jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
07/03/2017
Julgamento
30 de Janeiro de 2017
Relator
Des. Eduardo Machado Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08007617020158120031_02bcc.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

31 de janeiro de 2017

3ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0800761-70.2015.8.12.0031 - Caarapó

Relator designado: Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Euclides de Souza

Advogada : Josiane Alvarenga Nogueira (OAB: 17288/MS)

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Advogado : Alex Fernandes da Silva (OAB: 17429/MS)

Apelante : Banco Itaú BMG Consignado S/A.

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogado : Yuri Arraes Fonseca de Sá (OAB: 17866/MS)

Apelado : Banco Itaú BMG Consignado S/A.

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogado : Yuri Arraes Fonseca de Sá (OAB: 17866/MS)

Apelado : Euclides de Souza

Advogada : Josiane Alvarenga Nogueira (OAB: 17288/MS)

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Advogado : Alex Fernandes da Silva (OAB: 17429/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIZAÇÃO DO MÚTUO – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – FIXAÇÃO DENTRO DOS PATAMARES DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

Não havendo comprovação de que os valores supostamente contratados tenham sido, de fato, revertidos em benefício do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação contratual.

O valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve representar uma compensação à vítima e também uma punição ao ofensor, guardando-se proporcionalidade entre o ato lesivo e o dano moral sofrido, situação verificada no presente caso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, afastar a preliminar e negar provimento ao apelo de Euclides de Souza. Por maioria e em conformidade com o artigo 942 do CPC, negaram provimento ao recurso do Banco Itaú BMG Consignado S/A, nos termos do voto do 1º Vogal, vencido o Relator, que lhe dava parcial provimento.

Campo Grande, 31 de janeiro de 2017.

Des. Eduardo Machado Rocha – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Nélio Stábile.

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Euclides de Souza contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.110/129), nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida pelo Apelante Euclides, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade do contrato de empréstimo n.º 548315484. Como consequência, determinou a devolução simples dos valores descontados e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00. Distribuiu o ônus da sucumbência, condenando o Banco Apelante ao pagamento de 80% das custas e despesas processuais e de R$2.500,00, a título de honorários advocatícios; enquanto a Apelada deverá arcar com 20% das custas e despesas processuais e R$500,00, de verba honorária. Por fim, antecipou os efeitos da tutela, arbitrando multa diária no valor de R$100,00, limitada à quantia de R$30.290,86, para o caso de descumprimento voluntário da obrigação.

Em suas razões recursais, o Apelante Euclides de Souza assevera que a Sentença merece reforma no que tange ao quantum indenizatório fixado por dano material (devolução em dobro) e dano moral. Aduz que a restituição do valor das parcelas deve ser em dobro, porque indevidamente descontadas do valor de seu benefício. Sustenta que o valor dos danos morais fixados é "insuficiente como reparação dos prejuízos imateriais infligidos ao Apelante" e que não atendem ao critério punitivo. Aduz ainda, que a condenação tem um caráter punitivo e de efeito pedagógico, prevenindo reincidências. Considera como razoável a quantia de R$30.000,00. Assevera, ainda, que o valor dos honorários advocatícios deve ser majorado para o percentual de 20% sobre o valor da condenação.

A instituição financeira foi intimada para apresentar contrarrazões, ocasião em que pugnou pelo desprovimento do presente Recurso (f.177/194).

Por sua vez, o Banco Apelante arguiu a preliminar de ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, sob o fundamento de que a negativa de expedição de ofício ao Banco Bradesco S/A impediu a constituição de prova substancial ao deslinde da causa, qual seja, a obtenção da ordem de pagamento expedida por aquela instituição financeira em favor do Apelado.

No mérito, o Banco Apelante pugna pela reforma da Sentença, aduzindo que o instrumento contratual está devidamente revestido das formalidades legais, bem como foi expressamente firmado pelo Apelado. Para tanto, alega que os descontos efetuados são legítimos, razão pela qual não há se falar em restituição das quantias pagas pelo Recorrido. Assevera que não se vislumbra a ocorrência de ato ilícito ensejador de indenização por danos morais, razão pela qual esta deve ser afastada. Subsidiariamente, postula pela redução do quantum indenizatório, sob o fundamento de que as peculiaridades do caso conduzem ao arbitramento de quantia inferior. Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo, a fim de afastar a incidência da multa arbitrada para o caso de descumprimento voluntário da obrigação.

