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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
07/03/2017
Julgamento
30 de Janeiro de 2017
Relator
Des. Eduardo Machado Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08012657620158120031_d58db.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

31 de janeiro de 2017

3ª Câmara Cível

Apelação - Nº 0801265-76.2015.8.12.0031 - Caarapó

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Banco Itaú BMG Consignado S/A.

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogada : Camila Henrique Leite (OAB: 16647/MS)

Apelante : Garcia Iria

Advogado : Alex Fernandes da Silva (OAB: 17429/MS)

Advogada : Josiane Alvarenga Nogueira (OAB: 17288/MS)

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Apelado : Garcia Iria

Advogado : Alex Fernandes da Silva (OAB: 17429/MS)

Advogada : Josiane Alvarenga Nogueira (OAB: 17288/MS)

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Apelado : Banco Itaú BMG Consignado S/A.

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

Advogado : Yuri Arraes Fonseca de Sá (OAB: 17866/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIZAÇÃO DO MÚTUO – DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – FIXAÇÃO DENTRO DOS PATAMARES DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

Não havendo comprovação de que os valores supostamente contratados tenham sido, de fato, revertidos em beneficio do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação contratual.

O valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve representar uma compensação à vítima e também uma punição ao ofensor, guardando-se proporcionalidade entre o ato lesivo e o dano moral sofrido, situação verificada no presente caso.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, afastar a preliminar e negar provimento ao recurso de Garcia Iria. Por maioria e em conformidade com o artigo 942 do CPC, negaram provimento ao apelo de Banco Itaú BMG Consignado S/A, nos termos do voto do 1º Vogal, vencido o Relator, que lhe dava parcial provimento.

Campo Grande, 31 de janeiro de 2017.

Des. Eduardo Machado Rocha – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Nélio Stábile.

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Garcia Iria contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.116/135), nos Autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida pelo Apelante Garcia, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade do contrato de empréstimo n.º 555722128. Como consequência, determinou a devolução simples dos valores descontados e condenou o Apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$7.000,00. Distribuiu o ônus da sucumbência, condenando o Banco Apelante ao pagamento de 80% das custas e despesas processuais e de R$2.500,00, a título de honorários advocatícios; enquanto o Apelado deverá arcar com 20% das custas e despesas processuais e R$500,00, de verba honorária. Por fim, antecipou os efeitos da tutela, arbitrando multa diária no valor de R$100,00, limitada à quantia de R$30.000,00, para o caso de descumprimento voluntário da obrigação.

Em suas razões recursais, o Banco Apelante arguiu a preliminar de ofensa aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, sob o fundamento de que a negativa de expedição de ofício ao Banco do Brasil S/A impediu a constituição de prova substancial ao deslinde da causa, qual seja, a obtenção da ordem de pagamento expedida por aquela instituição financeira em favor da Apelada. No mérito, pugna pela reforma da Sentença, aduzindo que a contratação do empréstimo bancário está devidamente comprovada, notadamente pelo instrumento contratual firmado entre as partes. Alega que foram observadas todas as formalidades legais exigidas na celebração de negócio jurídico com pessoa analfabeta, reiterando a existência e validade contratual. Assevera que os descontos efetuados derivaram do contrato firmado, razão pela qual não há se falar em ilicitude. Argumenta que é indevida a condenação por danos materiais, uma vez que a cobrança efetuada adveio do exercício regular de seu direito de credor. Por fim, postula pelo afastamento ou redução da verba indenizatória arbitrada, aduzindo que não foram observados os requisitos da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as peculiaridades que cercam a presente demanda.

Em contrarrazões, o Apelado requereu o desprovimento do recurso. Por sua vez, o Apelante Garcia Iria requer a reforma da Sentença, sob o fundamento de que não restaram devidamente compensados os prejuízos de ordem material e moral. Para tanto, alega que a presente demanda deve ser regida pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se trata de contato de empréstimo firmado com instituição bancária. Assevera que os valores descontados de seu benefício previdenciários devem ser devolvidos de forma dobrada, notadamente porque não subsistem nos autos elementos que evidenciem o engano justificável na cobrança. Argumenta que o valor fixado a título de danos morais deve ser majorado para o quantum de R$30.000,00, a fim de suprir os transtornos que lhe foram causados. Pugna, ainda, pela majoração da verba honorária para o percentual de 20% sobre o valor da condenação. Por fim, pugna pelo provimento do presente Recurso.

