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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00238317920148120001_4c4a5.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

4 de dezembro de 2018

2ª Câmara Criminal

Apelação - Nº XXXXX-79.2014.8.12.0001 - Campo Grande

Relator designado – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Apelante : Fernanda Gomes de Paula

DPGE - 1ª Inst. : Maritza Brandão (OAB: 8222/MS)

Apelante : Elton Gil Pereira de Oliveira

DPGE - 1ª Inst. : Maritza Brandão (OAB: 8222/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Clóvis Amauri Smaniotto

E M E N T A - APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – RECURSO DE ELTON – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – CABÍVEL – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – REGIME ABERTO FIXADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER.

Não há falar em absolvição do apelante por insuficiência de provas, se os elementos de convicção coligidos durante a instrução processual são consistentes no sentido de ensejar a manutenção da condenação.

É de rigor a redução da pena-base quando as circunstâncias judiciais foram valoradas genericamente e em descompasso com os elementos que instruem o feito.

O regime de cumprimento de pena deve ser abrandado para o aberto em observância aos parâmetros estabelecidos pelo artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

De acordo com o previsto no artigo 44, I e II do Código Penal, é cabível a substituição da pena prisional.

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – RECURSO DE FERNANDA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME AFASTADAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER.

Deve ser reduzida a pena-base quando as circunstâncias judiciais são analisadas de forma genérica e divorciada dos elementos concretos contidos no processo.

Por se tratar de ré reincidente e com circunstância judicial negativa, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria, prover parcialmente o recurso, nos termos do voto do revisor, vencido o relator. Decisão em parte com o parecer.

Campo Grande, 4 de dezembro de 2018.

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques – Relator designado

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Fernanda Gomes de Paula e Elton Gil Pereira de Oliveira interpõem recursos de apelação criminal contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande que o condenou à primeira apelante à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e 20 dias-multa, em regime fechado e o segundo apelante à pena de 02 anos e 03 meses de reclusão e 15 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado).

Fernanda requer a fixação da pena-base ao mínimo legal; o abrandamento do regime prisional e Elton pugna pela absolvição, ante a insuficiência de provas; a redução da pena-base ao mínimo legal; a modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Contrarrazões (p. 214-229).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento dos recursos (p. 236-250).

V O T O ( E M 0 4 / 1 2 / 2 0 1 8 )

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence. (Relator)

Fernanda Gomes de Paula e Elton Gil Pereira de Oliveira interpõem Apelações Criminais (p. 185-210), com o objetivo de reformar a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande (p. 155-165), que condenou a primeira a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 dias-multa, à razão unitária mínima , enquanto o segundo a 2 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 15 dias-multa, à razão unitária mínima , ambos pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal (furto qualificado pelo concurso de pessoas).

Narrou a acusação que:

“(...) No dia 06.06.2014, por volta das 14h45min, do interior da residência situada na Rua Badejo, n. 16, bairro Jardim Centro Oeste, nesta cidade de Campo Grande/MS, os denunciados ELTON GIL PEREIRA DE OLIVEIRA e FERNANDA GOMES DE PAULA, mediante prévio ajuste de vontades e divisão de tarefas, subtraíram para si, os seguintes objetos: 01 frasco de perfume no valor de R$ 80,00 (oitenta reais); 01 mochila no valor de R$ 40,00 (quarenta reais); 02 notebooks no valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais); 01 relógio de pulso no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e 01 tablet no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), conforme o Auto de Avaliação de fl. 30, pertencentes à vítima TARCISIO DE ARAÚJO RODRIGUES.

Na ocasião dos fatos, os denunciados ELTON GIL PEREIRA DE OLIVEIRA e FERNANDA GOMES DE PAULA, ao perceberem que não havia ninguém na residência da vítima, resolveram subtrair objetos de

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valor, tendo então, o denunciado ELTON permanecido do lado de fora da casa, dando cobertura, enquanto a denunciada FERNANDA adentrou a referida residência, passando por um dos espaços da abertura da janela e subtraiu os objetos acima mencionados. Após a subtração, ambos evadiram-se do local.

