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30 de julho de 2014

TJ-MS - Apelacao Civel : AC 9621 MS 2005.009621-9 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - 1 ano atrás

LEIAM 1 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Processo:
Julgamento: 25/07/2005 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Lei Especial

25.7.2005

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande.

Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Hamilton Carli.

Apelante                        -        Banco ABN Amro Real S.A.

Advogados                    -        Fernando Biral de Freitas e outro.

Apelante                        -        Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

Advogado                      -        Jader Evaristo Tonelli Peixer.

Apelado                         -        Banco ABN Amro Real S.A.

Advogados                    -        Fernando Biral de Freitas e outro.

Apelado                         -        Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

Advogado                      -        Jader Evaristo Tonelli Peixer.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Hamilton Carli

Banco Abn Amro Real S.A., irresignado com a decisão do Juiz da 2ª Vara Cível da Capital, que na ação de busca e apreensão movida contra José Viana, julgou procedente em parte o pedido, apela para este Tribunal.

Enfatiza o recorrente que, quando não apreendida a coisa alienada fiduciariamente, imperiosa torna-se a prisão civil por depositário infiel.

Alega que a incidência do Pacto de São José da Costa Rica, apesar de incorporado ao Direito interno, deve ser interpretada dentro das limitações impostas pelo artigo , LXVII, da CF.

Aduz que à presente ação não compete a discussão dos encargos contratuais, haja vista a restrição pelo artigo , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69.

Ressalta a possibilidade da aplicação da comissão de permanência.

Sustenta que o presente contrato deve ser submetido ao princípio do pacta sunt servanda , bem como inaplicável ao Código de Defesa do Consumidor.

Aduz que não deve prevalecer a assistência judiciária gratuita, já que a apelada é citada por edital e não se tem como saber se esta está passando por dificuldades financeiras.

Requer a condenação da apelada aos honorários advocatícios e às custas processuais.

Por último, prequestiona as matérias ventiladas no recurso.

Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso.

Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, também inconformada com a sentença de primeiro grau, interpôs recurso adesivo assentando a falta de interesse de agir, impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.

Ambos os recorrentes apresentaram contra-razões (f. 98-109 e 122-123), tendo a ré manifestando pelo improvimento do recurso do autor; quanto ao autor, levanta a preclusão da matéria argüida pela ré-recorrente. No mérito, pelo improvimento do recurso.

VOTO

O Sr. Des. Hamilton Carli (Relator)

Banco Abn Amro Real S.A., irresignado com a decisão do Juiz da 2ª Vara Cível da Capital, que na ação de busca e apreensão movida contra Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, julgou procedente em parte o pedido, apela para este Tribunal.

Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, também inconformada com a sentença de primeiro grau interpôs recurso adesivo, assentando a falta de interesse de agir, impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.

Analiso primeiramente o recurso de apelação cível interposto pelo Banco Abn Amro Real S.A.

Sustenta o recorrente que o Supremo Tribunal Federal já assentou que o Decreto-Lei n. 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal/88, por conseqüência, o devedor fiduciário é equiparado ao depositário infiel, o que legitima a cominação de prisão civil.

O juiz da causa julgou procedente em parte o pedido do autor (f. 70-71) assentando que:

“condeno a ré restituir à autora o bem descrito na inicial, no prazo de 24 horas, ou a importância equivalente em dinheiro, até o valor do saldo devedor do contrato, calculado na forma pactuada com exceção da comissão de permanência, ora excluída, ressalvando-se, desde já à autora, a faculdade do art. 906 do Código de Processo Civil. Deixo de condenar a ré ao pagamento de honorários de advogado, eis que assistida pela Defensoria Pública estadual e condeno-a ao pagamento das custas processuais, diferidas na forma do art. 12 da Lei n.º 1.060/50.”