Intimado, o Banco Apelado apresentou contrarrazões, ocasião em que pugnou pelo desprovimento do Recurso de Apelação (f.193/199).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 2 9 / 1 1 / 2 0 1 6 )

O Sr. Des. Nélio Stábile. (Relator)

I – Consoante consta em relatório, trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e Garcia Iria contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.116/135), nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida pelo Apelante Garcia, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade do contrato de empréstimo n.º 555722128. Como consequência, determinou a devolução simples dos valores descontados e condenou o Banco Apelante no pagamento de indenização por danos morais no valor de R$7.000,00. Distribuiu o ônus da sucumbência, condenando o Banco Apelante ao pagamento de 80% das custas e despesas processuais e de R$2.500,00, a título de honorários advocatícios; enquanto o Apelado deverá arcar com 20% das custas e despesas processuais e R$500,00, de verba honorária. Por fim, antecipou os efeitos da tutela, arbitrando multa diária no valor de R$100,00, limitada à quantia de R$30.000,00, para o caso de descumprimento voluntário da obrigação.

II - Reputo necessário anotar que, nada obstante a Lei nº 13.105/2015 ( Código de Processo Civil) ter entrado em vigor em 18.03.2016, ao presente caso são aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil de 1973, por questão de intertemporalidade.

III – Da preliminar de ofensa ao contraditório e a ampla defesa

Inicialmente, o Banco Apelante arguiu a preliminar de ofensa aos Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, sob o fundamento de que a expedição de ofício ao Banco do Brasil S/A, com vistas a obter a ordem de pagamento emitida em favor da Apelada, constitui prova substancial ao deslinde deste caso. Contudo, referida preliminar não é passível de acolhimento .

De acordo com a narrativa do Banco Apelante, os valores decorrentes do contrato de empréstimo firmado com o Apelado foram repassados por meio de ordem de pagamento, ou seja, "o Apelante enviou o crédito a uma conta transitória do Banco do Brasil de sua titularidade , para transferência posterior à agência na qual seria sacada pela contratante". Portanto, em um primeiro momento, a quantia foi transferida para uma conta no Banco do Brasil, cujo titular é o próprio Banco Apelante.

Embasado nessas informações, resta evidente que competia ao Apelante, ao menos, acostar aos autos o comprovante de transferência das quantias à sua conta transitória no Banco do Brasil. Isso porque, tratando-se de operação bancária realizada diretamente por ele, incumbe-lhe armazenar o demonstrativo da transação. No entanto, não se vislumbra a juntada de tal documento à presente demanda.

Ademais, convém destacar que, por possuir conta transitória no Banco do Brasil, está cristalina a subsistência de uma relação interna entre as instituições financeiras. Assim, o comprovante do saque realizado pelo Apelado poderia ter sido solicitado pela via administrativa, independentemente da expedição de ofício.

Por essa razão, e considerando que o Banco Apelante poderia obter

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o comprovante de saque mediante comunicação interna com o Banco do Brasil, notadamente porquanto a operação versa sobre valores transferidos mediante conta transitória de titularidade do Apelante, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.

IV – Da existência da relação contratual

No mérito, o Banco Apelante postula pelo reconhecimento da relação contratual firmada com o Apelado, aduzindo que restou devidamente comprovada a contratação do empréstimo bancário, notadamente pelo instrumento contratual acostado aos autos. Ademais, assevera que foram cumpridos os requisitos legais de validade exigíveis na celebração de negócios jurídicos com pessoa analfabeta.

De acordo com os elementos constantes dos autos, entendo que o argumento suscitado pelo Banco Apelante é de ser acolhido , nesse ponto.

Estabelece o artigo 595, do Código Civil, que "no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". Portanto, estando contempladas as formalidades mencionadas, deve ser reconhecida a existência e a validade do negócio jurídico. E, como consequência, não há se falar na necessidade de celebração de contrato ou constituição de mandatário por instrumento público.

Analisando a Cédula de Crédito Bancário n.º 555722128 (f.61/64), verifica-se o fiel cumprimento dos requisitos acima elencados. Ora, o instrumento contratual foi pactuado pelo Apelado no intento de obter, junto ao Banco Apelante, o empréstimo da quantia de R$ 1.663,18. Esse documento, além de conter a aposição da digital do Apelado, que é comprovadamente analfabeto (f.32), possui a assinatura de duas testemunhas, quais sejam, Alessandro Valério e Mayra Fernanda Morilha, cujos documentos estão acostados, respectivamente, à f. 67 e 68.

Convém ressaltar, ainda, que no instrumento contratual está contida a opção pela contratação de empréstimo consignado, ou seja, modalidade de negócio jurídico que vincula o pagamento das prestações mensais diretamente ao benefício previdenciário percebido pelo Apelado. Desse modo, além de firmar o contrato com o Apelante, aquele também concedeu o permissivo para serem efetuados descontos de sua aposentadoria. Portanto, está cristalina a existência de relação contratual entre as partes.