Logo após, estando os denunciados em atitude suspeita, foram abordados pela polícia militar, ocasião em que a denunciada FERNANDA, após ser questionada sobre a origem dos objetos, confessou que juntamente com o denunciado ELTON, furtou os referidos objetos, que seriam vendidos e com o dinheiro iriam adquirir substâncias entorpecentes.

Pelo exposto, estando os denunciados ELTON GIL PEREIRA DE OLIVEIRA e FERNANDA GOMES DE PAULA incursos no art. 155, § 4º, inciso IV do Código Penal (furto qualificado mediante concurso de pessoas) (...)”

Encerrada a instrução criminal, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido contido na denúncia, condenando os acusados nos moldes alhures mencionados.

Por discordar do resultado, a defesa interpôs apelos, pedindo, em suma: 1) a absolvição de ELTON por insuficiência de provas; 2) a redução das penasbase aos mínimos legais; 3) o abrandamento dos regimes prisionais; 4) e, para ELTON , a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As contrarrazões ministeriais (p. 214-229) e o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (p. 236-250) vertem-se pela manutenção da sentença.

Os apelos comportam parcial provimento .

Em que pese o esforço defensivo, não há ensejo para o acolhimento do pleito absolutório.

ELTON , ouvido apenas no interrogatório policial, negou a prática do crime, dizendo que encontrou FERNANDA somente após esta ter praticado o furto.

De sua vez, FERNANDA confessou o delito em ambas as fases, sendo que, na extrajudicial 1 , iniciou seu interrogatório confirmando a coautoria de ELTON no furto, dizendo que o mesmo ficou, durante a subtração, cuidando do lado de fora da residência.

Posteriormente, é certo que a acusada se retratou acerca dessa delação, porém deixou de apresentar motivo minimamente plausível para essa alteração na sua narrativa. In verbis:

"(...) a interroganda esclarece que é usuária de entorpecentes há oito anos; QUE, na data de 06/06/14, por volta das 14:00 horas estava passando em frente a uma casa da Rua Padejo, juntamente a seu amigo ELTON GIL PEREIRA DE OLIVEIRA, ocasião em que perceberam que não tinha ninguém na casa, então resolveram que não tinha ninguém na casa, então resolveram realizar um furto; QUE, a casa não possui muros, então a interroganda aproveitou-se de uma janela para ter acesso ao interior da residência, sendo que passou por um dos espaços a abertura

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da janela; QUE, a interroganda pegou uma sacola e começou a reunir alguns objetos: 01 (um) Tablet da marca Gênesis de cor branca; 01 (um) relógio de pulso da marca Quartz e 01 (um) frasco de perfume da marca Avon; QUE, ELTON ficou 'cuidando' do lado de fora; QUE, a interroganda retornou para o lado de fora com os objetos furtados pela mesma janela, ato contínuo evadiram-se do local; QUE, neste ato a interroganda retifica o se interrogatório e esclarece que ELTON não estava consigo na ocasião do furto, sendo que lhe encontrou após sair da residência, e passados alguns minutos foram abordados por uma viatura da Polícia Militar, ocasião que acabou confessando o furto; QUE, foi dada voz de prisão à interroganda e a seu amigo e foram encaminhados a esta Delegacia para as providências de praxe; QUE, a finalidade do furto seria trocar os objetos por drogas e alguma coisa para comer (...)".

Em juízo 2 , FERNANDA continuou tentando isentar ELTON quanto ao furto praticado, asseverando que somente o havia chamado para vender os objetos subtraídos, a fim de adquirirem drogas. Justificou que os policiais suspeitaram de ELTON porque a vítima seria um ex-cunhado deste. Ao ser indagada se alguma coisa foi apreendida com o acusado, a apelante respondeu afirmativamente, destacando que ele estava ajudando a carregar a mochila com a res furtiva.

Todavia, mister obtemperar que a nova versão para os fatos soa pouco convincente, pois não haveria motivos para ELTON estar carregando a bolsa com os bens subtraídos, tampouco para FERNANDA o chamar para vender os pertences da vítima (de fácil repasse, diga-se de passagem), caso aquele não tivesse efetivamente participado do delito.

Ademais, insta salientar que, segundo o entendimento jurisprudencial pátrio 3 , nos crimes contra o patrimônio, a apreensão da coisa subtraída em poder do suspeito é prova bastante incriminadora, podendo justificar a condenação quando em consonância com o arsenal probatório.