Observe que o artigo 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe que “ ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual ”. Enunciado semelhante é previsto pelo artigo 7º (7) da Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, ao estabelecer que: “ ninguém deve ser detido por dívidas, acrescentando que esse princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplência de obrigação alimentar ”. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, sancionado por meio do Decreto Presidencial nº 592, de 06 de julho de 1992, tendo o Brasil depositado a Carta de Adesão na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de abril do mesmo ano. Já o Pacto de São José da Costa Rica, também denominado de Convenção Americana de Direitos Humanos, foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27/92, de 25 de setembro de 1992, e sancionado por meio do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro do mesmo ano. Novamente, é de se lembrar que o Brasil ratificou ambos instrumentos internacionais em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a matéria. A ratificação do Tratado Internacional de Direitos Humanos tem hierarquia, no mínimo , de lei ordinária (isso sem adentrar no fato de que está tomando força a teoria que considera o Tratado Internacional de Direitos Humanos como norma constitucional).

Desses dois dispositivos exsurge a questão: a prisão do depositário infiel por dívida é válida ou não? Dependendo da corrente adotada para a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direito Humanos, perante nosso sistema jurídico, a resposta será a mesma.

Se o Tratado Internacional valer como norma Constitucional (tal como a Constituição da França; Constituição de Portugal e a Constituição da Espanha), deve-se adotar o critério mais favorável ao cidadão, qual seja, a prisão do depositário infiel não é permitida, porque a prisão deve ser reservada para casos excepcionais, diante da presunção de inocência constitucionalmente consagrada (artigo 5º, LVII). Defendem o status de norma Constitucional os doutrinadores: Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Max Limonad, p. 310), Antônio Augusto Cançado Trindade (Temas de Direitos Humanos. Max Limonad; p. 167), Luiz Ximenes Rocha (A incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa nº 130; página. 81), Dalmo de Abreu Dallari (Comentário ao artigo 9º. Direitos Humanos: Conquistas e Desafios. Brasília: OAB, Conselho Federal, 1998, p. 119-120). Alguns Tribunais já manifestaram simpatia por tal teoria, tais como: Tribunal de Justiça de São Paulo (7a Câmara de Direito Público, j. 05/04/99; in Boletim AASP nº 2.125) e Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (5a Câmara, Rel. Juiz Dyrceu Cintra, HC nº 493.158-0/5).

Entretanto, se adotarmos a corrente de que o Tratado Internacional é lei ordinária (lei infraconstitucional – que está abaixo da Constituição), a prisão do depositário infiel, também, não será permitida, pois apesar de o Decreto Lei não estar mais previsto como espécie normativa (artigo 59 da Constituição da Republica Federativa do Brasil), está pacificado que foi recepcionado pela Constituição como Lei Ordinária, caso contrário, o Código Penal não estaria mais em vigor. Os doutrinadores pátrios Alexandre de Moraes ( Direitos Humanos Fundamentais ; p. 308-309.), Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( Direitos Humanos Fundamentais . Saraiva; p. 99), Luiz Roberto Barroso ( Interpretação e Aplicação da Constituição . São Paulo: Saraiva; p. 33), e o doutrinador português, José Joaquim Gomes Canotilho, defendem a tese de que o ingresso do Tratado Internacional de Direito Humanos em nosso ordenamento jurídico lhe confere status de norma infraconstitucional. O Supremo Tribunal Federal já declarou por meio do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 71.154; 80.004; 109.173 e da Adin nº 1.480-3 a roupagem infraconstitucional dos Tratados no ordenamento pátrio.

Percebe-se, então, a antinomia entre duas leis de mesma hierarquia (leis ordinárias: Tratado Internacional e Decreto Lei). Tal conflito é solucionado pelo artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que dentre as hipóteses se encontra que a lei posterior revoga a anterior , ou seja, será utilizado o critério cronológico. Por uma simples leitura desavisada das duas “leis” percebe-se que a lei posterior é o Tratado Internacional.

Assim, se o dispositivo que permitia a prisão civil do depósitário infiel (artigo 4º do Decreto Lei ou Lei Ordinária nº 911/69) está revogado pelos Tratados Internacionais (Pacto Internacional de Direito Civil e Político e Convenção Américana de Direitos Políticos), que utilidade terá a conversão pleiteada na pretensão recursal? Tal conversão será como um meteorito perdido no espaço. Mesmo que entenda que o Tratado Internacional tenha hierarquia constitucional, estará obstada a prisão civil do depositário, da mesma forma.