Por outro turno, no que toca à validade da contratação, consta alegação formulada pelo Apelante Garcia de que pode ter sido vítima de uma possível fraude. Todavia, tal alegação não é suficiente para afastar o reconhecimento da relação contratual. Ora, se aquele já suspeitava da utilização de seus documentos e sua conta por terceiros, deveria ter requerido, durante a fase cognitiva, a instauração de incidente de falsidade documental. Contudo, analisando os autos, não há qualquer pedido do Apelante Garcia no sentido de requerer o referido procedimento, o que poderia evidenciar a alegada fraude que, como visto, não restou comprovada durante a instrução processual.

Diante do exposto, em face do instrumento contratual e demais documentos acostados aos autos, bem como da ausência de comprovação de eventual irregularidade ou nulidade, é de ser reconhecida a contratação do empréstimo bancário pelo Apelado junto ao Banco Apelante.

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O Banco Apelante alega, ainda, que é indevida a condenação à devolução das quantias descontadas do benefício previdenciário do Apelado. Para tanto, aduz que as prestações advieram de contrato válido pactuado entre as partes, motivo pelo qual não há se falar em ilicitude da conduta. Por outro lado, o Apelante Garcia pugna pela devolução em dobro das referidas quantias, sob o fundamento de que não subsistem provas de que os descontos efetuados decorreram de engano justificável.

Analisando o contido nos autos, concluo que referidas alegaçãos não merecem acolhimento.

Consoante esposado anteriormente, a relação jurídica firmada entre o Banco Apelante e o Apelado é válida e existente. Todavia, ainda que haja demonstração de que o Banco remeteu a importância ao Apelado através de certão magnético (f. 67), não há comprovação de que aquele, efetivamente, usufruiu das quantias contratadas.

Nesse contexto, convém ressaltar que ao Banco competia comprovar o depósito efetivo através de extrato e ao Apelado, por sua vez, comprovar sua inexistência pela mera exibição de extrato de seu benefício. Como nem uma ou outra providência foi tomada pelas partes, e como em favor do Recorrido milita a inversão do ônus da prova, a condenação ao pagamento de danos materiais deve permanecer, nos moldes do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a presente demanda caracteriza nítida relação de consumo.

Segundo o dispositivo supramencionado, "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". Todavia, é assente nos Tribunais o entendimento de que a repetição do indébito em dobro somente é cabível nos casos de evidenciada má-fé, circunstância que não se vislumbra nos presentes autos. Nesse sentido:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL C.C. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PACTA SUNT SERVANDA – DESCONTO INDEVIDO EM CONTA CORRENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANOS MORAIS DEVIDOS E MANTIDOS – REPETIÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR NA FORMA SIMPLES, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nas relações contratuais sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, o princípio pacta sunt servanda não se encontra mais revestido de caráter absoluto.O débito indevido em conta corrente e sem autorização do correntista configura falha na prestação dos serviços e enseja indenização por danos morais, sendo adequada a indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo magistrado de piso. É devida a restituição de valores eventualmente pagos a maior em obediência ao princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor, contudo, tal devolução deverá ocorrer na forma simples, devidamente corrigida." (Apelação Nº 0802085-42.2012.8.12.0018, Relator Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, 5ª Câmara Cível, Julgado em 19/12/2013)

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"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADESÃO A PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE AFASTADA. RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ficou comprovado nos autos que a parte ora recorrente é legítima para figurar no polo passivo da ação de cobrança, tendo em vista que era responsável pelo pagamento das mensalidades e negociava pessoalmente os planos contratados, ficando patente sua relação jurídica negocial com a parte autora. 2. Nesse contexto, a reversão do julgado demandaria análise do contexto fáticoprobatório dos autos, a atrair o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor, circunstância não verificada na hipótese. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 646.362/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 14/05/2015) (destaque no original)

Assim, a Sentença deve ser mantida, nesse aspecto, para o fim de determinar a restituição simples das quantias descontadas do benefício do Apelado.

VI – Dos danos morais

Ademais, o Banco Apelante pugna pelo afastamento ou, subsidiariamente, pela redução da verba indenizatória. Diante disso, assevera que o quantum arbitrado pelo Juízo a quo não observou os requisitos da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as peculiaridades que cercam a presente demanda. Contrariamente, o Apelante Garcia postula pela majoração dos danos morais para o quantum de R$30.000,00.

