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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
03/11/2020
Julgamento
28 de Outubro de 2020
Relator
Des. Paulo Alberto de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08165717820158120001_b47a3.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

28 de outubro de 2020

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0816571-78.2015.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira

Apelante/Apelad : Mario Celso Lopes

Advogado : Danilo Geraldi Arruy (OAB: 262355/SP)

Apelante/Apelad : Antônio Eduardo Garieri

Advogada : Paula Coelho Barbosa Tenuta (OAB: 8962/MS)

Advogado : Jéssica Trabulsi de Castro (OAB: 18574/MS)

Advogado : Fernando Del Picchia Maluf (OAB: 337257/SP)

Advogada : Juliana Tedesco (OAB: 232807/SP)

Advogado : Elias Cesar Kesrouani Júnior (OAB: 18893B/MS)

EMENTA - APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – SUBROGAÇÃO DE AVALISTA EM CRÉDITO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – RECURSO DO EMBARGANTE – AUTONOMIA DA CARTA FIANÇA – INOVAÇÃO RECURSALPRELIMINAR – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – TESES DE EXTINÇÃO DA FIANÇA INÉDITAS – NÃO CONHECIMENTOINOVAÇÃO RECURSAL – MÉRITO – NOVAÇÃO DA OBRIGAÇÃO – PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS – SEGURANÇA JURÍDICA – EXTINÇÃO DA FIANÇA – APELAÇÃO DO FIADOREMBARGANTE CONHECIDA EM PARTE , E, NESTA, PROVIDA . APELAÇÃO DO CREDOR-EMBARGADO PREJUDICADA .

1 . Julgamento conjunto com a Apelação nº 0837190-63 . 2014 . 8 . 12 . 0001 , em razão da conexão por prejudicialidade.

2 . Discute-se no presente recurso: a) a eventual autonomia entre a Cédula de Crédito Bancário (título executivo) e carta de fiança; b) a ocorrência de novação da obrigação principal, extintiva da fiança; e, subsidiariamente, c) a extinção da fiança ante a concessão de moratória, celebração de transação ou aceitação de dação em pagamento; d) a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

3 . Não conhecido o recurso nos pontos relativos à autonomia da carta fiança e da caracterização de moratória, transação ou dação em pagamento.

4 . A caracterização de novação depende do preenchimento de três pressupostos: a ) existência de obrigação anterior válida ( art . 367 , CC ); b ) acordo entre as partes para estabelecimento de novidade obrigacional ( art . 360 , inc . I a III, CC ); c ) animus novandi ( art . 361 , CC ).

5 . A manifesta incompatibilidade entre a nova dívida e a precedente, através da alteração do valor e do objeto da obrigação, demonstra a inequívoca intenção de novar.

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redistribuídos .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, conheceram em parte do recurso de Antonio Eduardo Garieri e, nesta extensão, deram-lhe provimento e rejeitaram a preliminar e julgaram prejudicado o recurso de Mario Celso Lopes, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 28 de outubro de 2020.

Des. Paulo Alberto de Oliveira - Relator

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R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos pelo credor Mario Celso Lopes e pelo devedor-fiador Antônio Eduardo Garieri contra sentença proferida nos autos nº 0816571-78 . 2015 . 8 . 12 . 0001 pela Juíza da 4ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande-MS.

Ação : Embargos à Execução opostos por Antônio Eduardo Garieri contra Mario Celso Lopes , sustentando, em suma, que o valor exequendo origina-se de sub-rogação do credor-embargado, em razão do pagamento, em crédito originariamente titularizado pelo Banco Indusval S/A , terceiro em relação ao feito, em razão de Cédulas de Crédito Bancário firmadas pela devedora principal Rede Brasil , das quais o embargante é fiador.

Aduz que o pagamento não fora feito por mera liberalidade do embargado para sub-rogação no crédito, mas deriva de “combinado que arcaria com tais valores e receberia em contraprestação 14 (quatorze) máquinas (Pá Carregadeira) modelo CDM 835 E, a serem faturadas mensalmente pela Rede Brasil em favor da Eucalipto Brasil S/A, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) cada, totalizando o montante de R$ 2.800.000,00”.

Alega que, até a oposição dos presentes Embargos, o embargado já havia recebido oito (8) máquinas; mas, instado a suspender as Execuções em andamento, a teria subordinado ao rápido cumprimento da entrega das mesmas.