Não fosse suficiente, alinham-se à tese acusatória os depoimentos judiciais dos policiais militares que realizaram a prisão dos apelantes, segundo os quais ELTON teria confessado informalmente a prática do furto.

Vale lembrar que o STF, por várias vezes proclamou que “seria incorreto credenciar-se agentes para exercer serviço público de repressão ao crime e garantir a segurança da sociedade e, ao depois, negar-lhes crédito quando fossem dar conta de suas tarefas no exercício de funções precípuas.” 4 . Ademais, a referida Corte já decidiu que “é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.” 5 .

Nesse cenário, sendo o conjunto probatório seguro sobre a hipótese denunciada, deve ser mantida a bem lançada sentença condenatória, por seus próprios 2 Mídia de audiência, p. 138.

3

( TJ-MG 1.0145.00.016630-9/001 (1), Relator: Maria Celeste Porto, Data de Julgamento: 08/08/2006, Data de Publicação: 15/09/2006; TJ-DF - APR: XXXXX DF XXXXX-63.2010.8.07.0003,

Relator: Cesar Laboissiere Loyola, Data de Julgamento: 18/07/2013, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/07/2013 . Pág.: 161; TJ-SC - APR: XXXXX SC 2005.014241-3,

Relator: Amaral e Silva, Data de Julgamento: 19/07/2005, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. 2005.014241-3, de Ituporanga; entre outros)

4

Des. Marcel Esquivel Hoppe, TJRGS, 198/159

5 RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra Filho in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

fundamentos:

“(...) O pedido condenatório formulado na denúncia é procedente.

A materialidade da conduta resta comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 36/37 e 38/39), auto de exibição e apreensão (fls. 40/41), auto de avaliação (fls. 42/43) e auto de entrega (fls. 44/45).

A autoria delitiva é inconteste em relação a ambos os acusados.

A acusada confessou a prática do crime nas duas ocasiões em que foi ouvida, como se vê da transcrição a seguir:

'(...) na data de 06/06/2014, por volta das 14:00 horas, estava passando em frente a uma casa na Rua Padejo, juntamente a seu amigo ELTON GIL PEREIRA DE OLIVEIRA, ocasião em que perceberam que não tinha ninguém em casa, então resolveram realizar um furto (...) então a interroganda aproveitou-se de uma janela para ter acesso ao interior da residência, sendo que passou por um dos espaços a abertura da janela; Que a interroganda pegou uma sacola e começou a reunir alguns objetos: 01 (um) Tablet da marca Gênesis, de cor branca; 01 (um) relógio de pulso da marca QUARTZ e 01 (um) frasco de perfume da marca Avon; Que ELTON ficou cuidando do lado de fora (...)'. (Transcrição do interrogatório fl. 14).

'INTERROGANDA: Eu entrei na residência, sou usuário. Eu estava andando na rua e eu vi a casa e entrei (...)

JUIZ: Estava aberta a casa?

INTERROGANDA: Não, eu entrei por uma janela que estava sem vidro.

JUIZ: Aí pegou esses objetos mesmo?

INTERROGANDA: Peguei.

JUIZ: E o que você fez com os objetos?

INTERROGANDA: Aí eu peguei e fui pra casa da minha amiga e chamei o primo dela pra ir vender comigo as coisas.

JUIZ: Quem é o primo dela?

INTERROGANDA: O primo dela é o ELTON.

JUIZ: Segundo a denúncia, o ELTON teria ficado do lado de fora da casa, dando cobertura quando você entrou na casa...

INTERROGANDA: Não, ele não sabia de nada.

JUIZ: Mas ele foi vender contido depois?

INTERROGANDA: Foi.

JUIZ: Alguma coisa foi apreendida com o ELTON?

INTERROGANDA: Foi, ele estava me ajudando a carregar a mochila (...) '. (Transcrição do interrogatório de 52s a 2min)

As testemunhas ouvidas em juízo relataram a prática criminosa pelos acusados e a vítima reconheceu os objetos encontrados com os mesmo como sendo de sua propriedade.

A testemunha PAULO ROBERTO RIBEIRO DA SILVA, policial que abordou a acusada e ELTON, relatou que ambos foram localizados na posse dos objetos que, posteriormente, foram reconhecidos pela vítima como de sua propriedade, cujo depoimento transcrevo:

'(...) MP: (...) Como é que foi?