Pois bem. A prisão civil do depositário infiel por alienação fiduciária além de ilegal é inconstitucional. Vejamos.

A atual Constituição, por uma simples interpretação literal não autoriza, como havia na anterior (1969), a possibilidade de a lei equiparar outras situações à condição de depósito regular, hipótese em que a prisão civil é admissível. É clara a não-autorização da prisão do depositário por equiparação, já que não consta a expressão “na forma da lei” como havia na Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (artigo 153, § 17), que previa: “Não haverá prisão por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei”. Enquanto a Carta Magna de 1988 estabeleceu no art. 5.º, inciso LXVII, que: “ não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” Onde está a possibilidade da prisão fora dos casos constitucionais? Ora, o exercício do poder constituinte originário significa a inexistência da Carta anterior em todos os seus termos, de forma que não existe entre nós o fenômeno da desconstitucionalização.

No caso, a condição de depositário do recorrente surgirá da não-entrega do bem dado em garantia em contrato de alienação fiduciária, firmado com base no Decreto-lei n. 911/69, que tem a finalidade de garantir o pagamento ao credor, mediante a ameaça de prisão do devedor, o que descaracteriza a real função do instituto do depósito.

De sorte que a possibilidade de prisão civil a devedor de dívida civil restringiu-se tão somente a depositário infiel proveniente de contrato específico de depósito, não admitindo interpretação extensiva ou por equiparação, como no caso do Decreto-Lei n. 911/69 e, ainda, nos casos de devedor de obrigação alimentícia decorrente de parentesco.

Denota-se, então, que há possibilidade jurídica no pedido trazido na exordial. No caso presente também existe interesse processual, pois há utilidade no prosseguimento do presente feito. Vejamos.

A primeira utilidade reside na concessão da liminar para a recuperação do bem pela instituição requerente. Para o requerido, a utilidade inicial está no artigo 2º, § 1º, que assim prevê: “Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação da mora ”. (Grifo nosso)

Com a purgação da mora, há utilidade tanto para o autor da ação de busca e apreensão, pois terá sua pretensão satisfeita, como para o requerido, que continuará com a posse direta do bem alienado.

Outra utilidade do procedimento trazido pelo Decreto nº 911/69 está no artigo 5º, que prescreve: “ se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução ”. Assim, com o prosseguimento, haverá a possibilidade de o autor mover ação executiva. Aqui se encontra utilidade do instituto, o que por si só basta para dar continuidade ao feito para tal fim.

Este Tribunal já reconheceu esta utilidade, conforme se infere do seguinte acórdão (Embargos Infringentes nº 628842/02. Relator Desembargador José Augusto de Souza. Primeira Seção Cível. Unânime): “ Não encontrado o bem em poder do devedor, desde logo, abrem-se ao credor duas possibilidades: a) pedir a conversão da busca em ação de depósito; b) fazer uso da ação de execução para recebimento do crédito. O embargante, desde logo, pediu a conversão, que lhe foi negada pelos motivos acima aduzidos. Deveria, então, socorrer-se da ação de execução ”.

Assim, o prosseguimento do feito não é todo inútil, pois dotado de possibilidades para ambas as partes processuais.

Desse modo, não deve aplicar a pena de prisão civil à apelada, se não encontrado o bem em 24 horas, ou a importância equivalente em dinheiro.

Sustenta o recorrente que na presente ação não pode se discutir sobre os encargos contratados, haja vista restrita aos limites impostos pelo artigo , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69.

Tenho entendimento no mesmo sentido do nobre magistrado da primeira instância que em sede de ação de busca e apreensão é possível a discussão acerca da legalidade dos encargos cobrados pela instituição financeira, visto que o art. 3.º do Dec.-Lei n.º 911/69, que limita as matérias a serem alegadas em contestação, não foi recepcionado pela Constituição Federal, que erige o princípio da ampla defesa ao patamar de garantia individual do cidadão, o principio da economia processual. Nesse sentido, vê-se a jurisprudência:

“A defesa do devedor na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em garantia não está limitada ao cumprimento da obrigação, mas pode versar sobre a validade das cláusulas do negócio, critérios e índices adotados para a definição do valor da dívida” (STJ – 4ª Turma, REsp. n.º 316.384/PR, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU – 12.11.2001, p. 156).