Sustenta que a fiança prestada restou extinta ante a novação da dívida realizada pelo devedor, sem a sua anuência expressa, de forma que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da Ação Executiva.

Argumenta que o título é inexigível, tornando a Execução consequentemente nula, já que diante da transação firmada entre o embargado e os demais executados, “não mais podem ser considerados vencidos, porquanto possuem nova data para cumprimento”.

Aventa a cumulação indevida da pretensão de entrega das máquinas (extrajudicialmente) e do pagamento do dinheiro a elas equivalente (judicialmente), gerando “iminente risco de enriquecimento ilícito do Embargado”.

De forma subsidiária, expõe o excesso de execução em razão da entrega de parte das máquinas avençadas.

Requereu, assim: a ) a declaração de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução; b ) a extinção da demanda executiva ante a inexigibilidade dos títulos que a embasam; e, c ) o reconhecimento de excesso de execução para limitála ao total de R$ 1.021.959,18 (um milhão, vinte e um mil, novecentos e cinquenta e nove reais e dezoito centavos) - (f. 01-20).

Sentença: julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, atribuindo a sucumbência ao embargante, com honorários de sucumbência fixados em dez por cento (10%) do valor da dívida principal apurado na data da propositura destes Embargos (f. 723-731 e 745-6).

Apelação : interposta pelo embargado Mario Celso Lopes , sustentando que os honorários sucumbenciais devem ser arbitrados sobre o valor da causa atualizado, já que a presente demanda tinha por objeto a extinção e arquivamento dos autos executivos, de forma que deve guardar a “mínima correspondência com a

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responsabilidade assumida pelo advogado”, arbitrando-se conforme prevê o art. 85 , § , do CPC/15 (f. 750-7).

Apelação : interposta pelo embargante Antônio Eduardo Garieri , sustentando, em síntese que:

a ) há distinção entre a carta fiança , que foi pactuada apenas entre o apelante e o apelado, e a cédula de crédito bancário que ensejou o crédito executado, já que esta foi garantida apenas mediante aval, de forma que a sub-rogação do embargado “restringe-se aos direitos e garantias do credor primitivo”;

b ) a renegociação da dívida feita extrajudicialmente entre o embargado e o devedor principal do crédito em que aquele se sub-rogou, importou em novação , da qual não participou o embargante, de forma que não é obrigado à dívida executada, sendo o precedente invocado pela julgadora, inaplicável ao presente caso, porque não há similaridade fática entre os casos adjacentes;

c ) restou extinta a fiança também diante do enquadramento da mencionada negociação extrajudicial havida sem a sua participação como moratória , atraindo a aplicação da norma do art . 838 , inc . I , do CC/02 ; seja como transação , surtindo o mesmo efeito jurídico exoneratório conforme art . 844 , § 1º , do CC/02 ; ou, ainda, como dação em pagamento , aplicando-se o art . 838 , inc . III , do CC/02 (f. 793-814).

Contrarrazões : ambas as partes suscitaram preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade e expenderam argumentação refutando as razões apresentadas pela parte adversa, no sentido do não provimento dos recursos (f. 780-786 e f. 793-814).

É o relatório .

V O T O

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Relator)

Discute-se no presente recurso: a ) a eventual autonomia entre a Cédula de Crédito Bancário (título executivo) e Carta de Fiança ; b ) a ocorrência de novação da obrigação principal, extintiva da fiança ; e, subsidiariamente, c ) a extinção da fiança ante a concessão de moratória , celebração de transação ou aceitação de dação em pagamento ; d ) a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

1 Juízo de admissibilidade

Registro que a sentença recorrida foi proferida e disponibilizada nos autos digitais em 28/08/2019 (f. 747), tendo a respectiva intimação ocorrido em 30/08/2019 (f. 749), enquanto que os presentes recursos foram interpostos em 16/09/2019 (f. 750-757) e em 19/09/2019 (f. 764-778).

Nos termos do 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , ambos do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo de quinze (15) dias úteis.

Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto nos art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (preparo às f. 758-759 e f. 788-789).

