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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
07/12/2020
Julgamento
2 de Dezembro de 2020
Relator
Des. João Maria Lós
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08183661720188120001_b38da.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1º de dezembro de 2020

1ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0818366-17.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. João Maria Lós

Apelante : Aucilei de Matos Chimenez

Advogado : Alexandre Janólio Isidoro Silva (OAB: 15656/MS)

Advogada : Bianca Chiesse Bastos (OAB: 22817/MS)

Advogado : Vinícius Carneiro Monteiro Paiva (OAB: 14445/MS)

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Adriano Aparecido Arrias de Lima (OAB: 12307/MS)

Apelada : Fundação de Apoio à Pesquisa, ao Ensino e à Cultura de Mato Grosso

do Sul - FAPEC

Advogada : Morgana Bordignon Krein (OAB: 19973/MS)

Apelado : Aucilei de Matos Chimenez

Advogado : Alexandre Janólio Isidoro Silva (OAB: 15656/MS)

Advogado : Vinícius Carneiro Monteiro Paiva (OAB: 14445/MS)

EMENTA - APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULATÓRIA – APELO DO AUTOR - APROVAÇÃO INICIALMENTE FORA DAS VAGAS – EXONERAÇÃOS/VACÂNCIA DE MELHORES CLASSIFICADOS – RECLASSIFICAÇÃO DO REQUERENTE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - APELO DO AUTOR PROVIDO . APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TEMA DE QUESTÃO NÃO PREVISTA EM EDITAL – POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO – APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL NÃO PROVIDO.

1. Embora inicialmente aprovado fora do número de vagas, exsurge

direito subjetivo à nomeação se candidatos anteriormente nomeados pediram

exoneração ou não tomaram posse, havendo vaga pura a ser ocupada.

2. Compulsando detidamente o caderno processual, é possível

concluir que das 153 vagas disponibilizadas no concurso apenas 138 foram efetivamente

preenchidas até o encerramento do concurso (11.7.18), de modo a evidenciar o direito

subjetivo a nomeação dos próximos 15 (quinze) candidatos.

3. É inegável que o apelante, aprovado na 185ª colocação, após as

nomeações e desistências, passou a figurar dentro do número de vagas ofertado no

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

orientação mencionada anteriormente.

4. Não se trata na espécie de surgimento de novas vagas, nem de abertura de novo concurso, mas de reclassificação, dentro do número de vagas já previstas no edital, do candidato aprovado fora dele, pela desistência de outros com melhor colocação, durante o prazo de validade do concurso.

APELO DO AUTOR PROVIDO.

APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL NÃO PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, negaram provimento ao recurso do Estado e deram provimento ao recurso de Aucilei de Matos Chimenez, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 1º de dezembro de 2020.

Des. João Maria Lós - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. João Maria Lós.

Trata-se de apelações cíveis (fls. 440-452/502-509) interpostas contra a sentença (fls. 406-415) proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c anulatória movida por Aucilei de Matos Chimenez contra o Estado de Mato Grosso do Sul , que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O autor apresentou apelação às fls. 440-452, alegando que o magistrado, fundamentou no sentido de que o apelante não se encontra dentro do número de vaga, porém, deixou de considerar as vagas criadas durante o período de validade do certame.

Afirma que os candidatos classificados até a posição 180 da classificação geral foram nomeados, entretanto 14 (quatorze) vagas não foram preenchidas após a desistência de exonerações dos candidatos.

Argumenta que em razão da vacância dos melhores classificados dentro do prazo de validade do certame, surge o direito subjetivo à nomeação dos próximos classificados para o cargo de agente tributário estadual.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo.

Contrarrazões às fls. 510-514/533-544.

O Estado de Mato Grosso do Sul, também apelou às fls. 502-509, alegando em suas razões recursais, que o juiz a quo procedeu com a anulação da questão 69 da prova objetiva do Concurso Público de Provas para provimento de cargo efetivo de agente tributário estadual, "cujas matérias, conteúdo de extensão, são de responsabilidade da banca examinadora do certame".