Intimada, o Apelado apresentou contrarrazões, ocasião em que pugnou pelo desprovimento do presente Recurso de Apelação (f.123/153).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 2 9 / 1 1 / 2 0 1 6 )

O Sr. Des. Nélio Stábile. (Relator)

I - Trata-se de Recursos de Apelação interposto por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Euclides de Souza contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.110/129), nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida pelo Apelante Euclides, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade do contrato de empréstimo n.º 548315484. Como consequência, determinou a devolução simples dos valores descontados e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00. Distribuiu o ônus da sucumbência, condenando o Banco Apelante ao pagamento de 80% das custas e despesas processuais e de R$2.500,00, a título de honorários advocatícios; enquanto a Apelada deverá arcar com 20% das custas e despesas processuais e R$500,00, de verba honorária. Por fim, antecipou os efeitos da tutela, arbitrando multa diária no valor de R$100,00, limitada à quantia de R$30.290,86, para o caso de descumprimento voluntário da obrigação.

II - Reputo necessário anotar que, nada obstante a Lei nº 13.105/2015 ( Código de Processo Civil) ter entrado em vigor em 18.03.2016, ao presente caso são aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil de 1973, por questão de intertemporalidade.

III – Da preliminar de ofensa ao contraditório e a ampla defesa

Inicialmente, o Banco Apelante arguiu a preliminar de ofensa aos Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, sob o fundamento de que a expedição de ofício ao Banco Bradesco S/A, com o objetivo de obter a ordem de pagamento emitida em favor do Apelado, constitui prova substancial ao deslinde da causa. Contudo, referida preliminar não é passível de acolhimento .

De acordo com a narrativa do Banco Apelante, os valores decorrentes do contrato de empréstimo firmado com o Apelado foram repassados por meio de ordem de pagamento, ou seja, "o Apelante enviou o crédito a uma conta transitória do Banco Bradesco de sua titularidade , para transferência posterior à agência na qual seria sacada pelo contratante". Portanto, em um primeiro momento, a quantia foi transferida para uma conta no Banco Bradesco, cujo titular é o próprio Banco Apelante.

Embasado nessas informações, resta evidente que competia ao Apelante, ao menos, acostar aos autos o comprovante de transferência das quantias à sua conta transitória no Banco Bradesco S/A. Isso porque, tratando-se de operação bancária realizada diretamente por ele, incumbe-lhe armazenar o demonstrativo da transação. No entanto, não se vislumbra a juntada de tal documento à presente demanda.

Ademais, convém destacar que, por possuir conta transitória no Banco Bradesco S/A, está cristalina a subsistência de uma relação interna entre as instituições financeiras. Assim, o comprovante do saque realizado pelo Apelado poderia ter sido solicitado pela via administrativa, independentemente da expedição de ofício.

Por essa razão, e considerando que o Banco Apelante poderia obter o comprovante de saque mediante comunicação interna com o Banco Bradesco S/A,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

notadamente porquanto a operação versa sobre valores transferidos mediante conta transitória de titularidade do Apelante, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.

IV – Da existência de relação contratual

O Banco Apelante postula o reconhecimento da relação contratual firmada com o Apelado Euclides . Assim, assevera que a contratação do empréstimo está devidamente revestida das formalidades legais. Ademais, argumenta que restou comprovado que o instrumento contratual foi assinado pelo Apelado, reiterando a validade do negócio jurídico firmado entre as partes.

Tenho que a alegação formulada deve ser acolhida.

Analisando os autos, verifica-se a juntada da Cédula de Crédito Bancário n.º 559713709 pelo Banco Apelante (f.58/61). Nesse documento, que está devidamente assinado pelo Apelado Euclides, resta cristalina a contratação do empréstimo consignado no valor de R$1.530,32, cujo valor deveria ser pago em 60 parcelas de R$47,70. Ainda no bojo do instrumento contratual, está consignado que o empréstimo realizado trata-se de crédito consignado, ou seja, modalidade de contrato cujas parcelas são diretamente descontadas de benefício/aposentadoria.