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I APELAÇÃO DO FIADOR ANTÔNIO EDUARDO GARIERI – EMBARGANTE

2 Não conhecimento: inovação recursal ( itemc ”, das teses da Apelação )

Em suas razões recursais, o fiador-apelante sustenta tese subsidiária àquela acerca da novação , que daria causa à extinção da fiança , ao aduzir que, “ainda que não se entenda pela novação, a obrigação do fiador/Apelante foi extinta” em razão da negociação extrajudicial entabulada entre embargado e terceiro, a configurar ou moratória , ou transação ; ou, ainda, dação em pagamento (f. 776-778).

Ocorre que esta tese é inédita nos autos , tanto que sequer foi objeto de análise pela sentença.

A dedução de argumento jurídico novo em sede de Apelação enseja violação ao princípio do contraditório e consequentemente ao devido processo legal e ao d uplo grau de jurisdição , e consequentemente a implicar indevida supressão de instância.

A vedação à supressão de instância deriva diretamente do princípio do duplo grau de jurisdição . Com isso, não é permitido à parte demandar diretamente perante o Tribunal providência que deveria ter postulado em grau inferior de jurisdição, existindo verdadeiro óbice de o Tribunal apreciar, originariamente, providência não requerida em primeiro grau, sob pena de admitir-se um verdadeiro alargamento do objeto ou do pedido do processo.

Desse modo, em razão da caracterização de inovação recursal , não conheço da tese subsidiária da Apelação ( moratória , transação ou dação em pagamento ).

3 Preliminar: ofensa ao princípio da dialeticidade

Em Contrarrazões (f. 793-814), o credor-apelado suscitou, em preliminar , ofensa ao princípio da dialeticidade , em razão da Apelação do fiador não ter suas razões direcionadas a atacar objetivamente os termos da sentença impugnada.

Alegou, ainda, que a questão relativa à autonomia da carta fiança (“pluralidade de títulos”) já foi objeto de julgamento “em sede de recurso de Agravo de Instrumento n. 1407762-48.2018.8.12.0000 (…), interposto em face a rejeição da objeção de pré executividade apresentada pelo Apelante, nos autos executivos” (f. 797), bem como, em relação à matéria atinente à novação , “não há nas razões recursais argumentos que ataquem direta e objetivamente a r. sentença”.

O princípio da dialeticidade nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio do contraditório , já que a exposição das razões de recorrer será indispensável para que a parte recorrida possa se defender, possibilitando, ainda, a fundamentação da decisão por parte do Juízo ad quem.

Tal princípio exige que o recurso seja apresentado por petição, contendo as razões pelas quais a parte insurgente deseja obter do segundo grau de jurisdição um novo pronunciamento judicial. Para tanto, o recorrente deve atacar, de forma específica, os fundamentos da sentença recorrida, sob pena de carecer de um dos pressupostos de admissibilidade recursal.

Pelo princípio em comento, exige-se "do recorrente a exposição de seus fundamentos recursais, indicando precisamente qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma

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característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê-los, o que fará nas contrarrazões recursais" ( Daniel Amorim Assumpção Neves , Manual de Direito Processual Civil, 2ª ed., Editora Método, 2010, p. 558).

Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 284 , in verbis:

"Súmula 284 . É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

O princípio da dialeticidade acaba obrigando o recorrente, "ao elaborar sua peça recursal, a identificar de maneira objetiva e fundamentada as razões pelas quais entende deva ser reformado o pronunciamento judicial recorrido, sob pena de seu não conhecimento, ante a incidência da Súmula 284/STF; não se trata de formalismo estéril ou apego a filigranas procedimentais, mas de requisito viabilizador da cognição judicial da inconformação" ( STJ , AgRg no REsp 1182912/RS , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho , 1ª Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016).

Na hipótese, no que tange ao recurso de Apelação interposto pelo fiador-embargante Antônio Eduardo Garieri , a sua argumentação direciona-se no sentido da: a ) autonomia da carta fiança (juntada pelo embargado em sua defesa, às f. 519) frente à Cédula de Crédito Bancário em cujo crédito o credor-embargado se sub-rogou; b ) a caracterização de novação, extintiva da fiança; ou, subsidiariamente, c ) da ocorrência de moratória, transação ou dação em pagamento, envolvendo o negócio jurídico principal (afiançado), também de forma a eximi-lo da fiança.