DEPOENTE: A princípio a gente estava fazendo a ronda normal e passamos próximo ao casal e um cidadão apontou o casal pra gente, apontou o casal e a gente foi verificar e com o casal foi localizado uma mochila da prefeitura, acho que da saúde, com emblema da saúde, e no interior da mochila tinha notebook, relógio. Aí indagado a procedência, eles falaram que teriam achado esses objetos. Aí um deles resolveu relatar pra gente que teria pego numa residência, a gente deslocou até a

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residência (...) o proprietário não se encontrava, aí fizemos contato com o vizinho, o vizinho tinha um telefone do proprietário, entrou em contato e relatou a situação..

MP: E aí a vítima compareceu?

DEPOENTE: Compareceu (...).

MP: E a vítima reconheceu os objetos dela?

DEPOENTE: Sim.

MP: Quem que teria admitido do casal, a moça ou o rapaz?

DEPOENTE: Olha, a princípio a moça negou, se eu me recordo foi o rapaz que admitiu'. (Transcrição do depoimento de 46s a 2min21s). No mesmo sentido foram as declarações da testemunha JEAN URIAS BARROS, a qual relatou que os acusados foram surpreendidos de posse dos objetos furtados, sendo estes reconhecidos pela vítima, conforme se vê da transcrição a seguir:

'DEPOENTE: A gente estava fazendo rondas na área do centro oeste e aí a gente suspeitou desses dois indivíduos que era uma bolsa, uma mochila e essa mochila estava muito pesada, a princípio (...), aí no ato da abordagem, eles informaram que acharam no lixo (...) aí olhamos os produtos, eram tudo coisas novas, computadores, tablet, aí perfumes, umas coisinhas assim, um monte de coisinhas pequenas e aí indagado pra eles, eles titubearam e falaram 'não, lá na casa de uma pessoa lá' (...) e levou a gente até na casa bem próximo do local da abordagem (...).

MP: Depois que eles titubearam como o senhor falou, eles acabaram por confessar que teriam feito o furto?

DEPOENTE: Sim.

MP: E eles levaram vocês até a residência então?

DEPOENTE: Também. (...)

MP: O senhor esteve na residência?

DEPOENTE: Sim.

MP: E a vítima estava lá presente?

DEPOENTE: Não, no local não.

MP: E aí vocês aguardaram a vítima chegar?

DEPOENTE: Isso. A gente por meio de vizinhos (...) tem um parente próximo assim (...)

MP: E aí a vítima quando chegou reconheceu os objetos?

DEPOENTE: Reconheceu, que ligamos um aparelho, não sei se foi o notebook ou tablet, aí tinha foto do casal (...).

DEFESA: O senhor tem certeza que a moça também confessou que ela que entrou ali naquela residência pra furtar, ou não?

DEPOENTE: Sim, ela disse (...) ela falou que o moço estava cuidado (...) ela que entrou e pegou (...)'. (Transcrição de 20s a 4min15s).

A vítima TARCISIO DE ARAUJO RODRIGUES, ouvida no inquérito policial, narrou que tomou conhecimento através de sua esposa a respeito do furto à sua residência, bem como reconheceu os bens subtraídos e encontrados em poder dos acusados como sendo de sua propriedade (fl. 12).

Assim, muito embora tenha o acusado negado participação no crime e a denunciada FERNANDA tenha tentado preservá-lo, narrando que não contou com seu auxílio, as provas colacionadas aos autos demonstram que ambos praticaram o crime de furto narrado na denúncia.

Da análise da prova não restam dúvidas de que o acusado ELTON foi encontrado na posse de uma mochila contendo em seu interior os bens subtraídos, pouco tempo depois da prática delitiva, nas proximidades da residência.

Além disso, as testemunhas ouvidas foram uníssonas em afirmar que, por

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ocasião da abordagem policial, ELTON confirmou a prática delitiva, relatando

que ficou do lado de fora do imóvel 'cuidando' enquanto a acusada FERNANDA

entrava e subtraía os produtos.

Logo, o conjunto probatório contido nos autos é firme e conclusivo,

devendo os acusados receberem as reprimendas penais respectivas. (...)”