Por análise do processado, entendo que apenas o pedido alternativo contido no Apelo do Banco merece acolhimento, nesse aspecto.

Inicialmente, esclareço que a condenação ao pagamento de danos morais deve ser mantida, uma vez que não está comprovado nos autos o depósito dos valores correspondentes ao instrumento contratual. Ademais, não se vislumbra qualquer demonstração, por parte da instituição bancária, de que o Apelante Garcia usufruiu do valor referente ao empréstimo objeto dos autos. Assim, estão preenchidos os requisitos previstos no artigo 186, do Código Civil.

Nos moldes do referido dispositivo, possui a obrigação de ressarcir pelos danos causados aquele que "por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral", uma vez que comete ato ilícito. Assim, considerando que o Apelante Garcia acostou à f.38 os extratos de sua conta confirmando o abatimento mensal das parcelas sem a prévia percepção das quantias contratadas, está cristalina a ocorrência de danos morais.

Corrobora a necessidade de arbitramento de verba indenizatória, ainda, o evidente dano psicológico sofrido pelo Apelante Garcia . Ora, aquele é pessoa idosa, cuja subsistência depende, tão somente, dos valores percebidos de seu benefício

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previdenciário. Por essa razão, malgrado as prestações descontadas de sua aposentadoria sejam de pequena monta, privaram-no de sua única renda mensal.

Por outro lado, ressalvo que o valor fixado pelo Juízo de Primeiro Grau não se coaduna com a realidade fática. Explico: as parcelas descontadas do benefício do Apelante Garcia são reduzidas, no importe de R$47,70 , sendo a fixação de indenização por danos morais no valor de R$7.000,00 obviamente desproporcional. Ademais, o Recorrente supranominado não acostou aos autos outros elementos capazes de demonstrar que o dano por ele sofrido atingiu-lhe de forma excepcional, de forma a lhe causar maior sofrimento do que aquele já reconhecido, em razão de desconto indevido de seu benefício, cujo valor é ínfimo. Diante disso, e considerando que os danos psicológicos ocasionados ao Apelante Garcia cingiram-se ao aborrecimento de ver parcelas serem descontadas de sua aposentadoria, sem a comprovação de outras frustrações, concluo que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser reduzido para o quantum de R$4.000,00 (quatro mil reais).

VII – Dos honorários advocatícios

Por derradeiro, o Apelante Garcia pugna pela majoração dos honorários advocatícios para o percentual de 20% sobre o valor da condenação. Todavia, esse pedido é insuscetível de acolhimento.

Analisando a Sentença, verifica-se que o Juízo de Primeiro Grau observou, devidamente, os requisitos elencados no artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973. Ora, a presente demanda se afigura como causa de pequena complexidade e não houve maiores delongas em seu transcorrer. Destarte, considerando que o valor fixado corresponde ao trabalho desenvolvido pelo advogado, não há motivos para o aumento dos honorários advocatícios, como há muito venho decidindo.

VIII - Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação interposto por Banco Itaú BMG Consignado S/A e afasto a preliminar de cerceamento de defesa. No mérito , DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO , para o fim de reconhecer a existência da relação contratual e minorar a indenização para danos morais para o quantum de R$4.000,00 (quatro mil reais).

Por outro lado, conheço do Apelo interposto por Garcia Iria para o fim de NEGAR-LHE PROVIMENTO .

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (1º Vogal)

Trata-se de recursos de Apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Garcia Iria contra a Sentença proferida pelo Juízo da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó, nos Autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade do contrato de empréstimo nº n.º 555722128, e condenar o banco requerido ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$7.000,00 (sete mil reais).

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O e. Relator, Des. Nélio Stábile, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença (cerceamento de defesa) suscitada pelo banco e, no mérito, deu parcial provimento ao seu apelo para “reconhecer a existência da relação contratual e minorar a indenização para danos morais para o quantum de R$4.000,00 (quatro mil reais)”. Em relação ao recurso interposto pela autora, cuja pretensão era a majoração da indenização para a quantia de R$30.000,00 e a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados, o e. Relator, negou provimento.

Contudo, peço vênia ao e. Relator para divergir do seu entendimento apenas em dois pontos no tocante ao recurso interposto pelo banco.

O e. Relator entendeu que a relação jurídica contratual restou demonstrada nos autos porque a Cédula de Crédito Bancário nº 555722128 contém a aposição da digital do apelado Garcia e as assinaturas das respectivas testemunhas.

Pois bem, o autor alega que não contratou o empréstimo bancário, consubstanciado no contrato nº 555722128 e por isso são indevidos os descontos das prestações mensais no valor de R$47,70 implementados em seu benefício previdenciário (nº 1216657723).