Corrobora, igualmente, a existência da contratação pelo Recorrido Euclides, o demonstrativo de operações extraído do sistema interno do Banco Apelante (f.68/70), cujo teor possui o condão de evidenciar a contratação do empréstimo em análise. Embasado em tais elementos, entendo que o contrato firmado é válido.

Ainda quanto à validade do contrato de empréstimo, reitero sua validade a partir da análise dos documentos acostados às f. 66/67, que versam sobre a análise de ocorrência de fraude no contrato firmado entre as partes. Ora, em consonância com a averiguação efetuada, foi realizado o procedimento de demonstração das representações gráficas das assinaturas a rogo, contudo "não foram constatados indícios que denotassem fraude". Embasado nesse documento, e considerando que não foi requerida a realização de incidente de falsidade documental, resta cristalina a validade do ajuste em análise.

Diante do exposto, em face do instrumento contratual e demais documentos acostados aos autos, bem como da ausência de comprovação de eventual irregularidade ou nulidade, é de ser reconhecida a contratação do empréstimo bancário pelo Apelante Euclides junto ao Banco Apelante.

E, em havendo o reconhecimento da relação contratual, afasto a incidência da multa arbitrada para o caso de descumprimento voluntário da obrigação imposta ao Banco Apelante. Isso porque, a modificação do cunho decisório acarreta, como consequência, a desnecessidade de manutenção da multa diária.

V – Da devolução das quantias descontadas

No que tange à repetição do indébito, o Banco Apelante assevera que os descontos efetuados decorreram de instrumento contratual válido e legítimo, razão pela qual não há se falar em sua restituição. Por sua vez, o Apelante Euclides pugna pela devolução em dobro das quantias descontadas, sob o fundamento de que não se vislumbra a ocorrência de engano justificável capaz de afastar a devolução do quantum pago. Assim, alegando estar comprovada a má-fé do Banco Apelante, postula pela restituição em dobro das quantias descontadas de seu benefício previdenciário.

No entanto, nenhuma das alegações é de ser provida, nesse ponto.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Consoante esposado anteriormente, a relação jurídica firmada entre as partes é válida e existente. Todavia, ainda que haja demonstração de que o Banco remeteu a importância ao Apelante Euclides através de cartão magnético (f. 66), não há comprovação de que aquele, efetivamente, usufruiu das quantias contratadas.

Nesse contexto, convém ressaltar que ao Banco Apelante competia comprovar o depósito efetivo através de extrato e ao Apelante Euclides , por sua vez, comprovar a inexistência pela mera exibição de extrato de seu benefício. Como nem uma ou outra providência foi tomada pelas partes, e como em favor do Recorrido milita a inversão do ônus da prova, a condenação ao pagamento de danos materiais deve permanecer, nos moldes do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a presente demanda caracteriza nítida relação de consumo.

Segundo o dispositivo supramencionado, "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Todavia, é assente nos Tribunais o entendimento de que a repetição do indébito em dobro somente é cabível nos casos de evidenciada má-fé, circunstância que não se vislumbra nos presentes autos. Nesse sentido:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL C.C. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PACTA SUNT SERVANDA – DESCONTO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANOS MORAIS DEVIDOS E MANTIDOS – REPETIÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR NA FORMA SIMPLES, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nas relações contratuais sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, o princípio pacta sunt servanda não se encontra mais revestido de caráter absoluto.O débito indevido em conta corrente e sem autorização do correntista configura falha na prestação dos serviços e enseja indenização por danos morais, sendo adequada a indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo magistrado de piso. É devida a restituição de valores eventualmente pagos a maior em obediência ao princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor, contudo, tal devolução deverá ocorrer na forma simples, devidamente corrigida." (Apelação Nº 0802085-42.2012.8.12.0018, Relator Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, 5ª Câmara Cível, Julgado em 19/12/2013)

Semelhante é o entendimento do E. STJ, no sentido de que a repetição do indébito só deve ocorrer em dobro quando demonstrada a má-fé do credor:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADESÃO A PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ficou comprovado nos autos que a parte ora recorrente é legítima para figurar no polo passivo da ação de cobrança, tendo em vista que era responsável pelo pagamento das mensalidades e negociava pessoalmente os planos contratados,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ficando patente sua relação jurídica negocial com a parte autora. 2. Nesse contexto, a reversão do julgado demandaria análise do contexto fáticoprobatório dos autos, a atrair o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor, circunstância não verificada na hipótese. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 646.362/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 14/05/2015) (destaque no original)

Assim, a Sentença deve ser mantida, nesse aspecto, para o fim de determinar a restituição simples das quantias descontadas do benefício do Apelado Euclides.

