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28 de novembro de 2014

TJ-MS - Agravo : AGV 11537 MS 2007.011537-1 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Processo:
Julgamento: 03/09/2007 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Agravo

3.9.2007

Terceira Turma Cível

Agravo - N. - Aquidauana.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.

Agravante               -   Defensoria Pública Estadual.

Def. Públ. 1ª Inst.    -   Amarildo Cabral.

Agravados              -   Farmácia Marialva Ltda. e outros.

Advogados             -   Viviane Cristina Rodrigues e outros.

E M E N T A           – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA INDEFERIDA – DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTOS FRACIONADOS – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO E DE ATENDIMENTO ÀS INÚMERAS EXIGÊNCIAS – PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUSENTES – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Ausente qualquer dos requisitos do art. 273 do CPC, in casu , a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, impõe-se o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela .

Agravo improvido .

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e com o parecer, negar provimento ao recurso.

Campo Grande, 3 de setembro de 2007.

Des. Paulo Alfeu Puccinelli – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli

Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, irresignada com a decisão de f. 279-280, proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Aquidauana nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Obrigação de Fazer e Tutela Antecipatória que promove em face da Farmácia Marialva Ltda. e outros, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, consistente na imposição aos ora agravados da obrigação de dispensação de medicamentos na forma fracionada, no prazo de 90 (noventa) dias, sob fixando multa cominatória diária no valor de R$(dez mil reais), interpõe o presente Recurso de Agravo de Instrumento, visando a sua reforma, aduzindo, em síntese, que, contrário ao consignado na decisão agravada, verifica-se nos autos a presença dos requisitos autorizadores da antecipação da tutela, razão pela qual esta deve ser deferida.

Esclarece que a prova inequívoca da verossimilhança está consubstanciada na Resolução n. 80/06 da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária que regulamenta a dispensação pelas farmácias e drogarias de medicamentos submetidos a fracionamento.

Pondera que, embora já passados vários meses desde a citada autorização, os agravados não se animaram a conferir praticidade à enorme conquista da população consubstanciada na venda de medicamentos a granel.

Sustenta que tal omissão dos agravados vai de encontro ao Código de Defesa do Consumidor (art. 39) já que obriga os consumidores a adquirir quantidade de medicamentos da qual não carece.

Insiste que a verossimilhança da alegação está presente, e consiste no direito das pessoas de terem acesso a medicamentos sem limitação de quantidade, salvo por prescrição médica, bem como, na ausência por parte dos agravados da implementação da aludida alienação.

Sustenta que o periculum in mora também se faz presente, visto que tendo de aguardar o desfecho da presente ação, a população continuará à mercê dos inúmeros prejuízos inerentes à ausência de oferta de medicamentos na forma já especificada, máxime às pessoas carentes.

Por fim, pugna pelo provimento do agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão agravada, concedendo a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, impondo aos agravados a obrigação de ofertarem medicamentos fracionados à população.

O recurso não foi recebido no efeito suspensivo (f. 329).

Os agravados ofertaram contraminuta pugnando pelo improvimento do recurso (f. 332-346).

A magistrado a quo prestou as informações de praxe mantendo seu posicionamento (f. 373-374).

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo improvimento do agravo (f. 429-433).

VOTO

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli (Relator)

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul, visando a reformar a decisão agravada, para o fim de deferir a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada nos autos da ação civil pública promovida pela mesma, obrigados os requeridos, ora agravados, a ofertar medicamentos fracionados à população, em atenção a Resolução n. 80/06 da ANVISA.

Entendo que o recurso não merece provimento.

Como cediço, a concessão da tutela antecipada condiciona-se ao preenchimento conjunto dos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, quais sejam: a prova inequívoca da verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”

Portanto, à concessão de antecipação dos efeitos da tutela exige-se a presença concomitante da prova inequívoca, suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação, e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Na hipótese, a plausibilidade do direito invocado, na instância singela encontra óbice nos artigos e do Decreto n. 5.775/2006 que dispõe sobre o fracionamento de medicamentos e dá nova redação ao Decreto n. 74.170/74 , pois nesses dispositivos constam inúmeras exigências para que o fracionamento de medicamentos seja posto à população, senão vejamos:

Art. 1º Os arts. e do Decreto nº 74.170, de 10 de junho de 1974, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2º (...)

XVIII - fracionamento: procedimento que integra a dispensação de medicamentos na forma fracionada, efetuado sob a supervisão e responsabilidade de profissional farmacêutico habilitado para atender à prescrição ou ao tratamento correspondente nos casos de medicamentos isentos de prescrição, caracterizado pela subdivisão de um medicamento em frações individualizadas, a partir de sua embalagem original, sem o rompimento da embalagem primária, mantendo seus dados de identificação;

XIX - embalagem original: acondicionamento aprovado para fins de registro pelo órgão competente do Ministério da Saúde, destinado à proteção e manutenção das características de qualidade, de segurança e de eficácia do produto, compreendendo as embalagens destinadas ao fracionamento.” (NR)

“Art. 9º (..)

