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22 de julho de 2014

TJ-MS - Apelacao Civel : AC 25823 MS 2008.025823-4 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Processo:
Julgamento: 15/09/2008 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Cautelar

15.9.2008

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Cautelar - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Apelante                 -   Banco Santander Banespa S.A.

Advogados             -   Denner de Barros e Mascarenhas Barbosa e outros.

Apelada                  -   Ruth Cirilo dos Reis.

Advogado               -   Não consta.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – BEM NÃO ENCONTRADO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE – PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO INFIEL – INADMISSÍVEL – RECURSO PROVIDO.

É possível o ajuizamento da ação de busca e apreensão e a sua conversão em ação de depósito, na hipótese de o bem alienado não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, ficando afastada, no entanto, a aplicação da pena de prisão civil, por não ser cabível no instituto da alienação fiduciária.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 15 de setembro de 2008.

Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay

Banco Santander Banespa S/A, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da ação de busca e apreensão - alienação fiduciária que move em face de Ruth Cirilo dos Reis, interpõe apelação cível, objetivando a reforma da sentença que indeferiu “liminarmente a petição inicial, e, por conseguinte, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 295, inciso III, combinado com o artigo 267, incisos I e VI e § 3.º, todos do Código de Processo Civil, condenando o autor ao pagamento das custas processuais.” (F. 64)

Argumenta que, em 25 de setembro de 2007, ajuizou ação de busca e apreensão em face da apelada, tendo em vista a sua inadimplência com as parcelas do contrato de financiamento ao consumidor final sob o n. 860000732870 firmado entre as partes em 08/06/2006 em 36 (trinta e seis) parcelas mensais.

Assevera que o contrato realizado entre as partes não possui nenhum vício na sua formação, porquanto a apelada, ciente das disposições aceitou o contrato, tendo expressado sua concordância em todos os seus termos, procedendo de maneira a não praticar nenhuma ofensa à lei.

Afirma que o simples fato de a requerida ter repassado o veículo objeto da alienação a terceiro não tem o condão de afastar sua responsabilidade, tanto é assim que o ordenamento jurídico prevê a prisão civil do depositário infiel e os meios necessários à coação dos que praticam tais atos.

Sustenta que o débito não foi pago e, como a apelada se desfez de um bem que não mais lhe pertence, é permitida a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.

Afirma ser inconteste a viabilidade de prisão civil para o depositário infiel, consoante entendimento jurisprudencial do STJ, dando inclusive plena vigência ao Decreto n. 911/96.

Requer o provimento do presente recurso, a fim de que seja julgada insubisistente a sentença, para determinar o prosseguimento da ação de depósito em seus ulteriores termos.

VOTO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)

Trata-se de apelação cível interposta por Banco Santander Banespa S/A, por não se conformar com a sentença prolatada pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, nos autos da ação de busca e apreensão - alienação fiduciária que move em face de Ruth Cirilo dos Reis, que indeferiu “liminarmente a petição inicial, e, por conseguinte, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 295, inciso III, combinado com o artigo 267, incisos I e VI e § 3.º, todos do Código de Processo Civil, condenando o autor ao pagamento das custas processuais.” (F.64)

O magistrado julgou extinto o processo, sem apreciação do mérito, sob o entendimento de que, embora fique constatada a necessidade da conversão da ação de busca e apreensão, este procedimento não trará proveito ao apelante, pois, inexistindo a coercibilidade da prisão civil, a ação de depósito torna-se inócua.

A questão atinente ao cabimento ou não da pena de prisão do depositário infiel no negócio jurídico fiduciário é questão das mais tormentosas, gerando amplas divergências.

A Constituição Federal de 1988 inseriu em seu art. , inc. LXVII, no capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos a seguinte redação:

“Não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar e a do depositário infiel (CF, 5.º, LXVII). (Grifo nosso).

Deste dispositivo constitucional, constata-se que a Constituição Federal, promulgada no ano de 1988, previu expressamente a possibilidade da prisão civil do depositário infiel, sendo este, inclusive, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que defende a tese de que, em se tratando de alienação fiduciária, é constitucional a possibilidade de decretar a prisão civil do depositário infiel, uma vez que as disposições contidas no Pacto de São José da Costa Rica, além de não poderem contrapor-se à permissão do art. 5.º, LXVII, da CF, não derrogaram as normas infraconstitucionais especiais que regem a matéria.

A título de elucidação da questão aqui posta em debate, transcrevo o art. 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos ( Pacto de São José da Costa Rica ), sancionado através do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, do qual o Brasil é signatário:

“Ninguém deve ser detido por dívidas, acrescentado que esse princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplência de obrigação alimentar”.