Defende que o Poder Judiciário não possui a prerrogativa de ingressar no mérito administrativo, bem como, em matéria de concurso público, não deve interferir na competência exclusiva da banca examinadora.

Argui que o Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo.

Aduziu ainda, que todos os candidatos já foram convocados, estando em pleno exercício, lotados em órgãos diversos da Administração Pública Estadual, sendo que qualquer inserção, de outro candidato na condição sub judice, acarretará consequências em tais provimentos.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 519-528.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. João Maria Lós. (Relator)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

do Sul , que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O autor apresentou apelação às fls. 440-452, alegando que o magistrado, fundamentou no sentido de que o apelante não se encontra dentro do número de vaga, porém, deixou de considerar as vagas criadas durante o período de validade do certame.

Afirma que os candidatos classificados até a posição 180 da classificação geral foram nomeados, entretanto 14 (quatorze) vagas não foram preenchidas após a desistência de exonerações dos candidatos.

Argumenta que em razão da vacância dos melhores classificados dentro do prazo de validade do certame, surge o direito subjetivo à nomeação dos próximos classificados para o cargo de agente tributário estadual.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo.

Contrarrazões às fls. 510-514/533-544.

O Estado de Mato Grosso do Sul, também apelou, alegando em suas razões recursais, que o juiz a quo procedeu com a anulação da questão 69 da prova objetiva do Concurso Público de Provas para provimento de cargo efetivo de agente tributário estadual, "cujas matérias, conteúdo de extensão, são de responsabilidade da banca examinadora do certame".

Defende que o Poder Judiciário não possui a prerrogativa de ingressar no mérito administrativo, bem como, em matéria de concurso público, não deve interferir na competência exclusiva da banca examinadora.

Argui que o Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo.

Aduziu ainda, que todos os candidatos já foram convocados, estando em pleno exercício, lotados em órgãos diversos da Administração Pública Estadual, sendo que qualquer inserção, de outro candidato na condição sub judice, acarretará consequências em tais provimentos.

Por fim, pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 519-528.

É o relatório.

Passo ao voto.

Do recurso interposto por Aucilei de Matos Chimenez.

A controvérsia se limita em determinar se existe direito subjetivo do aprovado em concurso fora do número de vagas previstas no edital, mas que, diante da desistência/exoneração/nomeação tornada sem efeito de candidato nomeado, passou a estar dentro do número de vagas que a Administração Pública pretendia ocupar.

Sustenta, o apelante, aprovado na 185ª colocação , que os candidatos classificados até a 180ª posição da Classificação Geral (fls. 52-54), foram nomeados, no entanto 14 (quatorze) vagas não foram preenchidas após desistências e exonerações dos candidatos.

Segundo o entendimento do apelante, o juiz a quo desconsiderou as nomeações realizadas no decorrer do concurso, bem como as vagas criadas durante o

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

período de validade do certame, em razão de desistências e exonerações de candidatos.

Tenho que razão lhe assiste, pois, inclusive, a matéria já foi devidamente analisada no mandado de segurança nº 1407333-81.2018.8.12.0000, de minha relatoria , em que o candidato que se encontrava na 190ª posição, posterior à colocação do ora apelante, estava dentro do número de vagas, sendo concedido à ordem para a imediata nomeação. Por oportuno, transcrevo excerto do referido decisum a seguir:

"Compulsando detidamente o caderno processual, é possível concluir que das 153 vagas disponibilizadas no concurso - (o edital de abertura do concurso disponibilizou 40 vagas, depois ampliadas em 10 (Decreto 14.234, 20.7.15), em 3 (Decreto 14.254, 1º.9.15) e em 100 (Decreto 14.550, 1º.9.16)-, apenas 138 (cento e trinta e oito) foram efetivamente preenchidas até o encerramento do concurso (11.7.18).