Parágrafo único. As farmácias e drogarias poderão fracionar medicamentos, desde que garantidas as características asseguradas no produto original registrado, ficando a cargo do órgão competente do Ministério da Saúde estabelecer, por norma própria, as condições técnicas e operacionais, necessárias à dispensação de medicamentos na forma fracionada.” (NR)

“Art. 2º As condições para a adequação das embalagens ao fracionamento por parte das empresas titulares de registro de medicamentos serão estabelecidas pelo órgão da União competente, no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Da simples leitura dos dispositivos supra, conclui-se que a dispensação de medicamentos fracionados impostas tão-somente às farmácias, não é de obrigatoriedade automática, como quer acreditar a agravante.

Na verdade, há uma série de exigências a serem cumpridas antes de se adotar o processo de fracionamento, de forma que este não pode ser ofertado por qualquer farmácia, mesmo porque estas dependem de autorização da ANVISA para tanto, ou a sem observância das condições técnicas e operacionais previstas em legislações específicas (Decretos e Resoluções), sob pena de causar dano à saúde da população que se utilizar dos medicamentos fracionados.

Assim, uma vez que a adoção efetiva do fracionamento depende de autorizações e de atendimento às inúmeras exigências, ou seja, não se trata de medida que possa ser adotada indistintamente por todas as farmácias da cidade de Aquidauana e há qualquer momento, não há falar em verossimilhança das alegações.

Destarte, inexistindo um dos requisitos exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, impossível a concessão da tutela antecipada pleiteada.

Nesse sentido é a jurisprudência do nosso E. Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO – NÃO-COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 273 E INCISOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INCUMBE AO AUTOR PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO NÃO PROVIDO. Não satisfeitos os requisitos estipulados no art. 273 e incisos do Código de Processo Civil, denega-se a antecipação de tutela . Compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil (Agravo - N. - Campo Grande. Rel. Des. Rubens Bergonzi Bossay- 3ª Turma Cível TJ/MS)”

AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO – DECISÃO QUE INDEFERE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. É imperioso que a antecipação da tutela somente seja concedida quando há prova inequívoca , de forma que possa o juiz averigüar de imediato a verossimilhança do fato constitutivo, e que exista justificado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. No caso em apreço, a ausência de um desses requisitos, qual seja, o dano irreparável ou de difícil reparação, veda a concessão da medida. (Agravo - N. - Campo Grande. Rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves – 12.07.05 – 1ª Turma Cível)”

“TUTELA ANTECIPADA - AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA - NECESSIDADE DE SE JUSTIFICAR O JUSTO RECEIO DE DANO OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO. A tutela antecipada deve ser concedida quando, havendo prova inequívoca , o juiz convencer-se da verossimilhança das alegações do autor e ocorrentes uma das hipóteses dos incisos I e II do art. 273 do CPC. Ausentes qualquer um desses requisitos essenciais que a autorizam, a antecipação do provimento jurisdicional não pode ser deferida (AI  - Des. João Batista da Costa Marques - 20.04.2004; 4ª Turma Cível TJ/MS)”

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA . REQUISITOS .

Os pressupostos necessários à concessão da tutela antecipada são concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor. A falta do requisito primordial, qual seja, prova inequívoca da verossimilhança da alegação inviabiliza o deferimento da antecipação da tutela, dispensando o julgador da apreciação do “periculum in mora” que, de qualquer modo, foi analisado no acórdão recorrido. Rejeitada a argüição preliminar de violação do art. 535-CPC. Ofensa ao art. 273-CPC não configurada. Recurso especial improvido. (REsp 265528/RS; RECURSO ESPECIAL 2000/0065437-0 - Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS – 17.06.03 – 2ª Turma STJ)”

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INDEFERIMENTO.

1. Ainda que se admita a possibilidade da antecipação da tutela na ação rescisória, isso só será possível em situações nas quais os pressupostos do instituto se mostrem evidenciados de forma absolutamente cristalina.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na AR 1766/MS ; AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISORIA 2001/0078269-7 - Ministro PAULO GALLOTTI – 13.09.01 – 3ª Seção STJ)”

Diante dessas razões, conheço do recurso e nego-lhe provimento.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paulo Alfeu Puccinelli, Rubens Bergonzi Bossay e Hamilton Carli.

Campo Grande, 3 de setembro de 2007.

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