Do mesmo modo, de grande importância recordar que o Brasil também é signatário do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, sancionado pelo Decreto Presidencial nº 592, de 06 de julho de 1992, que preceitua em seu artigo 11 que “ Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual ”.

A par desses conceitos, tem-se que o Brasil aceitou, sem reservas , as disposições contidas nesses tratados, não admitindo a prisão civil por dívidas em nosso país, como é o caso da alienação fiduciária.

O Supremo Tribunal Federal atribui aos tratados internacionais a condição de lei ordinária, de onde se retira que o Dec.-Lei 911/69 foi revogado pelo Pacto de São José da Costa Rica na parte que permitia a prisão do depositário infiel, porquanto, pela Lei de Introdução ao Código Civil, “ A lei posterior revoga a lei anterior ” (art. , § 1º, da LICC).

Agregue-se a isso o fato de que a Emenda Constitucional nº 45 acrescentou ao art. 5º, inc. LXXVII, o § 3º, que dispõe:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

A norma acima revela a intenção do legislador em dar um novo tratamento aos tratados internacionais, erigindo-os à categoria de normas constitucionais, não mais lhes destinando a condição de norma ordinária, tanto que o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça prevalece nesta mesma linha de pensamento, conforme se depreende dos julgados abaixo colacionados:

“Habeas Corpus. Prisão Civil. Depositário Infiel. Furto de bens dados em garantia. Ação de Depósito. Descumprimento do acordo. Dívida oriunda de contrato.

I - Estando ainda em curso a ação de depósito, descabe a prisão civil do devedor, que só pode ser decretada após o trânsito em julgado da referida ação.

II - O boletim de ocorrência, com a simples assertiva de que o bem penhorado foi furtado, sem qualquer outro elemento de convicção, não é suficiente para comprovar o caso fortuito e isentar o depositário de responsabilidade. Precedentes.

III - O descumprimento de acordo celebrado entre as partes não autoriza a prisão civil, ainda que comprovada a infidelidade do depósito. O Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, não admite a prisão por dívida oriunda de contrato.

IV - Ordem concedida.” (HC 37942/SP; habeas corpus (2004/0122470-9, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, 02/12/2004, DJ 01.02.2005, p. 537).

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PRISÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE.

1 - Consoante pacificado pela Corte Especial não se admite prisão civil decorrente de dívida oriunda de contrato de alienação fiduciária, dado que descabida, nesses casos, a equiparação do devedor à figura do depositário infiel.

2 - Recurso especial conhecido e provido.” (Resp. 659026/DF, Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, 16/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 336).

Dentro desse novo cenário constitucional, é de se acreditar que a tendência será pela impossibilidade da prisão civil por dívidas, tanto mais no caso do depositário previsto no Dec.-Lei 911/69, porquanto, além de revogado pelo Pacto de São José da Costa Rica, o depositário previsto neste decreto não possui a mesma natureza jurídica prevista na legislação civil.

O Código Civil de 1916 e o de 2000 estabelecem respectivamente em seus artigos 1265 e 627 que:

“Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.”

Assim, a lei civil entende por depósito “o contrato pelo qual um dos contratantes (depositário) recebe de outro (depositante) um bem móvel corpóreo, obrigando-se a guardá-lo, temporária e gratuitamente, para restituí-lo quando for exigido”. (Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, f. 470).

Por seu turno, examinando-se a estrutura da alienação fiduciária em garantia, quer no teor original do art. 66 da Lei n.º 4.728, quer na nova redação do art. 1.º do Decreto-Lei n.º 911-69, verifica-se que se trata de negócio jurídico bilateral, que visa transferir a propriedade da coisa móvel, com fins de garantia.

Temos então que a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem, de acordo com a lei civil e penal.

De asseverar que a condição de depositário infiel no contrato de alienação fiduciária firmado com base no Decreto-Lei 911/69 surgirá com a não entrega do bem dado em garantia, sendo que, neste caso, o alvo final é garantir o pagamento do credor através da ameaça de prisão do devedor, o que descaracteriza a real função do instituto do depósito definido no Código Civil, em que o depositário não detém a coisa com o objetivo de adquiri-la, mas apenas de custodiá-la e devolvê-la ao depositante, quando este a reclamar.

Neste caso, o apelante emprestou dinheiro à apelada para que este a adquirisse um bem e em não havendo o pagamento das prestações pactuadas, a garantia, neste caso, representada pela coisa adquirida deveria ser entregue ao apelante, para que o produto da venda deste bem pudesse satisfazer seu crédito (art. 66, § 4º, da Lei nº 4.728/1965, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 911/69).

Na realidade, pelo acima explicitado, fica evidente a distância existente entre os institutos da alienação fiduciária e do depósito, tanto que, se fossem institutos idênticos, possível seria o possuidor imediato cobrar do credor fiduciário as despesas referentes à guarda e manutenção do bem, o que não ocorre.

