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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento: AI 1413091-70.2020.8.12.0000 MS 1413091-70.2020.8.12.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Publicação
21/10/2020
Julgamento
20 de Outubro de 2020
Relator
Des. Vladimir Abreu da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14130917020208120000_2fe69.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Des. Vladimir Abreu da Silva

4ª Câmara Cível

.Agravo de Instrumento Nº 1413091-70.2020.8.12.0000

Agravante : CDB Agropecuária Ltda

Advogados : Thiago Boscoli Ferreira (OAB: 22770A/MS) e outros

Agravado : Município de Rio Brilhante

I – RELATÓRIO

CDB Agropecuária Ltda interpõe agravo de instrumento em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Rio Brilhante, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Prefeito Municipal de Rio Brilhante e do Município de Rio Brilhante, indeferiu a liminar pleiteada para que os impetrados se abstenham de "exigência tributária injusta e manifestamente ilegal, bem como compelindo-a a emitir a certidão de imunidade do ITBI, permitindo-se, dessa forma, o registro imobiliário sem a incidência do imposto" (f. 46/47).

Alega que o indeferimento da liminar pautou-se no sentido de que a questão é objeto de repercussão geral já reconhecida no Supremo Tribunal Federal, sob o tema n. 796, apresentando, ainda, grande ressonância na jurisprudência pátria; e que, caso seja posteriormente reconhecida a inadequação do crédito tributário, será facultado à agravante lançar mão de repetição de indébito, não se vislumbrando que o ato possa resultar ao final em ineficácia da medida desejada.

Aduz que, entretanto, não houve em qualquer momento o enfrentamento dos fundamentos jurídicos trazidos pela agravante, carecendo de motivação a decisão, pois se limitou a afirmara que se trata de questão objeto de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, sem nenhuma justificativa objetiva que, efetivamente, pudesse equiparar as duas situações, até porque embora tenha sido julgado o alcance da imunidade tributária do aludido imposto na transmissão de imóveis em realização de capital social de pessoa jurídica, em absolutamente nada se assemelha os pontos discutidos naqueles autos ao caso presente.

Aduz que no processo de repercussão geral acerca da diferença dos valores dos bens imóveis declarados pelos transmitentes no momento da integralização na pessoa jurídica e os valores efetivamente destacados para a realização de capital social, de forma que os valores excedentes destinados à composição da reserva do capital é que foram objeto de incidência tributária.

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Esclarece que no presente caso, o bem discutido foi incorporado pelo sócio à pessoa jurídica utilizando-se o custo de aquisição da declaração de bens, entregando-o integralmente para a composição do capital social, não remanescendo valor algum para a reserva de capital que porventura ensejaria a cobrança tributária, ou seja, o imóvel foi transferido pelo valor da declaração de bens correspondendo exatamente ao valor das respectivas quotas subscritas, sendo totalmente integralizadas no capital, havendo perfeita equivalência entre o valor da transmissão do bem imóvel e o valor nominal das quotas do capital social, e na forma devida do artigo 23 e § 1º da Lei nº 9.249/19951, que possibilita, justamente, ao transmitente, a integralização através de seus bens pelo valor constante da declaração de bens, evitando-se com isso a incidência do ganho de capital sobre a operação, o que objetiva uma política de incentivo fiscal para facilitar novas iniciativas empresariais no país, com menores burocracias e menores custos aos empreendedores.

Argumenta que, no caso, os impetrantes estão na divergência do entendimento da União, pois buscam aproveitar-se da situação para exigir dos contribuintes o recolhimento de impostos sobre as mesmas operações, situação que caracteriza ofensa ao princípio federativo e da segurança jurídica.

Expõe que sequer houve discussão sobre o valor da base de cálculo do bem incorporado, não sendo pautado que a cobrança deveria incidir sobre a apuração da diferença entre o valor dos bens declarado pela transmitente, no Contrato Social, e o valor de mercado atribuído, unilateralmente, por avaliação pelo Fisco Municipal, aliás, nem mesmo foi avaliado, como é o que entende e exige a agravada, erroneamente e em contrariedade à lei federal, entendendo desarrazoável e ilegítima a atuação dos agravados ao exigir recolhimento de tributo sobre operação imunidade, ainda mais o fazendo por meio de avaliação do imóvel utilizado para a composição das quotas societárias, sendo que há respaldo legal para integralização do bem pelo valor de aquisição.