Não obstante a regra do § 2º do art. do Decreto-Lei n. 911/69 limite à matéria de defesa, a jurisprudência vem se inclinando no sentido de que é possível ampliar tal discussão em casos de pedido manifestamente ilegal ou em confronto com o contrato, sendo, portanto, possível a alegação acerca de cláusulas ilegais na ação de busca e apreensão .

A limitação imposta no § 2º do art. do Decreto-Lei n. 911/69 só tem cabimento quando legítimas as exigências do credor. Assim, é possível o pronunciamento acerca dos encargos contratuais, manifesta-se a ilegalidade, onerando sobremaneira o consumidor.

Dessa forma, devidamente viável a possibilidade da discussão dos encargos contratados, além do que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297, que traz: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Portanto, afasto a questão da impossibilidade de discussão das cláusulas contratuais.

Alega o recorrente a violação do princípio pacta sunt servanda.

O Prof. Ives Gandra da Silva Martins leciona sobre a questão do princípio do pacta sunt servanda :

“a doutrina e jurisprudência, em face da realidade brasileira, têm-se debruçado, nos últimos anos, sobre a aplicação da teoria da imprevisão, em nosso direito, posto que, não poucas vezes, a conjuntura torna a pactuação clássica, desequilibrada, e os contratos deixam de ter condições de serem adimplidos, nos termos acordados.

O rígido compromisso, representado pelo princípio da “pacta sunt servanda” que vem do direito romano, encontrando origem remota ainda no reinado, embora se tenha conformado de forma adequada na República e no Império e definitiva a partir da evolução medieval e de circunstâncias exteriores à vontade dos contratantes, terminou por fortalecer o princípio de que os contratos deveriam ser cumpridos enquanto permanecessem as condições sob as quais decidiram as partes comprometer-se. Se, todavia, independente da vontade, fatores inevitáveis viessem a ocorrer, tornando o contrato desequilibrado, mister se faria o reequilíbrio contratual para que tais acontecimentos não pudessem transformar em odioso o contrato firmado, por beneficiar sem justa causa uma das partes e prejudicar de forma intolerável a outra” (RF 308/79).

Assim, muito embora seja saudável ao sistema econômico e à segurança jurídica do País, mesmo ao se reconhecer a importância do respeito ao pacta sunt servanda , à autonomia da vontade e aos princípios da intangibilidade e da força obrigatória dos contratos, há admitir, em decorrência do que prevê a legislação, que tais idéias já não se encontram revestidas do caráter absoluto que possuíam antes.

Nos contratos de financiamento bancários não há falar em pacta sunt servanda quanto às cláusulas que se mostram abusivas e desvirtuadas do seu objetivo social.

Aduz ser perfeitamente possível aplicação da comissão de permanência.

A comissão de permanência é uma taxa ilegal e indevida, ainda que não seja cobrada concomitantemente com qualquer outra espécie de atualização.

É que a comissão de permanência tem a mesma natureza jurídica da correção monetária, e tanto é assim que, sistematicamente, os mais diversos Tribunais do País têm proibido a sua cumulação, evidenciando a sua natureza jurídica como sendo de correção monetária, a qual, como se sabe, não é um plus a incidir sobre o débito, mas mero fator de correção e atualização da moeda em face da inflação.

Ao baixar a Resolução nº 1.129, de 15/05/86, o Banco Central, beneficiou, única e exclusivamente, as instituições financeiras, pois facultou aos bancos em geral “ cobrar de seus devedores, por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ‘comissão de permanência’, que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.”

Nota-se, pois, das cláusulas que prevêem a cobrança da chamada comissão de permanência, o caráter eminentemente remuneratório, o que não se pode aceitar, visto que existem nesses mesmos contratos outras cláusulas que prevêm a cobrança de juros remuneratórios sobre sua denominação propriamente dita.