VI – Dos danos morais

Quanto à indenização por danos morais, o Banco Apelante pugnou pelo seu afastamento ou, subsidiariamente, pela redução do valor arbitrado, a fim de adequar o quantum indenizatório às peculiaridades da demanda. Por outro lado, o Apelante Euclides requereu a majoração da verba indenizatória, aduzindo que os danos psicológicos sofridos não foram devidamente compensados.

Por análise do processado, entendo que apenas o pedido alternativo contido no Apelo do Banco merece acolhimento, nesse aspecto.

Inicialmente, esclareço que a condenação ao pagamento de danos morais deve ser mantida, uma vez que não está comprovado nos autos o depósito dos valores correspondentes ao instrumento contratual. Ademais, não se vislumbra qualquer demonstração pelo Banco Apelante de que o Apelado Euclides usufruiu de tal empréstimo. Assim, estão preenchidos os requisitos dispostos no artigo 186, do CC.

Nos moldes do referido dispositivo, possui a obrigação de ressarcir pelos danos causados aquele que "por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral", uma vez que comete ato ilícito. Desse modo, considerando que o Apelante Euclides acostou à f. 38 o extrato de sua conta confirmando o desconto das parcelas sem a prévia percepção das quantias contratadas, está cristalina a ocorrência de dano moral indenizável.

Corrobora a necessidade de arbitramento da verba indenizatória, ainda, o evidente dano psicológico sofrido pelo Apelante Euclides . Ora, aquele é pessoa idosa, cuja subsistência depende, tão somente, dos valores percebidos de seu benefício previdenciário. Por essa razão, malgrado as prestações descontadas de sua aposentadoria sejam de pequena monta, privaram-no de parte de sua única renda mensal.

Por outro lado, ressalvo que o valor fixado pelo Juízo de Primeiro Grau não se coaduna com a realidade fática. Explico: as parcelas descontadas do benefício do Apelante Euclides são reduzidas, no importe de R$47,70 , sendo a fixação de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00 obviamente desproporcional. Ademais, o Recorrente supranominado não acostou aos autos outros elementos capazes de demonstrar que o dano por ele sofrido atingiu-lhe de forma excepcional, de forma a lhe causar maior sofrimento do que aquele já reconhecido, em razão de desconto indevido de seu benefício, cujo valor é ínfimo. Diante disso, e considerando que os

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

danos psicológicos ocasionados ao Apelante Euclides cingiram-se ao aborrecimento de ver parcelas serem descontadas de sua aposentadoria, sem a comprovação de outras frustrações, concluo que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser reduzido para o quantum de R$4.000,00 (quatro mil reais).

VII – Dos honorários advocatícios

Por fim, o Apelante Euclides pugna pela majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 20% sobre o valor da condenação. Todavia, tal alegação também não merece acolhimento.

Analisando o disposto no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil, verifica-se que existem diversos critérios que devem ser observados no arbitramento dos honorários, quais sejam, o grau de zelo profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço. Assim, ainda que a causa seja de pequena complexidade, deve o Magistrado se ater aos demais requisitos para obter o justo valor da verba honorária.

No caso dos autos, tenho que o quantum determinado atende todos os critérios de forma razoável, mormente porque o valor fixado tem amparo na segunda parte do disposto no artigo 20, § 4º, do CPC/73, que autoriza a fixação da verba honorária de forma equitativa quando a causa for de pequeno valor, como o caso versado nos autos.

VIII - Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação interposto por Banco Itaú BMG Consignado S/A e afasto a preliminar de cerceamento de defesa. No mérito , DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para o fim de reconhecer a existência da relação contratual e minorar a indenização por danos morais para o quantum de R$4.000,00 (quatro mil reais).

Por outro lado, conheço do Apelo interposto por Euclides de Souza para o fim de NEGAR-LHE PROVIMENTO .