Defende que, dessa forma, estando presentes os elementos cumulativos ensejadores da concessão, quais sejam, verossimilhança da alegação, bem como risco de grave dano à exploração da atividade, o posicionamento da magistrada a quo deve ser revisto e lhe ser concedida a tutela pleiteada, pois há grave dano à atividade explorada caso não seja expedida a certidão de imunidade, estando impedida de requerer o registro de transferência de propriedade do bem integralizando perante o Cartório de Registro de Imóveis de Rio Brilhante/MS.

Verbera que, ainda, que a agravada estará impedida de desenvolver sua atividade, uma vez que muito provavelmente não conseguirá financiamentos nem a

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formalização de outras operações intrínsecas à sua atividade, especialmente perante as instituições financeiras, porquanto sem garantia vinculada, não há a liberação de créditos de custeios rurais; sendo obstada, até mesmo, de retirar a obrigatória inscrição estadual para regularmente explorar economicamente sua atividade pecuária. Devendo ser considerado, ainda, que a manutenção da decisão fará com que empresa recémconstituída tenha que assumir uma extensa dívida financeira para suportar o recolhimento de um tributo indevido e, ainda assim, continuar exercendo as suas atividades.

Afirma que a única forma que poderia ser legítima a hipótese de incidência tributária do imposto no caso em questão, restringe-se à comprovação de que esta Agravante exerce atividade preponderantemente imobiliária, cuja preponderância deveria, ainda, ser constatada mediante procedimento previsto na norma geral do Código Tributário Nacional, o que não é o caso, eis que a atividade empresária descrita no objeto social é a exploração de atividade agropecuária, cujo bem incorporado é uma propriedade rural denominada como Fazenda Carro de Boi, utilizada no exercício da função societária para fomentar a exploração da atividade agropecuária.

Requer a concessão da tutela recursal para o fim de determinar que os agravados se abstenham do lançamento do imposto, assim como para determinar a expedição da certidão de imunidade de ITBI necessária ao registro da transferência da titularidade do bem, sob pena de multa diária. Ao final, que seja dado provimento ao recurso.

Manifesta oposição ao julgamento virtual (f. 215/216).

Recurso tempestivo e devidamente preparado (f. 208).

II – FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO

Consoante o relatado acima, trata-se de agravo de instrumento interposto por CDB Agropecuária Ltda., em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Cível da Comarca de Rio Brilhante, que, nos autos do mandado de segurança impetrado em desfavor do Prefeito Municipal de Rio Brilhante e do Município de Rio Brilhante, indeferiu a liminar pleiteada para que os impetrados se abstenham de "exigência tributária injusta e manifestamente ilegal, bem como compelindo-a a emitir a certidão de imunidade de do ITBI, permitindo-se, dessa forma, o registro imobiliário sem a incidência do imposto" (f. 46/47).

Estabelece o art. 1.019 do CPC:

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"Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão".

A propósito, leciona Gilberto Gomes Bruschi, in Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coordenadores Tereza Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini e Bruno Dantas, Editora: Revista dos Tribunais, p. 2257:

"(...).

Em vez de suspender a decisão proferida até final julgamento, poderá determinar a reforma provisória, atuando de forma ativa, sendo exatamente por isso que a doutrina acabou por denominar esse poder dado ao relator de efeito ativo ou, com está na lei, tutela antecipada recursal".

Do mesmo modo, confira-se a lição de Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil – Volume III, Execução Forçada, Processos nos Tribunais, Recursos e Direito Intertemporal, Editora: Forense, 47ª edição, revista, atualizada e ampliada, p. 1046:

"(...).

Havendo requerimento de efeito suspensivo, formulado pelo agravante, será, também, na fase de despacho da petição de agravo que o relator o apreciará (art. 1.019, I). O relator suspenderá a decisão impugnada, quando cabível a providência, até o pronunciamento do colegiado sobre o agravo. De ordinário, a suspensão de decisão é suficiente para afastar o risco de dano, porque o ato do juízo de primeiro grau deixará, temporariamente, de produzir seus efeitos. Mas, quando se tratar de decisão negativa, será inócua sua suspensão. Aí, havendo o risco de dano grave e de difícil reparação, justamente pela falta do deferimento, pelo juiz a quo, da pretensão do agravante, caberá ao relator afastar o perigo, por meio de uma liminar positiva, de natureza antecipatória." destaquei.

Para a concessão da antecipação da tutela recursal é imperiosa a presença de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" ( CPC, art. 300).

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E em se tratando de mandado de segurança, o art. 7.º da Lei 12.016/2009 preceitua que são requisitos para o deferimento do provimento liminar a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional (periculum in mora).

A respeito da concessão da liminar, lecionam Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança"quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida"(art. , III, da Lei 12.016/09). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. [...] A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade." (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32ª Ed., Editora Malheiros, p. 85-86)

No caso em apreço considero não estar presente, ao menos em sede de juízo perfunctório, um dos requisitos para a concessão da tutela recursal, qual seja, a probabilidade do direito (fumus boni juris).

