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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Seção Cível
Publicação
07/12/2020
Julgamento
2 de Dezembro de 2020
Relator
Des. Sideni Soncini Pimentel
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EMBDECCV_08044235920208120001_b5548.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

30 de novembro de 2020

4ª Seção Cível

Embargos de Declaração Cível - Nº 0804423-59.2020.8.12.0001/50000 - Campo

Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel

Embargante : Guatós Prestadora de Serviços Eireli

Advogado : Alcides Ney José Gomes (OAB: 8659/MS)

Embargante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Márcio André Batista de Arruda (OAB: 7927/MS)

Proc. do Estado : Gustavo Machado Di Tommaso Bastos (OAB: 19856B/MS)

Embargado : Grabin Obras e Serviços Urbanos - Eireli

Advogado : Daniel Bogo (OAB: 74229/PR)

Advogado : Israel Bogo (OAB: 40917/PR)

Interessado : Secretária Especial e Superintendente de Gestão de Compras e

Materiais da S. de Estado de Adm. e Desb. de Ms

Repre. Legal : Ana Carolina Araújo Nardes

Interessado : Secretário (a) de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul

EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – OMISSÃO EXISTENTE – TESE DE DEFESA COM RELEVÂNCIA BASTANTE PARA ALTERAR O RESULTADO DO JULGAMENTO - ATO ADMINISTRATIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE – VIOLAÇÃO À CLAUSULA DE SIGILO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO. 1. É omisso o aresto embargado quanto à tese veiculada na defesa, relevante a ponto de modificar o resultado do julgamento, como de fato ocorre na espécie. 2. O processo de licitação está submetido à cláusula de sigilo das propostas, conforme previsão contida no art. , da lei 8.666/93, e art. 26, §§ 8º e , do Decreto 10.024/2019. O sigilo das informações sobre marca, fabricante, modelo e licitante antes do término da etapa de lances deve alcançar o pregoeiro, o público em geral e as demais empresas licitantes. Busca-se, com isso, impedir conluios e evitar o prolongamento desnecessário da sessão pública. Vale lembrar que o procedimento da licitação por pregão eletrônico, embora admita a negociação de preços e realização de lances sucessivos entre os licitantes melhor classificados, isso só é possível na fase seguinte à abertura das propostas, observando-se, até esse momento, o princípio do sigilo (art. , da lei 10.520/02). 3. Forçoso reconhecer, assim, a ausência de direito líquido e certo à anulação do ato administrativo de desclassificação do licitante impetrante, e a consequente denegação da ordem. 4. Acolhidos com excepcionais efeitos modificativos.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 4ª Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, acolheram os embargos com efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 30 de novembro de 2020.

Des. Sideni Soncini Pimentel - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel.

O Estado de Mato Grosso do Sul opõe Embargos de Declaração em Mandado de Segurança impetrado por Grabin Obras e Serviços Urbanos – Eireli -contra ato praticado pelo Secretário de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul no âmbito de certame licitatório (pregão eletrônico, de n.º 127/2019-SAD). Aponta omissão no aresto quanto à tese de quebra do sigilo das propostas, em violação aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, o que afronta diretamente o disposto no art. , caput e § 3º, da lei 8.666/93. Alega, ainda, omissão quanto às consequências da decisão, conforme exigência contida nos arts. 20 a 24 da LINDB. Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, sejam sanados os vícios apontados.

O recurso foi recebido, excepcionalmente, com efeito suspensivo. Resposta pugnando pelo desprovimento.

V O T O

O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel. (Relator)

Segundo consta dos autos, Grabin Obras e Serviços Urbanos – Eireli - impetrou Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Secretário de Estado de Administração e Desburocratização de Mato Grosso do Sul. Alegou direito líquido e certo à anulação do ato administrativo que implicou na sua desclassificação em certame licitatório (pregão eletrônico, de n.º 127/2019-SAD) realizado pela autoridade coatora para a contratação de Serviços de Limpeza e Conservação, com fornecimento de materiais. O ato coator escora-se no fato de a impetrante ter se identificado ao cadastrar sua Proposta de Preços ao preencher o campo MARCA/MODELO, que deveria ficar em branco.

A segurança foi concedida em decisão proferida à unanimidade por este Órgão Colegiado em julgamento que recebeu a seguinte ementa:

"EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADAS – MÉRITO – DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA EM CERTAME LICITATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS – NULIDADE QUE ABRANGE OS ATOS SUBSEQUENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Conforme estabelecido no art. , § 3º, da lei 12.016/2009,"autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". Se a pretensão inicial volta-se, dentre outros, contra ato de homologação de certame licitatório, praticado por Secretário de Estado, não há falar em ilegitimidade passiva ad causam de referida autoridade. 2. Conquanto não requerida a produção de outras provas, além dos documentos veiculados com a inicial, até porque desnecessárias, não se caracteriza inadequação da via da impetração. 3. No âmbito do certame licitatório, a proposta só será desclassificada se constatada inadequação aos requisitos estabelecidos no ato convocatório, conforme extrai da norma contida no art. 48, da Lei 8.666/93, aplicável também ao pregão eletrônico. Dentre

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essas e outras hipóteses previstas no edital não está inserida a vedação ao licitante de"identificação ao cadastrar sua Proposta de Preços ao preencher o campo MARCA/MODELO", tampouco existe previsão de que tal informação deveria ficar em branco. Daí a arbitrariedade e consequente ilegalidade do ato de desclassificação, bem como de todos os atos subsequentes. 4. Segurança concedida."