Primeiramente, consigne-se que não é possível identificar a tese constante do item 'a' da Apelação (autonomia da carta fiança) na petição inicial , de forma que, por consequência lógica, esta alegação não foi abordada pela sentença, tratando-se, em verdade, de clara inovação recursal .

Além disso, esta tese foi sustentada no Agravo de Instrumento nº 1407762-48 . 2018 . 8 . 12 . 0000 interposto pelo fiador-apelante contra a decisão interlocutória que, na Ação de Execução apensa aos presentes Embargos, rejeitou a sua Exceção de Pré-Executividade, e, na ocasião do julgamento de tal recurso, essa tese restou rejeitada , nos seguintes termos:

“Que pese o esforço argumentativo do agravante na distinção entre os institutos do aval e da fiança, tenho que as alegações não prosperam.

De início registra-se que as cédulas de crédito são efetivamente os títulos exequendos, não a fiança ou o aval institutos jurídicos de acesso ao campo da responsabilidade, dentro da teoria dualista das obrigações.

Através da livre manifestação da vontade o agravante assumiu a posição jurídica de garante (responsabilidade sem débito) e se obrigou pelo pagamento total dos títulos (inclusive renunciando, dentre outros direitos, ao benefício de ordem constante 827, na forma do art. 828, I do CC/2002), com clara concordância pela vinculação do instrumento às

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cédulas.

Sucede que o direito direito de crédito passou, ex lege, ao devedor que quitou a dívida nos termos do art. 346, III do CC/2002, com todos os direitos e garantias do credor primitivo.

Observe-se a parte final do art. 349 do CC/2002: "A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo,em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores".

Logo, inalterada a obrigação de pagar voluntariamente assumida. Superada a falsa premissa de que a execução esteja calçada em títulos diversos, tenho que a reunião dos devedores no mesmo feito executivo contribui para a efetividade da prestação jurisdicional final, sobretudo na apuração do exato montante do quantum debeatur envolvido na crise de satisfação, favorecendo o efetivo contraditório e razoável duração do processo.

Aliás, se por hipótese existissem processos separados, necessariamente deveriam ser reunidos nos termos do CPC: "Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. § 2º Aplica-se o disposto no caput : II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.

Portanto, diante da manutenção da fiança e da constatação de que o centro gravitacional da obrigação de todos devedores está fundada nos mesmos títulos executivos, ainda que em decorrência de posições jurídicas distintas de acesso à responsabilidade pelo adimplemento entre os obrigados, não há falar em impossibilidade de cumulação da execução ou maltrato à norma do art. 780 do CPC, sobretudo quando não há qualquer prejuízo concreto passível de elidir a exigibilidade do crédito."

Nessa trilha, verifica-se que não há , propriamente , violação ao requisito da dialeticidade ; mas a mácula diz respeito à inovação recursal que com aquele não se confunde , já que a tese não constitui objeto da inicial, e, portanto, revela situação violadora do princípio do contraditório e do duplo grau de jurisdição .

Além disso, de se ponderar que também se vislumbra a incidência de preclusão judicial ( art . 507 , CPC ), tendo em vista que a questão já foi afastada por este Tribunal em momento anterior à interposição do recurso de Apelação, cuja dialeticidade ora se analisa; e o presente caso não se amolda às hipóteses legais de permissibilidade de reanálise ( art. 505 , CPC ). Isto o nobre subscritor deveria saber .

Todavia, no que tange ao capítulo atinente à novação , constata-se das razões recursais a clara manifestação de inconformismo com a conclusão da sentença de primeiro grau, que decidiu pela inexistência daquele novo negócio jurídico, sendo expendidos argumentos objetivos, fáticos e jurídicos acerca das razões que, sob a ótica do embargante-apelante, são capazes de infirmar a decisão recorrida; do que se deflui a impugnação especifica da sentença, conforme exigido pela lei processual.

Em suma, neste ponto , é possível se vislumbrar dialética em relação a tal tema, não havendo o vício apontado .

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De qualquer forma, quanto à tese da autonomia da carta fiança , o recurso não deve ser conhecido , por duplo fundamento ( inovação recursal e preclusão ), o que já deveria ser de conhecimento do subscritor.

Impõe-se, portanto, no que tange à esta tese supra referida, o parcial acolhimento da preliminar de não conhecimento , mas por fundamento diverso , em razão da incidência dos institutos da inovação recursal e da preclusão judicial e não em razão da ausência de dialeticidade.