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (1º Vogal)

Trata-se de apelações interpostas por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Euclides de Souza contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.110/129), nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida pelo Apelante Euclides, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para fins de reconhecer a nulidade dos contratos de empréstimo consignado objeto dos autos e por consequência, condenar o requerido à devolução dos valores indevidamente descontados do benefício da autora, na forma simples, corrigida pelo IGPM/FGV e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir do desembolso de cada parcela, na forma das Súmulas 43 e 54 do STJ. Condeno ainda o requerido a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), sobre os quais fluirão correção monetária também pelo IGPM/FGV e juros de mora, também no percentual de 1% a.m. com incidência a partir da fixação”.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

banco e, no mérito, deu parcial provimento ao recurso, para o fim de reconhecer a existência da relação contratual e minorar a indenização por danos morais para o quantum de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Em relação ao recurso interposto pelo autor, cuja pretensão era a majoração da indenização para a quantia de R$30.000,00 e a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados, o e. Relator, negou provimento

Pois bem.

Inicialmente, acompanho o Relator para afastar a preliminar suscitada pelo banco, haja vista que a instituição financeira, ora apelante, poderia ter obtido o comprovante de saque mediante comunicação interna com o Banco Bradesco S.A, independentemente da expedição do ofício.

Contudo, no mérito, peço vênia ao e. Relator para divergir do seu entendimento apenas em dois pontos no tocante ao recurso interposto pelo banco.

O e. Relator entendeu que a relação jurídica contratual restou demonstrada nos autos porque a Cédula de Crédito Bancário nº 559713709 contém a assinatura do apelado Euclides de Souza.

No entanto, o autor alega que não contratou o empréstimo bancário, consubstanciado no contrato nº 559713709 e por isso são indevidos os descontos das prestações mensais no valor de R$47,70 implementados em seu benefício previdenciário.

Já o banco requerido defende a legalidade dos descontos, porquanto entende que juntou aos autos o contrato devidamente assinado pela parte apelada. Desse modo, sustenta que os descontos são decorrentes da contratação.

Analisando a documentação acostada aos autos, denoto que o banco requerido juntou cópia da "Cédula de Crédito Bancário Limite de Crédito para Empréstimo com Desconto em Folha de Pagamento", firmado no dia 23/02/2015, no qual constam dados relativos à pessoa do autor, Sr. Euclides de Souza, bem como à contratação de empréstimo consignado no valor de R$1.582,01para pagamento em 60 vezes de R$47,70.

Consta a assinatura no contrato (que o banco reputa ao autor). No aludido contrato consta também que o valor do mútuo seria liberado mediante Ordem de Pagamento. (fl. 61).

Sucede que o autor impugnou o contrato já que insiste na tese de não contratação do serviço de empréstimo consignado. Desse modo, tendo sido invertido o ônus da prova (art. , VIII, do CDC) (fls. 39), competia ao banco demonstrar a veracidade da assinatura lançada naquele documento, mediante a produção de perícia grafotécnica, bem como oitiva das testemunhas que presenciaram o prefalado negócio jurídico.

Contudo, o banco deixou precluir o direito à produção de tais provas, haja vista que, no momento da especificação apenas requereu a expedição de ofício à agência do Banco Bradesco S.A a fim de que apresentasse o comprovante de retirada da Ordem de Pagamento do empréstimo.

Ora, como o autor apresentou um fato negativo, sustentando não ter celebrado contrato que originou os descontos em seu benefício previdenciário, cabia ao banco requerido comprovar a relação jurídica contratual (fato positivo), como também a entrega dos valores mutuados ao beneficiário.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

É entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, havendo confronto entre fato positivo e fato negativo, é de que quem afirma um fato positivo o ônus de prová-lo com preferência a quem afirma um fato negativo, verbis:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. [...]" (AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 30/11/2009)

O requerido além de não ter feito prova quanto à autenticidade da assinatura lançada no contrato, bem como providenciado a oitiva de testemunhas para demonstração do negócio jurídico, também não comprovou ter efetuado a entrega do valor consignado à parte autora.

Aliás, em decisão proferida no curso da demanda, a magistrada a quo atribuiu ao banco o ônus da prova quanto à disponibilização do valor do empréstimo na conta corrente bancária mantida pela parte autora ou outro documento idôneo que comprovasse o recebimento, conforme se vê às fls. 39.