Assim, em que pese o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, este Tribunal, e em especial a 3ª Turma, posiciona-se no sentido de que a possibilidade de prisão do devedor civil restringiu-se apenas ao depositário infiel proveniente de contrato específico de depósito, previsto no Código Civil, não admitindo que seja feita uma interpretação extensiva, como ocorre no caso do Dec.-Lei 911/69, conforme se observa:

“A figura do depositário encontra-se eqüidistante daquela do possuidor fiduciário, como também se distanciam as finalidades dos institutos da alienação e do depósito.

Nos casos de ação de busca e apreensão em alienação fiduciária convertida em ação de depósito, é impossível o pedido de prisão, pois falta interesse, pela ausência de utilidade, bem como há a impossibilidade jurídica do pedido, pois está fundamentado em artigo de lei revogado, sendo impossível a prisão civil do depositário infiel por alienação fiduciária. (...)” (Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande, 3ª Turma Cível, 20/12/2004, Rel. Des. Hamilton Carli).

“APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO – CONVERSÃO EM DEPÓSITO – POSSIBILIDADE, DESDE QUE EXCLUÍDA A COMINAÇÃO DE PRISÃO CIVIL – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se admite a prisão civil do devedor fiduciário equiparado ao depositário na forma do art. do Decreto-Lei 911/69, por tratar-se de depositário atípico.” (Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande, 30/11/2004, Rel. Des. João Maria Lós).

No entanto, no caso vertente, em que o magistrado a quo indeferiu o pedido de conversão da ação de busca e apreensão em depósito, é necessário salientar que o apelante possui interesse de agir, tendo em vista que se encontra presente o binômio necessidade-adequação, uma vez que a pretensão deduzida na ação de depósito não é a prisão do devedor, mas obter o recebimento da coisa ou o equivalente em dinheiro, sendo que, nos termos do artigo 906 do Código de Processo Civil, no caso de impossibilidade da apreensão ou do pagamento, poderá o feito prosseguir, observando-se o procedimento da execução por quantia certa.

A respeito do tema, confiram-se os julgados abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – BEM NÃO ENCONTRADO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – FALTA DE INTERESSE DO AUTOR – AFASTADA – PRISÃO CIVIL – INADMISSÍVEL – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PROVIDO.

É possível o ajuizamento da ação de busca e apreensão e a sua conversão em ação de depósito, na hipótese de o bem alienado não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, afasta-se, apenas, a cominação da prisão civil, por não ser cabível em alienação fiduciária.

O prequestionamento significa o prosseguimento do debate de matéria apreciada na decisão recorrida, não sendo necessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.” (Apelação Cível – Lei Especial N. – Campo Grande. Rel. Des. Hamilton Carli. 3ª Turma Cível. J: 21.3.2005).

“APELAÇÃO CÍVEL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – CONVERSÃO DA BUSCA E APREENSÃO EM DEPÓSITO – CARÊNCIA DA AÇÃO – ADMISSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA POSSIBILIDADE DE COMINAÇÃO DA PRISÃO CIVIL – RECURSO PROVIDO.

É possível ajuizar ação de busca e apreensão e a sua conversão em ação de depósito, na hipótese de o bem alienado não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, afastando-se, apenas, a cominação da prisão civil, por não ser cabível em alienação fiduciária.” (Apelação Cível – Lei Especial – N. – Campo Grande. Rel. Des. Rêmolo Letteriello. 4ª Turma Cível. J:21.12.2004).

“APELAÇÃO CÍVEL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO POR CARÊNCIA DE AÇÃO – INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DO FEITO – PRISÃO DO DEVEDOR – IMPOSSIBILIDADE – INSURGÊNCIA CONTRA OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PREJUDICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Na esteira dos precedentes do STJ, é possível a conversão da busca e apreensão em depósito, desde que o bem não seja localizado, não havendo falar, portanto, em carência da ação por falta de interesse processual. Todavia, fica excluída a possibilidade de prisão civil do devedor fiduciário.

Determinando-se o prosseguimento ao feito, fica prejudicada a insurgência do apelante quanto à verba honorária.” (Apelação Cível – Proc. Especiais – N. – Campo Grande. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo. 3ª Turma Cível. J:16.8.2004).

Desse modo, em tendo sido promovida a ação de busca e apreensão e não tendo o apelante encontrado o bem alienado, deve ser permitida a conversão da ação de busca e apreensão em depósito, ficando, no entanto, ressaltada a impossibilidade de prisão civil, pelas razões acima explicitadas.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar insubsistente a sentença prolatada pelo magistrado a quo , determinando o prosseguimento do feito.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Fernando Mauro Moreira Marinho.

Campo Grande, 15 de setembro de 2008.

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