O Estado de Mato Grosso do Sul manejou os presentes embargos de declaração apontando omissões quanto à tese de quebra do sigilo das propostas, em violação aos princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, e afronta ao disposto no art. , caput e § 3º, da lei 8.666/93; e quanto às consequências da decisão (arts. 20 a 24 da LINDB).

No que concerne à tese de quebra de sigilo das propostas entendo que assiste razão ao embargante, pois o raciocínio desenvolvido no voto condutor do aresto, lamentavelmente não o enfrentou como devia, pelo que me penitencio pelo equívoco nesta oportunidade, referido fundamento veiculado nas informações. E trata-se de fundamento relevante, apto a modificar o resultado do julgamento, como se verá adiante.

Conforme consta da ementa, transcrita inicialmente, a solução da lide escora-se no fundamento de inexistência de previsão legal ou editalícia quanto à vedação à identificação da Proposta de Preços ao preencher o campo MARCA/MODELO (que deveria ficar em branco). E o que sustenta o ente público é que tal exigência decorreria do princípio do sigilo das propostas, positivado no no art. , caput, e § 3º, da Lei 8.666/93, e derivado dos princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência.

Uma vez constatada a omissão, passo ao saneamento do vício, que implicará, substancialmente, na hipótese versada nos presentes autos, em modificação do julgado.

Conforme consta equivocadamente do voto condutor do aresto embargado, não há previsão legal ou editalícia para a desclassificação da proposta com aquelas características mencionadas (com preenchimento do campo marca/modelo). Some-se a esses fundamentos, a afronta ao princípio da boa-fé objetiva pela Administração, ao disponibilizar em seus sistemas eletrônicos campos cujo preenchimento podem conduzir (e efetivamente conduziram) à desclassificação do proponente. Em outras palavras, a Administração contribuiu inequivocamente para a prática do ato ensejador da desclassificação do impetrante.

A despeito dessa realidade, é fato que o processo de licitação está submetido à cláusula de sigilo das propostas, conforme previsão contida no art. , da lei 8.666/93, in verbis:

"Art. 3º (...)

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura."

Para além disso, o Decreto 10.024/2019, que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, reafirma o caráter sigiloso das propostas e documentos no âmbito do pregão eletrônico:

"Art. 26. Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital,

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proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública.

...

§ 8º Os documentos que compõem a proposta e a habilitação do licitante melhor classificado somente serão disponibilizados para avaliação do pregoeiro e para acesso público após o encerramento do envio de lances.

§ 9º Os documentos complementares à proposta e à habilitação, quando necessários à confirmação daqueles exigidos no edital e já apresentados, serão encaminhados pelo licitante melhor classificado após o encerramento do envio de lances, observado o prazo de que trata o § 2º do art. 38."

Importante destacar, ainda, que a redação original da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, já estabelecia que o sigilo das propostas na licitação goza de proteção legal, prevendo, inclusive, tipificação penal a sua devassa (art. 94 do diploma citado). Esse regramento tem aplicação subsidiária na modalidade de pregão eletrônico, conforme previsão contida no art. , da Lei 10.520/02, a lei do pregão.

O sigilo das informações sobre marca, fabricante, modelo e licitante antes do término da etapa de lances deve alcançar o pregoeiro, o público em geral e as demais empresas licitantes. Busca-se, com isso, impedir conluios e evitar o prolongamento desnecessário da sessão pública.

A propósito do tema, a lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

"A violação ao sigilo das propostas deixa em posição privilegiada o concorrente que disponha da informação relativa ao seu conteúdo, uma vez que pode, por exemplo, conhecendo o preço oferecido por seus adversários em uma licitação do tipo menor preço, formular sua proposta com um valore pouco abaixo e vencer o certame, em evidente fraude à competitividade do procedimento." (Direito Administrativo Descomplicado, 27ª ed., Editora Método, Rio de Janeiro, 2019, p. 732) Atente-se para o fato de que embora a modalidade licitatória do pregão permita a disputa de propostas, a regra de sigilo deve ser observada até a data da abertura das propostas.

Vale lembrar que o procedimento da licitação por pregão eletrônico, embora admita a negociação de preços e realização de lances entre os licitantes melhor classificados, isso só é possível após a abertura das propostas, observando-se, até esse momento, o princípio do sigilo.

É o que se extrai da redação dos incisos do art. , da lei 10.520/02:

"VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,

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quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;"

Esses fundamentos, lamentavelmente não analisados no aresto embargado, revelam a inexistência de direito líquido e certo à anulação do ato administrativo de desclassificação da impetrante, ora embargada. Isto porque restou incontroversa a violação ao sigilo das propostas, o que autoriza a declaração da desclassificação. Essa realidade conduz à denegação da segurança

De tudo quanto exposto, c onheço dos presentes embargos de declaração e os acolho, com excepcionais efeitos modificativos , para reconhecer o vício e omissão e saneá-lo. Consectário lógico verifico a ausência de direito líquido e certo à anulação do ato administrativo ora atacado pela via mandamental e denego a segurança , em conformidade com o parecer ministerial.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM OS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel

Relator, o Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Sideni Soncini Pimentel, Des. Vladimir Abreu da Silva, Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Des. Fernando Mauro Moreira Marinho e Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso.

Campo Grande, 30 de novembro de 2020.

isa

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