Essa decisão foi proferida sob a égide do CPC/1973 e não enfrentou qualquer recurso, incidindo sobre ela a preclusão.

É induvidoso que é de responsabilidade da instituição financeira manter em seus arquivos todos os documentos relativos ao alegado empréstimo consignado, notadamente porque o pagamento seria implementado mês a mês no benefício previdenciário do autor.

Além disso, como já mencionado, em casos dessa espécie, é sempre do banco o ônus da prova, por se tratar de fato positivo. Assim, a falta de prova quanto à veracidade da digital lançada no documento apresentado nos autos impede o reconhecimento da existência/validade da alegada relação jurídica obrigacional.

Desta forma, outra conclusão não há senão o reconhecimento de que o banco requerido foi responsável pelo fornecimento/prestação do produto/serviço sem qualquer verificação da veracidade das informações atinentes a autora, possivelmente passadas por terceiros.

Assim, pode-se afirmar que o banco não tomou as devidas cautelas ao fornecer o serviço, sendo certo que apenas se valeu de solicitações feitas em nome da parte autora, por terceiro.

Ora, se encontra disponível a seus clientes a facilitação do acesso aos serviços, resta imperioso que essa facilidade também seja realizada de maneira adequada e com segurança para se evitar que qualquer um, utilizando-se de dados pessoais de outros indivíduos, consiga obter produtos e serviços e utilizar de seus serviços com má-fé.

Se assim não fosse, estaríamos acobertando os equívocos e omissões das empresas que tão somente se preocupam com a venda dos produtos/serviços, não se

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

importando com a fiscalização da veracidade das informações que lhe são repassadas, o que de fato, pode ser alvo de intenções maliciosas de terceiros.

De outro vértice, mesmo que o Banco apelante tivesse logrado êxito em provar a autenticidade da assinatura lançada na Cédula de Crédito Bancário, a existência da relação jurídica contratual ainda dependeria da prova quanto à disponibilização do valor ao cliente, especialmente por se tratar o mútuo de contrato real. Isso porque o empréstimo passa realmente a existir no momento em que a instituição financeira disponibiliza o dinheiro ao cliente.

Assim já decidiu esta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMOS COM DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DO VALOR SUPOSTAMENTE CONSIGNADO NA CONTA DO AUTOR. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES POR AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O mútuo é contrato real e exige a efetiva entrega de seu objeto para que se aperfeiçoe, sob pena de sua inexistência. 2. A restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário deve ocorrer na forma simples, vez que não restou evidenciada a comprovada a má. fé, exigida pelo art. 42, parágrafo único, do CDC. 3. O valor da indenização por dano moral deve ser razoável e proporcional ao poder econômico do ofensor, à sua culpabilidade e ao grau do dano, de forma a não se tornar inexpressivo e insignificante, escapando à função penalizadora e pedagógica da indenização, sem, também, se converter em fonte de enriquecimento sem causa da vítima, vindo esta a se beneficiar com o recebimento de importe superior ao que realmente lhe é devido. 4. O quantum indenizatório deve ser de R$ 8.000,00 (oito mil) reais. 5. Sucumbência recursal que impõe o dever de elevar os honorários advocatícios. (TJMS; APL 0801842-42.2015.8.12.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 05/10/2016; Pág. 63) (grifei)

Destarte, peço vênia ao e. Relator para divergir do entendimento quanto à existência da relação jurídica negocial.

Outro ponto divergente é no que tange ao quantum indenizatório.

Isso porque como o quantum deve ser suficiente a compensar o dano, levando em conta as condições financeiras das partes, inclusive uma delas que se trata de indígena, impõe-se a manutenção do valor fixado pelo magistrado a quo (R$8.000,00), justamente porque compatível com o dano suportado pelo ofendido.

Ante o exposto, peço vênia ao e. Relator para, divergindo em parte do seu entendimento, negar provimento aos recursos interpostos pelas partes.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE EUCLIDES DE SOUZA. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR, QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO. NOS TERMOS DO ARTIGO 942 DO CPC, FICA ADIADA A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO EM FACE DA NECESSIDADE DA CONVOCAÇÃO DE NOVOS MEMBROS.