No caso, pretende a agravante, pessoa jurídica de direito privado que fora constituída recentemente, em 08 de abril de 2020, a não incidência do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) sobre a incorporação de imóvel visando a integralização do capital social da empresa. O sócio Márcio Antônio da Silva buscou integralizar o capital social da empresa com o imóvel registrado na matrícula n. 19.952 do Cartório de Registro de Imóveis de Rio Brilhante, subscrevendo e integralizando o valor de suas cotas (844.010, no valor de R$ 844.010,00), no mesmo ato, pelo valor constante da sua declaração de bens (R$ 408.056,01) imóvel que ao caso interessa; além

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de outro não objeto destes autos; considerando tratar-se de operação imune à incidência do ITBI, formulou pedido de reconhecimento da imunidade.

A autoridade indicada como coatora, ao examinar o requerimento, notificou a ora agravante para se pronunciar sobre a avaliação do imóvel realizada pelo Fiscal de Tributos da Comissão de Avaliação (f. 138), que considerou o valor fundiário de 560,84 UFERMS por hectare, na data de 18.05.2020, ou seja, R$ 17.021,49 (dezessete mil, vinte e um reais e quarenta e nove centavos) por hectare. Como consequência, o imóvel rural em questão, denominado “Fazenda Carro de Boi”, por possuir área total de 1.086,00 hectares, foi avaliado (f. 140) em R$ 18.449.458,40 (dezoito milhões, quatrocentos e noventa e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta centavos).

A agravante não concordou com o valor da avaliação e informou que a incorporação do bem à pessoa jurídica seria realizada pelo valor de R$ 408.056,01 (quatrocentos e oito mil, cinquenta e seis reais, um centavo), na forma do art. 23 da Lei n. 9.249/1995, estabelecendo que as pessoas físicas ao transferir bens para a pessoa jurídica a título de integralização de capital social, poderão adotar o valor constante na declaração de bens (f. 142-46).

Os agravados deferiram parcialmente o requerimento, "de modo a imunizar R$ 844.010,00 (oitocentos e quarenta e quatro mil e dez reais) e, quanto ao restante, deixo de determinar a incidência, pois, como trazido acima, o STF tem jurisprudência sólida em sentido contrário, qual seja, de que o fato gerador do ITBI é o posterior ao registro em cartório" (f. 158/159). Outrossim, condicionou o lançamento do valor excessivo ao julgamento do Recurso Extraordinário 796.376-SC em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal – Tema de Repercussão Geral nº 796.

Da decisão a agravante interpôs recurso administrativo (f. 161-71), a qual foi mantida, ou seja, definindo a imunidade ao limite do valor necessário e o valor de avaliação realizada administrativamente, alegando existir limite constitucional ao alcance da imunidade prevista para a integralização do valor com a finalidade de realização de capital social, examinando e enquadrando o presente caso, para a sua justificativa, na questão controversa discutida no Recurso Extraordinário, acima citado, sobre a incidência ou não do ITBI quanto aos valores que excederem o capital social da empresa a ser integralizado (f. 175-86).

Inconformada, a agravante impetrou mandado de segurança em desfavor do Prefeito Municipal e do Município de Rio Brilhante, pleiteando a concessão de liminar para o fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha do lançamento do imposto, assim como para determinar a expedição da certidão de imunidade de ITBI

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necessária ao registro da transferência da titularidade do bem, sob pena de multa diária.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

"In casu, malgrado os substanciosos argumentos lançados na inicial, a questão posta é objeto de repercussão geral já reconhecida no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, sob o tema n.º 796, ainda pendente de julgamento meritório, e encontra ressonância na jurisprudência pátria, especialmente nos Tribunais de Justiça de Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Tão somente essa circunstância é suficiente para demonstrar que o ato acoimado de coator não se figura desarrazoado ou teratológico, a ponto de autorizar a suspensão judicial da exação na via mandamental.

Outrossim, caso seja posteriormente reconhecida a inadequação do crédito tributário questionado, à parte impetrante é facultado lançar mão de repetição de indébito, ou seja, não se vislumbra que ato impugnado pode resultar, ao final, em ineficácia da medida almejada.

Ante o exposto, ausentes os requisitos legais do art. , II, da Lei n.º 12.016/09, INDEFIRO a liminar pleiteada".

Pretende a agravante a concessão de tutela.

Inicialmente, adianto que não se aplica ao caso o art. 23 da Lei Federal n. 9.249/1995 , que "Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências", que tem diz respeito ao ganho de capital auferido pelas empresas, para fins de Imposto de Renda.