Esclareço que a planilha juntada pelo impetrante às fls. 394/399 (onde consta a relação de todas as nomeações, exonerações e vacâncias até a data do encerramento do certame), não foi adequadamente impugnada pela autoridade coatora, sendo certo que nem foi negada a incorreção das informações/planilha apresentada pela própria autoridade coatora .

Apenas a titulo de exemplo, destaco que a autoridade coatora omitiu a exoneração/vacância dos ap rovados na 6º, 10º, 17º, 22º colocações e, quando instado a se manifestar, quedou-se inerte.

Por esta razão, entendo incontroversos o fato de que das 153 vagas disponibilizadas no concurso apenas 138 (cento e trinta e oito) foram efetivamente preenchidas , de modo a evidenciar o direito subjetivo a nomeação dos próximos 15 (quinze) candidatos , inclusive, dos que foram aprovados fora do número de vagas. Neste sentido, recente entendimento deste Órgão Especial.

E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO INICIALMENTE FORA DAS VAGAS – EXONERAÇÃOS DOS CLASSIFICADOS ANTERIORMENTE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONVOLAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA DE PREVENTIVO PARA REPRESSIVO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – VAGA PURA – SEGURANÇA CONCEDIDA. 01. Consoante a mais recente jurisprudência dos Tribunais Superiores, a consumação do ato atacado na impetração preventiva não implica a perda de objeto da ação mandamental, mas conduz à convolação do mandado de segurança em repressivo. 02. Embora inicialmente aprovada fora do número de vagas, exsurge direito subjetivo à nomeação se os três candidatos anteriormente nomeados e empossados pediram exoneração, havendo vaga pura a ser ocupada pela candidata da classificação seguinte, no caso, a impetrante, aprovada em quarto lugar. 03. Segurança concedida, com o parecer.

( TJMS . Mandado de Segurança n. 1400394-85.2018.8.12.0000, Foro Unificado, Órgão Especial, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva , j: 02/05/2018, p: 03/05/2018 ).

Na mesma esteira, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. C ANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS QUE COM A

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DESISTÊNCIA DOS DE MELHOR CLASSIFICAÇÃO PASSOU A FIGURAR ENTRE OS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE . AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DA PARAÍBA DESPROVIDO. (...) 2. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a orientação firmada nesta Corte Superior,de que a desistência de candidatos melhor classificados gera para os demais, na ordem de classificação, direito subjetivo à nomeação, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ. 3. No caso, importa salientar, que sequer poderia falar em surgimento de novas vagas no decorrer da validade do certame, como sustentando pelo Estado da Paraíba, mas, tão somente, do preenchimento do único cargo ofertado no concurso público, pois o primeiro colocado do certame optou em não assumi-lo, após a respectiva nomeação, fato que consolida o interesse e a necessidade da Administração em contratar. Nesse contexto, verifica-se manifesto direito subjetivo da agravada à nomeação no cargo em que restou aprovad a. 4. Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido."(AgRg no AREsp 615148/PB; 1ª Turma; Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).

Não se pode olvidar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores, em especial a superveniência, imprevisibilidade, gravidade de situação excepcional e a necessidade de se adotar a solução gravosa.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada, o que não ocorreu na espécie.

De qualquer modo, sob a ótica deste juízo, a recusa à nomeação não restou motivada, ao contrário, se evidenciou a existência da vaga que não foi preenchida, bem assim a prévia dotação orçamentária com ampliação das vagas por decreto.

Cumpre ressaltar, que o fato do concurso já não mais estar em vigor não impede a convocação do requerente, porquanto a concessão do pedido pleiteado não configura violação à ordem classificatória por não decorrer de ato espontâneo da Administração, mas sim de determinação judicial, ante a flagrante ilegalidade evidenciada.

Aliás, também é nesse sentido a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual inexiste preterição quando a Administração procede à nomeação em cumprimento de ordem judicial:

“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a formação do litisconsórcio passivo necessário é dispensável, uma vez que não há preterição de candidato aprovado em concurso público se a nomeação de outros candidatos, classificados em posição inferior, se deu por força de decisão judicial” ( AgRg no REsp 1.456.915 , Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 02.9.15).“Não ocorre preterição de candidatos quando, por força do cumprimento de decisão judicial, a Administração Pública convoca candidatos de concurso público, pois inexiste ato espontâneo desta. Precedentes” ( AgRg no Ag 1.223.065 , Rel. Des. Convocada Alderita Ramos de Oliveira, DJe 25.02.13).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1.164.151, AgRg no AREsp 20.530.