Relativamente às dosimetrias penais, assiste parcial razão à defesa nas reformas postulados.

Devem ser mantido o mau antecedente de FERNANDA , uma vez que a negativação decorre de condenação sobressalente a que foi utilizada para caracterizar a reincidência, inexistindo, pois, bis in idem.

Já a moduladora das circunstâncias do crime, reprovada em função do valor da res furtiva (R$ 2.420,00 – dois mil quatrocentos e vinte reais), comporta neutralização em favor de ambos recorrentes.

A uma, porque o referido fato não guarda correlação com essa circunstância judicial, ligada a elementos acidentais do delito, como a prática do furto em local ermo para evitar a respectiva descoberta.

A duas, pois o valor não se reveste de excepcionalidade, inserindo-se no reproche inerente ao tipo penal de furto, de natureza patrimonial

A três, porquanto houve a restituição dos bens à vítima.

Quanto aos demais pedidos, deixo para analisá-los após a nova dosimetria penal.

FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – Fernanda Gomes de Paula

Primeira fase : Neutralizadas as circunstâncias do crime, porém remanescendo a negativação dos antecedentes, reduz-se a pena-base da apelante para 2 anos e 3 meses de reclusão e 15 dias-multa .

Segunda fase : Escorreita a compensação realizada na sentença entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, pelo que mantém-se a intermediária no patamar anterior de 2 anos e 3 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Terceira fase : Ausentes outros vetores a serem sopesados, torna-se a pena definitiva em 2 anos e 3 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Regime prisional : Tratando de crime comum, cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, exsurge desproporcional a fixação do regime inicial fechado para a recorrente que, embora reincidente, restou condenada em pena inferior a 4 anos de privação de liberdade e teve contra si apenas uma circunstância judicial negativada, situação que conduz ao abrandamento para o regime intermediário, conforme interpretação extensiva do enunciado sumular 269 do Superior Tribunal de Justiça 6 .

Benefícios art. 44 e 77 do CP: Incabíveis, frente a reincidência e a existência de circunstância judicial reprovada.

Valor dias-multa: Justos à razão unitária mínima.

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FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – Elton Gil Pereira de Oliveira

Primeira fase: Neutralizada a única moduladora judicial negativa em desfavor do apelante, diminui-se a pena-base ao mínimo legal de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Segunda fase: Não há agravantes ou atenuantes, permanecendo a intermediária em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Terceira fase: Inexistindo causas de aumento ou de diminuição incidentes, torna-se a pena definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Regime prisional: É o aberto, pois o réu foi considerado primário, a pena concreta restou estabelecida abaixo de 4 anos de privação de liberdade e não há circunstâncias judiciais negativas

Benefícios art. 44 e 77 do CP: Pelos mesmos motivos, considero preenchidos os requisitos para a conversão da corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas no Juízo da Execução Penal.

Valor dias-multa: Justos à razão unitária mínima.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, contra o parecer, encaminho voto no sentido de: I) dar parcial provimento à Apelação Criminal interposta por Fernanda Gomes de Paula, a fim de reduzir a primária para próximo do mínimo legal e para abrandar o regime prisional, o que, após nova dosimetria, resulta na pena definitiva de 2 anos e 3 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 15 dias-multa, à razão unitária mínima.

II) dar parcial provimento à Apelação Criminal interposta por Elton Gil Pereira de Oliveira, a fim de reduzir a primária ao mínimo legal, abrandar o regime prisional e conceder o benefício do art. 44 do Código Penal, o que, após nova dosimetria, resulta na pena definitiva de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa, à razão unitária mínima, com a conversão da corporal por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas no juízo da execução penal.

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Revisor)

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Fernanda Gomes de Paula e Elton Gil Pereira de Oliveira , qualificados nos autos, em face da sentença que condenou a primeira à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, e o segundo à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Em suas razões recursais, ambos os apelantes postulam a redução das penas-bases ao mínimo legal e o abrandamento dos regimes prisionais.

No que lhe diz respeito, o apelante Elton requer a absolvição ante a alegação de insuficiência de provas. No caso de mantida a condenação, o apelante requer ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Relator, Des. Ruy Celso Barbosa Florence, votou no sentido de dar parcial provimento ao apelo de Fernanda a fim de afastar a moduladora das circunstâncias do crime e para abrandar o regime prisional para o semiaberto; e parcial provimento ao recurso de Elton a fim de afastar a moduladora das circunstâncias do crime, abrandar o regime prisional para o aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Pois bem.