Já o banco requerido defende a legalidade dos descontos, porquanto entende que juntou aos autos o contrato devidamente assinado pela parte apelada. Desse modo, sustenta que os descontos são decorrentes da contratação.

Analisando a documentação acostada aos autos, denoto que o banco requerido juntou cópia da "Cédula de Crédito Bancário Limite de Crédito para Empréstimo com Desconto em Folha de Pagamento", firmado no dia 20/03/2015, no qual constam dados relativos à pessoa do autor, Sr. Garcia Iria, bem como à contratação de empréstimo consignado no valor de R$1.720,31 (um mil setecentos e vinte reais e trinta e um centavos) para pagamento em 72 vezes de R$47,70, totalizando a quantia de R$3.434,40. Consta a impressão digital (que o banco reputa ao autor), bem como três assinaturas, sendo duas testemunhas e uma a rogo do contratante.

No aludido contrato consta também que o valor do mútuo seria liberado mediante Ordem de Pagamento. (fl. 61)

Sucede que o autor impugnou o contrato já que insiste na tese de não contratação do serviço de empréstimo consignado. Desse modo, tendo sido invertido o ônus da prova (art. , VIII, do CDC) (fls. 38/39), competia ao banco demonstrar a veracidade da impressão digital lançada naquele documento, mediante a produção de perícia judicial, bem como oitiva das testemunhas que presenciaram o prefalado negócio jurídico.

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Ordem de Pagamento do empréstimo.

Ora, como o autor apresentou um fato negativo, sustentando não ter celebrado contrato que originou os descontos em seu benefício previdenciário, cabia ao banco requerido comprovar a relação jurídica contratual (fato positivo), como também a entrega dos valores mutuados ao beneficiário.

É entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que, havendo confronto entre fato positivo e fato negativo, é de que quem afirma um fato positivo o ônus de prová-lo com preferência a quem afirma um fato negativo, verbis:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. [...]" (AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 30/11/2009)

O requerido além de não ter feito prova quanto à autenticidade da digital lançada no contrato, bem como providenciado a oitiva de testemunhas para demonstração do negócio jurídico, também não comprovou ter efetuado a entrega do valor consignado à parte autora.

Aliás, em decisão proferida no curso da demanda, a magistrada a quo atribuiu ao banco o ônus da prova quanto à disponibilização do valor do empréstimo na conta corrente bancária mantida pela parte autora ou outro documento idôneo que comprovasse o recebimento, conforme se vê às fls. 38/39. Essa decisão foi proferida sob a égide do CPC/1973 e não enfrentou qualquer recurso, incidindo sobre ela a preclusão.

É induvidoso que é de responsabilidade da instituição financeira manter em seus arquivos todos os documentos relativos ao alegado empréstimo consignado, notadamente porque o pagamento seria implementado mês a mês no benefício previdenciário do autor.

Além disso, como já mencionado, em casos dessa espécie, é sempre do banco o ônus da prova, por se tratar de fato positivo. Assim, a falta de prova quanto à veracidade da digital lançada no documento apresentado nos autos impede o reconhecimento da existência/validade da alegada relação jurídica obrigacional.

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Assim, pode-se afirmar que o banco não tomou as devidas cautelas ao fornecer o serviço, sendo certo que apenas se valeu de solicitações feitas em nome da parte autora, por terceiro. Ora, se encontra disponível a seus clientes a facilitação do acesso aos serviços, resta imperioso que essa facilidade também seja realizada de maneira adequada e com segurança para se evitar que qualquer um, utilizando-se de dados pessoais de outros indivíduos, consiga obter produtos e serviços e utilizar de seus serviços com má-fé.

Se assim não fosse, estaríamos acobertando os equívocos e omissões das empresas que tão somente se preocupam com a venda dos produtos/serviços, não se importando com a fiscalização da veracidade das informações que lhe são repassadas, o que de fato, pode ser alvo de intenções maliciosas de terceiros.

De outro vértice, mesmo que o Banco apelante tivesse logrado êxito em provar a autenticidade da digital lançada na Cédula de Crédito Bancário, a existência da relação jurídica contratual ainda dependeria da prova quanto à disponibilização do valor ao cliente, especialmente por se tratar o mútuo de contrato real. Isso porque que o empréstimo passa realmente a existir no momento em que a instituição financeira disponibiliza o dinheiro ao cliente.