O caso versa acerca da imunidade tributária prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, de competência dos municípios, e nos artigos 36 do Código Tributário Nacional, os quais preveem, in verbis:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade

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preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (...)" (destaquei)

Nesse mesmo sentido é a redação do Código Tributário Nacional:

"Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição . (...)." (destaquei)

Pois bem, relativamente a atividade preponderante da agravante, não há controvérsia, eis que, conforme contrato social anexado aos autos em sua Cláusula 3ª, "A Sociedade tem por objeto social a exploração de cultivo de soja e milho assim como qualquer tipo de agricultura, exploração da atividade de criação de bovinos para corte assim como qualquer tipo de pecuária" (f. 58).

Porém, relativamente à questão de fundo, constata-se que objetiva a agravante a transmissão de bem ao patrimônio de pessoa jurídica a título de integralização de capital social, onde a própria Constituição Federal estabelece cláusula de não incidência de ITBI. Contudo, conforme pretensão da agravante, a controvérsia da presente hipótese, consiste na imunidade do imposto de transmissão no que toca ao valor do imóvel, o qual, de acordo com a avaliação realizada pelo agravado, supera em muito o valor da quota societária que foi subscrita.

A propósito, afirma a agravante que o imóvel objetos da matrícula 19.952 do Cartório de Registro de Imóveis de Rio Brilhante – Fazenda Carro de Boi, possui o valor de R$ 408.056,01, conforme declaração de Imposto de Renda, integralizando e subscrevendo o valor de suas cotas (844.010,00 – R$ 844.009,72) até o valor declarado em sua DIRF pelo imóvel, sendo o restante, subscrito e integralizado como outro imóvel rural (Fazenda Maria Só, localizado no Município de Corguinho, não objeto destes autos, com o subscreveu e integralizou o valor de R$ 435.953,71 (f.

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112).

Entretanto, o Município agravado atribuiu ao bem rural objeto destes autos, o valor de R$ 18.449.458,40 (dezoito milhões, quatrocentos e noventa e nove mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta centavos), valor que superaria e muito o valor das cotas a serem integralizadas.

Dessa forma, os elementos trazidos aos autos não se mostram suficientes a fim de propiciar, de pronto, o reconhecimento do direito invocado pela parte, isto é, o fumus boni iuris, eis que sua conclusão depende da controvérsia existente sobre a extensão da imunidade suscitada, isto é, se ela atinge a operação de incorporação em sua integralidade ou se pode ser tributada eventual diferença de valor existente entre o bem dado em incorporação e o valor da quota a ser integralizada.

É bem verdade que a imunidade prevista no art. 156, II e parágrafo 2º, I da CF, bem como art. 36 do CTN, tem por objetivo a mobilização, o desenvolvimento e o investimento da atividade patrimonial. Entretanto, o valor que excede o capital, em tese, se configura em transferência de patrimônio, agregando bens, direitos e obrigações aos demais ativos e passivos da empresa, o que a toda evidência, desvirtuaria o objetivo do legislador – a imunidade -, sendo passível de tributação.

Trata-se de matéria de alta indagação e relevância, tanto que é objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Especial nº 796.376/SC (Tema 796), com repercussão geral reconhecida.

Aliás, diferentemente do que afirma a agravante, o presente caso não difere do RE 796.376/SC, com repercussão geral reconhecida que "discute, à luz dos arts. , IV, , II e XXXVI, 37, caput, 156, § 2º, I, e 170 da Constituição Federal, o alcance da imunidade tributária do imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis – ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Lei Maior, em relação à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado".

Por outro lado, não se vislumbra situação de risco ao resultado útil do processo capaz de ensejar a imediata concessão da liminar, já que o agravado também condicionou o recebimento do ITBI para após o julgamento do Recurso Especial, eis que considerou, ser "temerário que o Município insista em exigir de imediato o ITBI sobre a questionada diferença entre o valor mercadológico e o valor subscrito na incorporação ao capital social. Pois caso o Município opte por exigir o pagamento do tributo e o STF venha se posicionar contrariamente ao nosso entendimento, é possível que o Município tenha grandes dificuldades para restituir

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valores eventualmente pagos à esse título" (f. 157).

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Intimem-se as partes, facultando-se aos agravados, nos termos do art. 1.019 do CPC, oferecerem contraminuta e juntarem a documentação que entenderem necessária ao julgamento do recurso.

Oportunamente, colha-se o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. Campo Grande, 21 de outubro de 2020

Des. Vladimir Abreu da Silva

Relator

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