Primeiramente, acompanho o Relator para afastar a valoração negativa da moduladora “circunstâncias do crime”, ressalvando meu posicionamento no sentido de que, no âmbito dos crimes patrimoniais, o prejuízo financeiro sofrido pela vítima, no caso da não restituição da "res furtiva", é elemento que deve, realmente, ser avaliado na fixação da pena-base, especialmente no campo da circunstância judicial das consequências do crime. Isso porque, entendo que o eventual prejuízo financeiro suportado pela vítima não é fator que integra a essência dos crimes patrimoniais.

Todavia, considerando que o fundamento foi utilizado indevidamente para valoração da majorante "circunstâncias do crime", visto que a mesma trata acerca do “modus operandi” empregado na realização do delito penal, ou seja, do modo de agir utilizado pelo agente na consecução da sua intenção delituosa, razão pela qual a valoração deve ser afastada.

Portanto, acompanho o Relator, para afastar a moduladora das circunstâncias do crime da pena de ambos os apelantes, com esta ressalva.

Peço vênia, para divergir do Relator e dar parcial provimento ao recurso de Fernanda, em menor extensão.

Quanto à fixação do regime prisional de Fernanda, entendo que este deve permanecer o fechado.

Destarte, em se tratando de sentenciada reincidente, como ocorre no presente caso, na forma da sentença, em regra o cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser iniciado no regime fechado, independentemente da sua quantidade, em decorrência da interpretação lógico-literal do § 2º do art. 33 do Código Penal:

“Art. 33. [...] § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

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Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, através do verbete sumular nº 269 consolidou o entendimento de que é possível a fixação do regime inicial semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Antes de mais nada, cabe esclarecer que a posição adotada pelo Excelso Tribunal Superior, obviamente, baseou-se em política criminal destinada à descaracterização, de modo que sendo uma exceção à regra geral, deve ser adotada em situações excepcionais, isto é, quando não exista nenhuma circunstância judicial desfavorável ao condenado reincidente.

Consequentemente, em havendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, deve prevalecer a regra geral, com a fixação do regime inicial fechado ao condenado reincidente, ainda que sua pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

Nesse sentido é a doutrina de SCHMITT:

“O somatório entre reincidência e circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação do regime fechado em condenações até 4 (quatro) anos. Basta apenas uma circunstância judicial desfavorável. Concorrendo com a reincidência apenas circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras o regime ideal será o semi-aberto. Circunstâncias neutras não podem conduzir ao regime mais severo. Tal situação explicitada se revela de vital importância, pois em condenações em até 4 (quatro) anos somente a conjugação de reincidência e pelo menos uma circunstância judicial desfavorável é que poderá conduzir à imposição do regime fechado.”

No presente caso, verifica-se que se trata de ré reincidente e com antecedentes criminais, situação que demanda repreensão mais enérgica, o que respalda a manutenção do regime fechado.

Conclui-se, portanto, que a fixação do regime inicial fechado está correta no caso em tela pois, conforme explicitado, a soma da reincidência com a circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), configura-se como motivo suficiente para a prevalência da regra geral (prevista no art. 33, § 2º, do Código Penal) e o afastamento do entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado de nº 269 da Súmula do STJ, sobretudo como forma de reprovar e prevenir o crime, diante das peculiaridades do caso concreto.

Ante o exposto, em parte com o parecer, encaminho o voto para:

a) dar parcial provimento ao recurso de Fernanda, apenas afastar a moduladora das circunstâncias do crime, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado; e

b) acompanhar o Relator para dar parcial provimento ao recurso de Elton, a fim de afastar a moduladora das circunstâncias do crime, abrandar o regime para o aberto, fixando a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR. DECISÃO EM PARTE COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence

Relator, o Exmo. Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Ruy Celso Barbosa Florence, Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques e Des. José Ale Ahmad Netto.

Campo Grande, 4 de dezembro de 2018.

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Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1119113100/apelacao-criminal-apr-238317920148120001-ms-0023831-7920148120001/inteiro-teor-1119113479