Inadmissível aceitar que um capital emprestado pelos bancos seja remunerados por duas vezes, ou seja, uma com a cobrança dos juros propriamente ditos e outra sob a forma de comissão de permanência.

Sustenta o recorrente que não deve prevalecer a assistência judiciária gratuita para a apelada, motivando-a não poder suportar as custas processuais, honorários de advogado e outras despesas.

Verifica-se que a apelada, no juízo de primeiro grau, foi defendida pela Defensoria Pública Estadual como curador especial, e em segundo grau está sendo defendida por advogado particular. Logo, percebe-se que houve sucumbência recíproca, já que decaíram de parte de seus pedidos e, como é cediço, os honorários advocatícios devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes.

O apelante alega que a nomeação de advogado dativo não importa na aplicação dos benefícios da Lei n. 1.060/1950, pois não está configurado no caso em tela o pretenso estado de pobreza. Alega, ainda, ser ilegal a suspensão da obrigação do apelado ao pagamento dos supracitados honorários. Entendo que assiste razão ao apelante nesta parte.

É cediço que o Código de Processo Civil, em seu artigo , inciso II, determina a nomeação de curador especial ao réu ausente citado por edital (f. 62-64). No caso em tela, verifica-se que a apelada, no processo de busca e apreensão, foi citado por edital, devidamente publicado no dia 22 de março de 2004 (f. 50), e, não comparecendo, foi nomeado curador especial para defendê-lo, é este o motivo pelo qual a apelada encontrava-se assistida pela Defensoria Pública, muito embora esteja no presente momento assistida por advogado particular.

Dessa forma, o fato de ser a apelada revel e estar sendo defendida por curador especial , coincidentemente, defensor público, não quer dizer que seja beneficiária da assistência judiciária gratuita na acepção da lei, pois não requereu o benefício da gratuidade processual ao juiz a quo, tampouco afirmou nos autos que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários de advogado, sem prejuízo próprio e de sua família, conforme requisita o artigo da Lei n. 1.060/1950.

Como se percebe, para fazer jus à concessão dos benefícios da justiça gratuita necessário se faz que o interessado afirme, nos autos do processo, que não está em condições de arcar com os ônus processuais ou, ainda, firme declaração separada, nos mesmos termos que dispõe o artigo 4º da supracitada lei.

Dessa forma, somente o fato de ter sido nomeado curador especial para representá-lo, feito na pessoa do defensor público, não implica dizer que a apelada é beneficiária da justiça gratuita , sendo assim, não se aplica ao caso a suspensão da obrigação prevista no artigo 12 da Lei n. 1.060/1950.

Neste sentido este Sodalício já se pronunciou sobre o assunto, in verbis :

“RESCISÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. RÉU REVEL. CURADOR ESPECIAL . BENEFICIARIO DA JUSTIÇA GRATUITA . CUSTAS E HONORÁRIOS INCABÍVEIS. SENTENCA MANTIDA. Se o curador especial é, por coincidência, um defensor público, nem por isso o réu há de ser tido como pobre e beneficiário da justiça gratuita , cabendo-lhe, pois, responder pelas custas e honorários. Não pode haver confusão entre o réu revel e o pobre.” (Terceira Turma Cível. Unânime. J. 21/09/1994, DJ-MS, 02/12/1994, pág. 07.)

“O fato de ao réu ter sido nomeado curador especial pertencente ao quadro da Assistência Judiciária do Estado não o exime do pagamento de custas e honorários.” (Segunda Turma Cível Isolada. Unânime. J. 11/12/1990, DJ-MS, 14/03/1991, pág. 12.).

Assim, não agiu com costumeiro acerto o magistrado de primeira instância ao suspender a obrigação do pagamento da verba honorária por parte do apelado, nos termos do artigo 12 da Lei n. 1.060/1950, pois não goza dos benefícios da supracitada lei. Além disso, o que está se discutindo na presente ação de busca e apreensão é quanto a um bem móvel (moto), demonstrando-se, assim, que o apelado não é pobre perante a lei.