Assim já decidiu esta Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMOS COM DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DO VALOR SUPOSTAMENTE CONSIGNADO NA CONTA DO AUTOR. NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES POR AUSÊNCIA DE PROVA DE MÁ-FÉ. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O mútuo é contrato real e exige a efetiva entrega de seu objeto para que se aperfeiçoe, sob pena de sua inexistência. 2. A restituição dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário deve ocorrer na forma simples, vez que não restou evidenciada a comprovada a má. fé, exigida pelo art. 42, parágrafo único, do CDC. 3. O valor da indenização por dano moral deve ser razoável e proporcional ao poder econômico do ofensor, à sua culpabilidade e ao grau do dano, de forma a não se tornar inexpressivo e insignificante, escapando à função penalizadora e pedagógica da indenização, sem, também, se converter em fonte de enriquecimento sem causa da vítima, vindo esta a se beneficiar com o recebimento de importe superior ao que realmente lhe é devido. 4. O quantum indenizatório deve ser de R$ 8.000,00 (oito mil) reais. 5. Sucumbência recursal que impõe o dever de elevar os honorários advocatícios. (TJMS; APL 0801842-42.2015.8.12.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho; DJMS 05/10/2016; Pág. 63) (grifei)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Destarte, peço vênia ao e. Relator para divergir do entendimento quanto à existência da relação jurídica negocial.

Outro ponto divergente é no que tange ao quantum indenizatório.

Isso porque como o quantum deve ser suficiente a compensar o dano, levando em conta as condições financeiras das partes, inclusive uma delas que se trata de indígena, impõe-se a manutenção do valor fixado pelo magistrado a quo (R$7.000,00), justamente porque compatível com o dano suportado pelo ofendido.

Ante o exposto, peço vênia ao e. Relator para, divergindo em parte do seu entendimento, negar provimento aos recursos interpostos pelas partes.

O Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso. (2º Vogal)

Acompanho o voto do 1º Vogal.

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE GARCIA IRIA. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR, QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO. NOS TERMOS DO ARTIGO 942 DO CPC, FICA ADIADA A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO EM FACE DA NECESSIDADE DA CONVOCAÇÃO DE NOVOS MEMBROS.

V O T O ( E M 3 1 / 0 1 / 2 0 1 7 )

O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. (3º Vogal)

Tratam-se de Recursos de Apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e por Garcia Iria contra a sentença proferida pela MM. Juíza da 2.ª Vara da Comarca de Caarapó (f.116/135), nos Autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais movida por Garcia iria em face do banco Itaú BMG Consignado S.A., e que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade do contrato de empréstimo n.º 555722128.

O ilustre Relator Des. Nélio Stábile, rejeitou a preliminar de nulidade de sentença e no mérito deu provimento em parte ao recurso de apelação cível interposto pela instituição financeira para "reconhecer a existência da relação contratual e minorar a indenização para danos morais para o quantum de R$ 4.000,00 (quatro) mil reais". E com relação ao recurso da autora, conheceu e negou provimento.

Por sua vez, o e. Des. Eduardo Machado Rocha, divergiu em dois

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pontos, são eles: quanto a existência da relação juridica negocial e também quanto ao valor indenizatório.

Peço vênia ao ilustre Relator, para acompanhar o voto do Des. Eduardo Machado Rocha.

Se a instituição bancária não logrou comprovar, ainda que minimamente, que o valor financiado foi disponibilizado à autora, ilícitos são os descontos realizados em seu benefício previdenciário.

A casa bancária não fez prova quanto a autenticidade da digital lançada no contrato, bem como providenciado a oitiva de testemunhas para demonstração do negócio jurídico, bem como também não comprovou ter efetuado a entrega do valor consignado à autora.

Fazendo o cotejo entre as alegações e especialmente a documentação trazida pelas partes, tenho como suficientemente caracterizada a conduta ilícita por parte do banco em desfavor da aposentada demandante.

A propósito:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL DA REQUERENTE E DO REQUERIDO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS VALORES TENHAM SIDO DISPONIBILIZADOS PARA A AUTORA – DESCONTOS ILÍCITOS – DANO MORAL IN RE IPSA – VALOR DA INDENIZAÇÃO -NATUREZA SATISFATÓRIO-PEDAGÓGICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEVOLUÇÃO SIMPLES – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS - RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE – RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Não caracteriza nulidade de sentença por cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando o magistrado de instância singela tiver elementos suficientes para decidir o efeito e, ademais, afirmar ser desnecessária a produção de outras provas. A inversão do ônus da prova com fulcro no art. do CDC não modifica a regra vigente em nosso ordenamento que incumbe à parte que alega determinado fato para dele derivar a existência de algum direito, o ônus de demonstrar sua existência e ao réu quando alega fato modificativo, extintivo e impeditivo (art. 333, do CPC). 3. Se a instituição bancária não logrou comprovar, ainda que minimamente, que o valor financiado foi disponibilizado à autora, ilícitos são os descontos realizados em seu benefício previdenciário. 4. Por culpa exclusiva da instituição financeira, a autora teve indevidamente descontado de seu benefício previdenciário valores relativos a contrato nulo, fazendo jus ao recebimento em dobro das quantias pagas, com fulcro no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 5. O dano moral é in re ipsa, devendo o quantum ser fixado de forma razoável e que atenda natureza satisfatóriopedagógica da indenização. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul 6. Os honorários advocatícios de sucumbência, devem ser arbitrados com moderação e justeza, mas sem caracterizar retribuição