V O T O ( E M 3 1 / 0 1 / 2 0 1 7 )

O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. (3º Vogal)

De acordo com a certidão de f. 208, a controvérsia reside tão somente quanto ao mérito do recurso interposto pelo Banco Itaú BMG Consignado S/A, que, por maioria, teve seu provimento negado nos termos do voto do 1º Vogal, vencido o Relator, que lhe dava parcial provimento para reconhecer a exitência de relação negocial entre as partes e reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 4.000,00

Nos termos do inciso I do art. 373 do CPC, cabia ao autor a prova do seu direito constitutivo, qual seja, a ilegalidade da relação jurídica, consubstanciada no fato de que os valores financiados não lhes forma disponibilizados. Por sua vez, com fulcro no inciso II do mesmo dispositivo, ao requerido, competia a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, que, in casu, seria de que os valores sacados pelo autor.

Isso porque, a instituição financeira trouxe aos autos a Cédula de Crédito Bancário, acompanhada de cópia do documento de identidade do autor, sem, contudo, anexar o comprovante de saque ou transferência dos valores para conta de titularidade da requerente.

Veja-se: o contrato foi firmado em Caarapó/Ms, município onde o autor reside, sendo que o pagamento supostamente se deu por depósito na conta corrente 2203-9 da agência 4150 (f. 66 e 69) do Banco Bradesco. Ocorre que em consulta junto ao site do Bradesco com os dados constantes do instrumento de f, 58, consta "Cliente inexistente" 1 .

Essa situação, por si só, corrobora com a assertiva de que o autor não recebeu os valores financiados, tornando ilícitos os descontos e, por conseguinte, inexistente a relação jurídica.

No que diz respeito aos dano morais, encontram-se evidenciados excepcionalmente, visto que os descontos realizados diretamente do benefício previdenciário do autor ocasiona adversidades que ultrapassam em muito o mero aborrecimento.

Trata-se de dano moral in re ipsa, que prescinde de comprovação para restar configurado, consoante posicionamento já pacificado em nossos Tribunais de Justiça.

Acerca do tema do quantum indenizatório, considerando as particularidades dos autos, entendo que a quantia de R$ 8.000,00 fixada pelo julgador singular não implica em enriquecimento sem causa da parte autora, nem ônus excessivo 1

https://www.ib2.bradesco.com.br/ibpflogin/identificacao.jsf

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

ao devedor. Ademais, tal quantia se encontra em consonância com os patamares fixados por este Colegiado em casos análogos e comporta carga punitivo-pedagógica suficiente para elidir novas ocorrências da espécie.

Ex positis, pedindo vênia ao ínclito Relator, acompanho o douto 1º Vogal para negar provimento ao recurso interposto pelo Banco Itaú BMG Consignado S/A.

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (4º Vogal)

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e Euclides de Souza , inconformados com a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Caarapó/MS que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito – Empréstimo consignado de indígena , movida por Euclides de Souza em face de baco Itaú Consignado S/A, julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou a nulidade do negócio jurídico, suspendeu os descontos das prestações na folha de pagamento, determinou a restituição simples dos valores descontados e condenou a instituição financeira ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

O e. Relator, Des. Nélio Stábile , negou provimento ao recurso de Euclides de Souza, e deu parcial provimento ao recurso do Banco Itaú BMG S/A, para reconhecer a validade do negócio jurídico, e minorar o valor arbitrado a título de indenização por dano moral para R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

O i. 1º vogal, Des. Eduardo Machado Rocha , divergiu do voto do Relator, em apenas dois pontos, quanto ao recurso da instituição financeira, entendendo que o negócio jurídico noticiado na inicial é inválido, devendo ser mantida a sentença recorrida, inclusive quanto ao valor arbitrado para a reparação por dano moral, em R$ 8.000,00 (oito mil reais), tendo sido acompanhado pelo e. 2º Vogal, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso .

O ponto controvertido, cinge-se tão somente em relação ao recurso do banco Itaú BMG Consignado S/A.