Ressalta-se que não se trata na espécie de surgimento de novas vagas, nem de abertura de novo concurso, mas de reclassificação, dentro do número de vagas já previstas no edital, do candidato aprovado fora dele, pela desistência de outros com melhor colocação, durante o prazo de validade do concurso.

Dessa forma, com as desistências dos candidatos aprovados, nasceu para o apelante o direito da nomeação vindicada.

Desse modo, entendo que a sentença merece reforma, para que seja reconhecido o direito do apelante à nomeação para o cargo de agente tributário estadual.

Do apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul.

O Estado, ora apelante, defende que deve ser reformada a parte da sentença que anulou a questão de n. 69, pois o Poder Judiciário não possui a prerrogativa de ingressar no mérito administrativo, bem como, em matéria de concurso público, não devendo interferir na competência exclusiva da banca examinadora.

Não vislumbro razões para modificação do julgado neste ponto.

Explico.

Conforme previsão do artigo , XXXV, da Constituição Federal,"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;".

Portanto, o controle judicial dos atos administrativos é possível quando tratamos do Estado Democrático de Direito, sendo possível, assim, aferir a legalidade e regularidade do ato administrativo quando alegada violação de direito, tal como reconhece o suplicante.

Verifico, no presente caso, que diferente do asseverado pelo suplicante, não há se falar em vedação de apreciação pelo Poder Judiciário quanto a verificação de existência ou não de erro no resultado do certame em vista do conteúdo programático previsto para formulação da respectiva questão não prever indagação sobre as matérias de" Contabilidade de Custo e Matemática Financeira ", sendo que a questão n. 69, que foi anulada, requer conhecimentos nestes temas.

Assim, evidente que na situação trazida é possível o Poder Judiciário ser provocado pelo administrado para que exerça o controle judicial de eventual ato administrativo, indicado como abusivo ou ilegal.

A respeito:

"ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO DE QUESTÕES OBJETIVAS. INCURSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça orientam no sentido de que, em concurso público, não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação das provas, e tampouco das notas atribuídas aos candidatos. Para não haver incursão na discricionariedade administrativa e nem violação ao princípio da isonomia entre os candidatos, sua competência limita-se à análise da

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legalidade do edital e dos atos administrativos praticados na aplicação do certame. O mérito das questões das provas só em casos excepcionais, se demonstrado erro grosseiro em sua formulação. 2. A análise das respostas dos candidatos como certas ou erradas escapa aos limites de apreciação do Poder Judiciário, que não pode, com base em juízo próprio, se imiscuir na atividade administrativa, participando do processo seletivo. 3. Inaplicável, ao caso, a Teoria do Fato Consumado. Já é pacífico nos Tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, que a teoria do fato consumado não se aplica nas hipóteses em que a participação do candidato no concurso público ocorreu apenas em virtude de decisão liminar "(AGRMC 200900241749, Arnaldo Esteves Lima, STJ, Quinta Turma, 03/05/2010).

Desse modo, entendo que não merece prosperar a tese do Estado apelante.

Por tais razões, conheço de ambos os apelos, porém, nego provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso do Sul , e, dou provimento ao apelo interposto por Aucilei de Matos Chimenez , reformando-se a sentença, para o fim de determinar a nomeação do autor-apelante para o cargo de Fiscal/Agente Tributário Estadual, para o qual foi regularmente aprovado.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE AUCILEI DE MATOS CHIMENEZ, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan

Relator, o Exmo. Sr. Des. João Maria Lós.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. João Maria Lós, Des. Divoncir Schreiner Maran e Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida.

Campo Grande, 1º de dezembro de 2020.

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