Dessa forma, deve a requerida pagar as custas processuais e honorários advocatícios na mesma proporção do apelante, já que ambos saíram vencedores e vencidos, sendo assim os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 300,00 em favor do patrono do autor-apelante, conforme dispõe o artigo 20, § 4º, do CPC.

Por último, o apelante prequestiona as matérias ventiladas no recurso de apelação cível.

Bem é de se ver que o juiz não está adstrito à aplicação do Direito de acordo com o que pretendem as partes, cabe-lhe a incidência do brocardo da mihi factum dabo tibi jus . Nesse sentido, adverte Rui Portanova :

“No princípio em estudo está contido o brocardo narra mihi factum, narro tibi ius, que também demonstra bem o quanto de público se encerra no processo e na atividade jurisdicional: do fato dispõem as partes, mas do direito dispõe o Estado-juiz.” (Princípios do Processo Civil, Livraria do Advogado, Editora Porto Alegre, 1995, p. 240).

Assim, se a questão já foi suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais, conforme se pode conferir da seguinte ementa, transcrita apenas na parte que interessa:

“O prequestionamento significa o prosseguimento do debate de matéria apreciada na decisão recorrida, não sendo necessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.” (Embargos de Declaração nº 58.630-5/01, Rel. Des. Atapoã da Costa Feliz, J./12/1998, DJ-MS. 24/02/1999).

A propósito, eis o escólio de Nelson Nery Júnior acerca dos embargos de declaração prequestionadores:

“Para o cabimento dos recursos excepcionais é necessário que a matéria constitucional ou federal que se quer levar aos tribunais superiores tenha sido julgada, não bastando que pudesse tê-lo sido. De outra parte, não há necessidade de constar, expressamente, o artigo da CF ou da lei, na decisão recorrida para que se tenha a matéria como prequestionada. É suficiente, para tanto, que a questão tenha sido efetivamente decidida.” ( In “Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e de outras formas de impugnação às decisões Judiciais”, editora RT, edição 2001, p. 859).

Posto isso, dou provimento ao recurso de apelação cível interposto pelo Banco Abn Amro Real S.A., para tão somente afastar os benefícios da justiça gratuita da requerida-apelada, devendo a apelada arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Analiso a questão levantada nas contra-razões apresentada pelo Banco Abn Amro Real S.A. quanto à matéria de preclusão, pois, caso acolhido, trará prejudicialidade na analise do recurso adesivo apresentado pela requerida Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

Enfatiza o recorrido Banco Abn Amro Real S.A. que não pode a requerida Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala levantar a questão da impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, pois o momento para alegar essa questão seria após a decisão interlocutória.

Verifica-se que o juiz da causa deferiu o pedido de conversão do procedimento, convertendo a ação de busca e apreensão em depósito em 03.11.2003 (f.33), entretanto a requerida, quando tomou conhecimento do despacho, não recorreu desta decisão (f.53), ocorrendo a preclusão.

Dessa forma, não há como conhecer o recurso adesivo apresentado pela requerida Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, diante da preclusão ocorrida quanto à conversão da busca e apreensão para ação de depósito. Nesse sentido, vê-se a jurisprudência:

“AÇÃO DE DEPOSITO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONSERTIVA EM AÇÃO DE DEPOSITO. DEFERIMENTO PELO DR. JUIZ. MATERIA ALCANCADA PELA PRECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 516 DO C. P. C. APELANTE REGULARMENTE DITADA NA PESSOA DE SEU REPRESENTAN TE LEGAL, FLS. 148, VERSO. REVELIA DECRETADA...” (TJPR - APELAÇÃO CIVEL - Nº 4102 - CTBA 6ª VARA CIVEL - REL. DES. SILVIO ROMERO - PRIMEIRA CÂMARA CIVEL).

Em caso semelhante, este Tribunal de Justiça já analisou a questão da preclusão. Vejamos:

“Não se conhece, em apelação, de matéria decidida no despacho saneador, sobre a qual já se operou a preclusão.” (Agravo de Instrumento, 756227. Campo Grande. Rel. Des. Claudionor M. Abss Duarte. Terceira Turma Cível. Unânime. J. 09/08/2000, DJ-MS, 24/11/2000, pag. 20).