4 Novação

A novação é instituto expressamente previsto no Código Civil, tratado especificamente em seus artigos 360 a 367 , e enseja a "substituição de uma obrigação anterior por uma obrigação nova, diversa da primeira criada pelas partes. Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364 do CC)" ( TARTUCE , Flávio . Manual de Direito Civil: volume único. 2 ed., São Paulo: Método, 2012, p. 368).

Trata-se, a novação , de modo extintivo não satisfatório da obrigação, que extingue esta e estabelece uma nova, distinta da anterior, e que exige, para o seu aperfeiçoamento, o preenchimento de três pressupostos : a ) existência de obrigação anterior válida ( art . 367 , CC ); b ) acordo entre as partes para estabelecimento de novidade obrigacional ( art . 360 , inc . I a III, CC ); c ) animus novandi ( art . 361 , CC ).

Acerca do primeiro requisito, tem-se, no caso, que a obrigação primitiva é válida e advém da sub-rogação do então avalista das Cédulas de Crédito Bancário nº 752782 e 752765, ora credor-embargado ( Mario Celso Lopes ), nos valores remanescentes, devidos pela devedora principal (Rede Brazil Máquinas S/A), terceira em relação a estes Embargos.

Outrossim, para fins de se aquilatar se o acordo entre as partes estabeleceu novidade obrigacional (segundo requisito), convém, previamente, discorrer acerca do instituto da sub-rogação , ocorrido na espécie em favor do agora credor Mario Celso Lopes .

Cediço que a sub-rogação que no presente caso é pessoal e se enquadra na hipótese prevista no art . 346 , inc . III , do CC ; pois o credor-apelante, como avalista, poderia ser obrigado pela dívida importa em "transferência da qualidade creditória para aquele que solveu a obrigação de outrem ou emprestou o necessário para isso". Por esse fenômeno, "subsiste o mesmo vínculo obrigacional, agora entre o sub-rogado e o devedor” ( FARIAS , Cristiano Chaves . Manual de Direito Civil

Volume único / Cristiano Chaves de Farias, Felipe Braga Netto, Nelson Rosenlvald. - 3. ed. rev, atual. e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. pg. 813).

Quanto aos efeitos, além do liberatório , importando na exoneração do antigo credor da relação obrigacional; a sub-rogação produz efeito translativo , transferindo-se ao novo credor a exata posição ocupada pelo credor primitivo, ensejando mera mutação subjetiva da obrigação ( art. 349 do CC ).

No caso, tem-se, que no momento do pagamento da dívida, o então avalista, aqui apelado Mario Celso Lopes , sub-rogou-se na posição de credor da obrigação de dar coisa certa , a qual, nas Cédulas de Crédito Bancário , estava previamente identificada, individualizada e quantificada como “ dinheiro” .

Referidas cédulas foram firmadas em 12/03/2014 (f. 493-501 e 506-514) e, no mesmo dia , foi prestada Carta de Fiança pelo embargante-apelante

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Antônio Eduardo Garieri (f. 519), tendo como afiançado o devedor principal Rede Brazil Máquinas S/A , e como “credor”, o então avalista Mario Celso Lopes , o que permite concluir , à luz do disposto no art . 112 , do CC , que a intenção dos contratantes da fiança era, justamente, a de garantir o avalista, caso este viesse a ser obrigado ao pagamento da dívida .

De fato, após inadimplemento dos mútuos pela Rede Brazil Máquinas S/A (parcelas vencidas em 11/06/2014), o ora credor ( Mario Celso Lopes ) efetuou o pagamento da totalidade do débito (R$ 2.620.141,83), dando ensejo à sua subrogação , na posição do credor originário, conforme declaração de sub-rogação firmada pelo Banco Indusval S/A , em 09/09/2014 (f. 525).

Após esse fato, verifica-se, dos e-mails juntados com a petição inicial, que houve uma negociação entre o avalista-sub-rogado, Mario Celso Lopes , e a devedora principal Rede Brazil Máquinas S/A , com a participação dos avalistasdevedores Eduardo Garieri e Cleiton Sérgio Janiski , no sentido de ser paga a dívida mediante a entrega de 14 máquinas “carregadeiras”, no valor incontroverso de R$ 200 . 000 , 00 cada, a serem dadas em pagamento, até janeiro ou abril/2015 , totalizando R$ 2. 800 . 000 , 00 .