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ínfima ou demasiada, de certa forma desestimulante e incompatível com a dignidade da profissão." (Apelação - Nº 0802623-94.2014.8.12.0004 -Amambai Relator – Exmo. Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j.28 de junho de 2016, 3ª Câmara Cível do TJ-MS)

Ponderando as características do caso concreto, dentre as quais se destaca a situação financeira das partes e o valor dos descontos efetuados, entendo que a indenização deve ser fixada conforme determinado na sentença na importância de em R$ 7.000,00 (sete mil) reais, o que não implica em enriquecimento sem causa da autora, nem ônus excessivo ao devedor.

Ademais, tal quantia se encontra em consonância com os patamares fixados por este Colegiado em casos análogos e comporta carga punitivo-pedagógica suficiente para elidir novas ocorrências da espécie.

Desta forma, desnecessária maiores delongas acerca do tema, entendo por bem acompanhar o voto na integra do Des. Eduardo Machado Rocha.

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (4º Vogal)

Trata-se de recursos de apelação interpostos por Banco Itaú BMG Consignado S/A e Garcia Iria , inconformados com a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Caarapó/MS, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito – empréstimo consignado de indígena , que julgou parcialmente procedentes os pedidos e declarou a nulidade do negócio jurídico, suspendeu os descontos das prestações na folha de pagamento, determinou a restituição simples dos valores descontados e condenou a instituição financeira ao pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

O e. relator, Des. Nélio Stábile, negou provimento ao recurso de Garcia Iria, e deu parcial provimento ao recurso do Banco Itaú BMG S/A, para reconhecer a validade do negócio jurídico, porém, decretando a rescisão do contrato por não haver prova nos autos da entrega do mútuo ao indígena, determinando a suspensão dos descontos em folha e restituição dos valores já descontados, na forma simples, por reconhecer a inexistência de má-fé da instituição financeira e, por fim, reduziu o valor arbitrado a título de indenização por dano moral para R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

O i. 1º vogal, Des. Eduardo Machado Rocha, divergiu do voto do Relator, em apenas dois pontos, quanto ao recurso da instituição financeira, para, também, negar-lhe provimento, mantendo-se, assim, integralmente a sentença recorrida, por entender que o negócio jurídico noticiado na inicial é inválido e o valor arbitrado para a reparação por dano moral, em R$ 7.000,00 (sete mil reais), não deve ser modificado, tendo sido acompanhado pelo e. 2º Vogal, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso.

Compareço, então, nesta r. sessão, em convocação, nos termos do art. 942, do CPC/15, para compor julgamento e, nesse mister, após inteirar-me dos fatos e examinar os termos da controvérsia, acompanhar, com a vênia do e. Relator, Des. Nélio Stábile, o voto do 1º vogal, Des. Eduardo Machado Rocha.

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Inicialmente, reputo interessante destacar que, ambos os votos, do relator e do vogal, quer seja reconhecendo a validade ou invalidade do negócio jurídico noticiado na petição inicial, convergem, em última análise, à mesma solução prática, ou seja, o retorno das coisas ao estado anterior, com a sustação dos descontos em folha de pagamento do benefício previdenciário do indígena, restituição dos valores já descontados, na forma simples, diferenciando-os, apenas, enfim, quanto ao valor da indenização a título de reparação por danos morais.

De qualquer forma, como exposto, acompanho o voto do 1º vogal, porque, no presente caso, tratando-se de pedido de declaração de inexistência de relação jurídica, competia à instituição financeira, apresentar provas suficientes da validade do negócio jurídico impugnado, porém, limitou-se a apresentar um contrato privado (ps. 61-64), de duvidosa validade formal, por ter sido celebrado com pessoa analfabeta, idosa e indígena, sem maiores cautelas, e a requerer a expedição de ofício ao Banco do Brasil S/A, para que ele, terceiro na relação jurídica, apresentasse prova acerca da entrega do mútuo, diligência que facilmente poderia ser tomada pelo banco, administrativamente, sem qualquer necessidade ou interferência do Poder Judiciário.