“A falta de interposição do recurso competente, no momento processual adequado, faz com que se operem os efeitos da preclusão e impede o conhecimento do apelo interposto, apos a extinção do feito, versando sobre a mesma matéria.” (Apelação Cível - Classe B - XVII, 397442. Campo Grande. Rel. Des. Dagma Paulino dos Reis. Segunda Turma Cível Isolada. Unânime. J. 25/10/1994, DJ-MS, 10/02/1995, pag. 04).

Desse modo, acolho a questão levantada nas contra-razões apresentados pelo Banco Abn Amro Real S.A. quanto à preclusão da decisão interlocutória da conversão da ação de busca e apreensão para ação de depósito.

Posto isso e mais que dos autos consta, dou provimento em parte ao recurso de apelação cível interposto pelo Banco ABN Amro Real S.A. para tão somente afastar os benefícios da justiça gratuita da requerida-apelada, devendo a apelada arcar com as custas processuais e honorários advocatícios no valor de R$ 300,00. E deixo de conhecer o recurso adesivo interposto por Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala pela preclusão da questão da conversão de busca e apreensão para ação de depósito.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

RECURSO DO BANCO ABN AMRO REAL S.A. PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO ADESIVO DE ANA F. ALMEIDA DA CRUZ AJALA NÃO CONHECIDO. VOTAÇÃO UNÂNIME, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Hamilton Carli.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Hamilton Carli, Oswaldo Rodrigues de Melo e Rubens Bergonzi Bossay.

Campo Grande, 25 de julho de 2005.

  Terceira Turma Cível

tt


25.7.2005

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Hamilton Carli.

Apelante                 -   Banco ABN Amro Real S.A.

Advogados             -   Fernando Biral de Freitas e outro.

Apelante                 -   Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

Advogado               -   Jader Evaristo Tonelli Peixer.

Apelado                  -   Banco ABN Amro Real S.A.

Advogados             -   Fernando Biral de Freitas e outro.

Apelado                  -   Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

Advogado               -   Jader Evaristo Tonelli Peixer.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PRISÃO CIVIL – AFASTADA – DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATADAS – POSSIBILIDADE – RÉU CITADO POR EDITAL – CURADOR DATIVO – DEFENSORIA PÚBLICA – BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AFASTADO – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO – RECURSO ADESIVO – CONVERSÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PARA DEPÓSITO – PRECLUSÃO – RECURSO NÃO CONHECIDO.

É possível o ajuizamento da ação de busca e apreensão e a sua conversão em ação de depósito, na hipótese de o bem alienado não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, afastando-se, apenas, a cominação da prisão civil, por não ser cabível em alienação fiduciária.

A 4ª Turma do STJ já manifestou que a defesa do devedor na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em garantia não está limitada ao cumprimento da obrigação, mas pode versar sobre a validade das cláusulas do negócio, critérios e índices adotados para a definição do valor da dívida (STJ – 4ª Turma, REsp. n.º 316.384/PR, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU – 12.11.2001, p. 156).

É inadmissível a cobrança da comissão de permanência cumulada ou não com correção monetária.

Se o curador especial é, por coincidência, um defensor público, nem por isso o réu há de ser tido como pobre e beneficiário da justiça gratuita, cabendo-lhe, pois, responder pelas custas e honorários. Não pode haver confusão entre o réu revel e o pobre.

O prequestionamento significa o prosseguimento do debate de matéria apreciada na decisão recorrida, não sendo necessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.

A falta de interposição do recurso competente, no momento processual adequado, faz com que se operem os efeitos da preclusão e impede o conhecimento do apelo interposto.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, prover parcialmente o recurso do Banco ABN Amro Real S.A. Recurso adesivo de Ana F. Almeida da Cruz Ajala não conhecido. Votação unânime, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 25 de julho de 2005.

Des. Rubens Bergonzi Bossay - Presidente

Des. Hamilton Carli - Relator




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