Veja-se (f. 22-23):

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Embora não se tenha informação da situação obrigacional atual, sabese que até 06/10/2015 (data do protocolo da Impugnação aos Embargos f. 151-161), haviam sido entregues nove (9) máquinas .

Independentemente da análise de eventual inadimplemento da nova avença, posto que não é objeto dos autos, tem-se que, quando o credor-sub-rogado pactuou com o devedor principal a substituição da coisa certa a ser dada ( dinheiro por máquinas ), restou preenchido o pressuposto constante do item 'b' , supracitado, na medida em que foi estabelecida uma novidade obrigacional ( art. 360 , inc. III , do CC ).

Presente, portanto, de forma indubitável, o segundo requisito da novação .

Por fim, quanto ao terceiro requisito da novação ( animus novandi ), em sua modalidade tácita já que inexiste declaração expressa nesse sentido

exige-se a identificação do caráter inequívoco da intenção de novar , que, por sua vez, se faz presente através da manifesta incompatibilidade entre a nova dívida e a precedente , afastando-se essa caracterização, todavia, apenas quando há mera alteração de prazos (v.g., parcelamento) ou outras condições acessórias da obrigação; o que não é o caso dos autos.

Há de se reconhecer que houve expressiva alteração das obrigações, já que houve cabal mudança da coisa a ser entregue (que não pode ser entendido como elemento acidental ou acessório do negócio), ensejando, inclusive, aumento do valor envolvido, já que as 14 máquinas , cuja entrega foi avençada, totalizam R$ 2.800.000,00 (considerando o valor individual de R$ 200.000,00 confirmado pelo embargado às f. 160-161), quantia superior àquela desembolsada por Mario Celso Lopes , na condição de avalista, qual seja: R$ 2 . 620 . 141 , 83 (f. 525).

Trata-se, portanto, de uma avença que alterou elementos essenciais da obrigação (objeto e valor), daí a conclusão pela inequívoca intenção de novar .

Some-se a isso o fato de que o credor-embargado afirmou, em sua Impugnação aos Embargos, que as partes transacionaram “a forma de adimplemento

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da dívida” (f. 157), inclusive, taxativamente nominou tal negócio de “acordo” ( f. 156 ), o qual não foi cumprido “no tempo e modo correto” (f. 157), como se autônomo fosse.

Conclui-se, portanto, que o terceiro pressuposto encontra-se igualmente identificado na espécie.

Assim a avença firmada entre embargado e terceiro constituiu, de fato, novação da dívida, importando na exoneração do fiador que desse novo negócio não participou , nos termos do art . 366 do CC .

Frise-se que a fiança , como negócio jurídico benéfico, como tal, deve ser interpretado de forma restritiva ( art. 114 do CC ), não podendo subsistir frente a tal expressiva modificação obrigacional, já que tolheria do fiador a segurança jurídica inerente à obrigação unilateral assumida, fim precípuo que se extrai da teleologia do art. 838 do CC.

Nesse sentido, convém explicitar o teor do Enunciado 547 da Jornada de Direito Civil/CJF , segundo o qual, “na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e vinte) dias no caso de fiança locatícia”.

Por esse prisma (preservação da segurança jurídica do fiador), inferese que, ainda que a avença extrajudicial firmada entre o credor Mario Celso Lopes e a devedora principal Rede Brazil Máquinas S/A não tivesse o condão de substituir a obrigação primitiva (efeito da novação ), mas de criar nova obrigação, estar-se-ia diante de obrigação alternativa , que por possuir regramento específico ( artigos 252 a 256 do CC ), e claramente distinto da obrigação garantida pelo fiador, faz por implementar alteração obrigacional substancial, igualmente extintiva da fiança.

Como se vê, sob a ótica do fiador , que, repito, não participou da segunda negociação (entrega de máquinas), avulta sobremaneira a extinção da fiança, pois a fiança não subsiste , conforme ressaltado, quando do novo negócio não tenha participado o fiador.