Compareço, então, nesta r. sessão, em convocação, nos termos do art. 942, do CPC/15, para compor julgamento e, nesse mister, após inteirar-me dos fatos e examinar os estritos da controvérsia, acompanhar, com a vênia do e. Relator, Des. Nélio Stábile, o voto do 1º vogal, Des. Eduardo Machado Rocha.

Acompanho o voto do 1º vogal, porque, no presente caso, tratando-se de pedido de declaração de inexistência de relação jurídica, competia à instituição financeira, apresentar provas suficientes da validade do negócio jurídico impugnado, porém, limitou-se a apresentar um contrato privado (fls. 61), de duvidosa validade formal, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta, idosa e indígena, sem maiores cautelas, e a requerer a expedição de ofício ao Banco Bradesco S/A, para que ele, terceiro na relação jurídica, apresentasse prova acerca da entrega do mútuo, diligência que facilmente poderia ser tomada pelo banco, administrativamente, sem qualquer necessidade ou interferência do Poder Judiciário.

Como se vê, a instituição financeira não logrou apresentar provas suficientes da validade do negócio jurídico impugnado na petição inicial e sequer da entrega do mútuo, não se prestando a ordem de pagamento (modalidade em que se deu a

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

entrega dos valores contratados), porque não identifica a pessoa que teria recebido ou levantado o numerário, de se considerar que “(...) o mútuo é contrato real e exige a efetiva entrega de seu objeto para que se aperfeiçoe, sob pena de sua inexistência .” (TJMS. Apelação Cível 0801842-42.2015.8.12.00035. 3ª Câmara Cível. Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. DJ. 05/10/2006. p. 63)

Ademais, como bem alinhavou o e. 1º vogal, “(...) pode-se afirmar que o banco não tomou as devidas cautelas ao fornecer o serviço, sendo certo que apenas se valeu de solicitações feitas em nome da parte autora, por terceiro. Ora, se encontra disponível a seus clientes a facilitação do acesso aos serviços, resta imperioso que essa facilidade também seja realizada de maneira adequada e com segurança para se evitar que qualquer um, utilizando-se de dados pessoais de outros indivíduos, consiga obter produtos e serviços e utilizar de seus serviços com má-fé”.

Quanto ao ponto divergente referente ao valor da indenização por dano moral, tenho que o valor arbitrado na sentença, em R$ 8.000,00 (oito mil reais), é mais condizente com a realidade fática, sendo certo que, em casos semelhantes, perante a c. 4ª Câmara Cível, deste sodalício, arbitrei valor maior, R$ 10.000,00 (dez mil reais), razão pela qual, acompanho, nesse ponto também, o e. 1º vogal.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - DESCONTO INDEVIDO EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO - FALHA DO BANCO NA PRESTAÇÃO ADEQUADA DOS SERVIÇOS CONTRATADOS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A instituição bancária tem o dever de conferir os documentos apresentados com a assinatura do portador e checar a titularidade das contas bancárias para as quais o dinheiro foi transferido, inibindo, assim, as ações de estelionatários. Na condição de fornecedora de serviços, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. A conduta lesiva da instituição financeira, que levou o requerente a experimentar descontos mensais em sua aposentaria, caracteriza danos morais 'in re ipsa'. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - MAJORAÇÃO - ADEQUAÇÃO AOS DITAMES DA RAZOABILIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Por um critério de razoabilidade, deve a indenização pelo dano moral ser fixada tendo em vista os transtornos gerados e a capacidade econômica do réu, atendendo aos objetivos da reparação civil, quais sejam, a compensação do dano, a punição ao ofensor e a desmotivação social da conduta lesiva. Valor majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (...) (TJMS. Ag.Reg.Apel. N.º 801290-89.2015 .8.12.0031. 4ª Câmara Cível. Rel. Des. Dorival Renato Pavan. J. 05/10/2016).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

acompanho o 1º vogal Des. Eduardo Machado Rocha e, nos mesmos termos, nego provimento ao recurso interposto pelo banco Itaú BMG Consignado S/A.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DFE EUCLIDES DE SOUZA. POR MAIORIA E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 942 DO CPC, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR, QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator, o Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Nélio Stábile, Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Des. Fernando Mauro Moreira Marinho e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 31 de janeiro de 2017.

ac

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118617950/apelacao-civel-ac-8007617020158120031-ms-0800761-7020158120031/inteiro-teor-1118618013