Como se vê, a instituição financeira não logrou apresentar provas suficientes da validade do negócio jurídico impugnado na petição inicial e sequer da entrega do mútuo, não se prestando a ordem de pagamento de p. 86, porque não identifica a pessoa que teria recebido ou levantado o numerário, de se considerar que “(...) o mútuo é contrato real e exige a efetiva entrega de seu objeto para que se aperfeiçoe, sob pena de sua inexistência .” (TJMS. Apelação Cível 0801842-42.2015.8.12.00035. 3ª Câmara Cível. Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. DJ. 05/10/2006. p. 63)

Ademais, como bem alinhavou o e. 1º vogal, “(...) pode-se afirmar que o banco não tomou as devidas cautelas ao fornecer o serviço, sendo certo que apenas se valeu de solicitações feitas em nome da parte autora, por terceiro. Ora, se encontra disponível a seus clientes a facilitação do acesso aos serviços, resta imperioso que essa facilidade também seja realizada de maneira adequada e com segurança para se evitar que qualquer um, utilizando-se de dados pessoais de outros indivíduos, consiga obter produtos e serviços e utilizar de seus serviços com má-fé”.

Quanto ao ponto divergente referente ao valor da indenização por dano moral, tenho que aquele arbitrado na sentença, em R$ 7.000,00 (sete mil reais), é mais condizente com a realidade fática, sendo certo que, em casos semelhantes, a c. 3ª Câmara Cível, deste sodalício, estipulou quantia nesse mesmo patamar, razão pela qual, acompanho, nesse ponto também, o e. 1º vogal.

A propósito:

“APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO E DA DISPONIBILIZAÇÃO DO MÚTUO FRAUDE RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA DEVER DE FORNECER SERVIÇOS ADEQUADOS, EFICIENTES E SEGUROS DANOS MORAIS CONFIGURADOS QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORADO -HONORÁRIOS RECURSAIS - MAJORAÇÃO - RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO - RECURSO DA PARTE RÉ DESPROVIDO. Tendo

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em vista que o pedido de reparação de dano formulado decorre de fato do serviço (art. 14, CDC), o ônus de comprovar a validade do vínculo obrigacional constituído entre as partes é do fornecedor, de acordo com o art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor e art. 333, II, do Código de Processo Civil. Não havendo comprovação de inexistência de vício na prestação do serviço ou culpa exclusiva do consumidor ou terceiro, configura-se a falha no serviço prestado pela financeira e o dever de indenizar, haja vista que agiu com negligência ao promover empréstimos consignados sem conferir a veracidade das informações prestadas pelo solicitante. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais deve representar uma compensação à vítima e também uma punição ao ofensor, guardando-se proporcionalidade entre o ato lesivo e o dano moral sofrido. Como os parâmetros apontados não foram atendidos pelo juízo a quo, comporta majoração o quantum indenizatório. Tratando-se de recurso interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil, impõese a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, nos termos do § 11 do artigo 85.” (TJMS. Ap.C. n. 0001278-04.2012.8.12.0035. 3ª Câmara Cível. Rel. Des. Eduardo Machado Rocha. J. 13/12/2016)

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS "QUANTUM" REPARATÓRIO MAJORAÇÃO

NECESSIDADE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) se mostra adequado a satisfazer a justa proporcionalidade entre o ato ilícito praticado pela instituição financeira e o dano moral sofrido pelo consumidor, bem como se presta a evitar o seu enriquecimento sem causa. 2. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que os juros moratórios incidem a partir da data da citação, tratando-se de responsabilidade contratual. 3.A correção monetária da indenização por dano moral incide desde a data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça.” (TJMS. Ap.C. n. 0800841-79.2015.8.12.0016. 3ª Câmara Cível. Rel. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. J. 12/12/2016)

Em razão do exposto, com a vênia do Relator, acompanho o 1º vogal para, no ponto, negar provimento ao recurso do Banco Itaú BMG S/A.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, AFASTARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE GARCIA IRIA. POR MAIORIA E EM CONFORMIDADE COM O ARTIGO 942 DO CPC, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DE BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, VENCIDO O RELATOR, QUE LHE DAVA PARCIAL PROVIMENTO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson

Relator, o Exmo. Sr. Des. Nélio Stábile.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Nélio Stábile, Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Des. Fernando Mauro Moreira Marinho e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 31 de janeiro de 2017.

cz

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