A par disso, embora se conclua pela ocorrência da novação , cujo efeito do reconhecimento implicará a extinção da obrigação originária também em benefício da devedora principal (Rede Brazil Máquinas S/A) e respectivos avalistasdevedores (Eduardo Garieri e Cleiton Sérgio Janiski) conforme conclusão nesse mesmo sentido, no julgamento conexo, nesta data, da Apelação nº 0837190-63 . 2014 . 8 . 12 . 0001 – , cabe salientar que o credor Mario Celso Lopes não restará desamparado da possibilidade de cobrar, pela via processual adequada, eventual inadimplemento da entrega das máquinas restantes, pois, já aqui neste julgamento, se está a reconhecer a existência da relação obrigacional da qual participaram a Rede Brazil Máquinas S/A e os avalistas-devedores Eduardo Garieri e Cleiton Sérgio Janiski (conforme teor da negociação entabulada por e-mail).

Assim, impõe-se, neste ponto, o provimento do recurso, para, reformando a sentença impugnada, reconhecer a extinção da fiança prestada pelo embargante Antônio Eduardo Garieri diante da novação obrigacional pactuada entre o embargado Mario Celso Lopes e a devedora principal Rede Brazil Máquinas S/A , ensejando, por conseguinte, a ilegitimidade daquele para figurar no polo passivo da Ação de Execução nº 0829608 - 12 . 2014 . 8 . 12 . 0001 .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

II APELAÇÃO DO CREDOR MARIO CELSO LOPES

EMBARGADO

5 Preliminar : ofensa ao princípio da dialeticidade

Em Contrarrazões (f. 780-786), o fiador-apelado arguiu preliminar de não conhecimento do Recurso de Apelação interposto pela parte adversa (credorembargado), sob o argumento de que não “enfrentou direta e pontualmente os argumentos da r. sentença atacada, deixando ainda de demonstrar o error in judicando da julgadora”, carecendo , assim, de dialeticidade .

Tendo em conta a explanação já feita no item 3 supra, verifica-se, no caso, que o credor-apelante Mario Celso Lopes insurge-se especificamente quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais , alegando que o percentual deve incidir sobre o valor atualizado da causa , que, por sua vez, corresponde à “responsabilidade assumida pelo advogado, sob pena de violação do princípio da justa remuneração o labor profissional” (f. 754).

Nessa trilha, considerando que a sentença recorrida fixou tal verba “sobre o valor da dívida principal apurado na data da propositura dos presentes embargos (12/05/2015)” (f. 746), indene de dúvidas que a insurgência trazida no recurso guarda relação de pertinência com o decidido nos presentes autos, e, além disso, a argumentação foi dirigida especificamente em face desse aresto judicial, de forma que não é possível identificar violação à dialeticidade e ao princípio do contraditório , o qual, inclusive, foi regularmente exercido (f. 784-785).

Preliminar rejeitada .

6 Base de cálculo dos honorários sucumbenciais

Todavia, em razão do provimento do recurso interposto pelo fiadorembargante Antônio Eduardo Garieri, que imporá a inversão do ônus sucumbencial, resta prejudicada a análise do recurso interposto pelo credor-embargado Mario Celso Lopes , no tocante à discussão relativa à base de cálculo dos honorários sucumbenciais .

Diante do exposto , conheço em parte o recurso interposto por Antônio Eduardo Garieri e, na parte conhecida , DOU-LHE PROVIMENTO para declarar extinta a fiança objeto da lide, em razão da novação , e, por conseguinte, determinar a extinção parcial da Ação de Execução nº 0829608-12 . 2014 . 8 . 12 . 0001 , no tocante ao referido fiador-embargante.

Por sua vez, rejeito a preliminar de não conhecimento suscitada em Contrarrazões, e, no mérito, julgo PREJUDICADO o recurso interposto por Mario Celso Lopes .

Em razão do provimento do recurso interposto por Antônio Eduardo Garieri , impõe o art . 86 , caput , do CPC, a redistribuição do ônus de sucumbência, cabendo ao credor-embargado Mario Celso Lopes suportar o pagamento da integralidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido pelo embargante considerando também o trabalho adicional realizado pelo causídico na fase recursal , que, no caso, corresponde ao valor atualizado da causa.

É como voto .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, CONHECERAM EM PARTE DO RECURSO DE ANTONIO EDUARDO GARIERI E, NESTA EXTENSÃO, DERAMLHE PROVIMENTO E REJEITARAM A PRELIMINAR E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO DE MARIO CELSO LOPES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 28 de outubro de 2020.

jp

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