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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS__08060351520198120018_3b1ab.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

27 de janeiro de 2021

3ª Câmara Cível

Remessa Necessária Cível - Nº XXXXX-15.2019.8.12.0018 - Paranaíba

Relator – Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa

Juízo Recorr. : Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Paranaíba

Recorrido : Mariely Rodrigues de Souza

DPGE - 1ª Inst. : Gustavo Peres de Oliveira Terra (OAB: XXXXX/SP)

RepreLeg : Juliane de Souza Oliveira

Recorrido : Município de Paranaíba

Proc. Município : Bruce Henrique dos Santos Silva (OAB: 20439/MS)

EMENTA - REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE - RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO DE CONSULTA MÉDICA. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, o qual deverá garantir à sociedade a efetiva prestação de serviços mínimos para uma vida digna, não podendo valer-se da cláusula da reserva do possível para se abster de dar o efetivo cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, com o parecer.

Campo Grande, 27 de janeiro de 2021.

Des. Odemilson Roberto Castro Fassa - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Paranaíba submeteu a Remessa Necessária Cível a sentença proferida em 14.05.2020 por Plácido de Souza Neto, Juiz da 2ª Vara Cível da comarca de Paranaíba que, na ação de obrigação de fazer proposta por Mariely Rodrigues de Souza em desfavor de Município de Paranaíba , julgou procedente o pedido.

Não houve interposição de recurso voluntário e os autos foram remetidos a este Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. (Relator)

Trata-se de remessa necessária da sentença (f. 78-84) proferida em 14.05.2020 pelo Juiz da 2ª Vara Cível da comarca de Paranaíba que, na ação de obrigação de fazer proposta por Mariely Rodrigues de Souza em desfavor do Município de Paranaíba , julgou procedente o pedido.

Confira-se o dispositivo da sentença:

"Ante todo o exposto, hei por bem convalidar a liminar concedida às f. 31/38 e JULGAR PROCEDENTE o pedido formulado na prefacial para o fim de CONDENAR o Município de Paranaíba a providenciar a Mariely Rodrigues de Souza, gratuitamente, a realização de consulta com médico especialista em otorrinolaringologia, preferencialmente na rede pública.

Sem condenação nas custas processuais, nos termos do art. 24, inciso I, da Lei Estadual 3.779/2009.

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor do FUNADEP, os quais arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, tendo em vista a reduzida complexidade e duração da demanda.

Resolvo o mérito desta ação, nos termos do art. 487, inc. I do CPC. Sentença sujeita a reexame necessário. Com o trânsito em julgado, arquivem-se com as cautelas e anotações necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se."

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Breve relato da demanda.

A requerente, que possui atualmente sete anos de idade, narra, na inicial que sofre de hipertrofia dos cornetos nasais (CID J 34.3), além de possuir carne esponjosa, o que dificulta a sua respiração.

Expôs que após o diagnóstico, passou por consulta na Unidade de Saúde da Família Santo Antônio e foi encaminhada para consulta com otorrinolaringologista, sendo classificada como urgente.

Alegou que "por não ter condições financeiras de realizar a consulta na rede privada, fez a solicitação junto a Secretaria Municipal de Saúde de Paranaíba, onde foi informada que não existem vagas, e se porventura surgissem, seriam a longo prazo".

Pleiteou:

"b) sejam antecipados os efeitos da tutela, sem a oitiva das partes contrárias, para o fim de compelir o requerido a providenciarem à parte requerente a consulta com médico especialista – otorrinolaringologista, conforme recomendação, sob pena de sequestro de verbas públicas em valor suficiente para a realização da consulta na rede privada;

c) a citação do requerido, para, querendo, responderem o presente; d) seja, ao final, julgado PROCEDENTE o pedido, confirmando-se o provimento antecipatório, para o fim de compelir o requerido a providenciarem à parte requerente a consulta com médico especialista – otorrinolaringologista, conforme recomendação, sob pena de sequestro de verbas públicas em valor suficiente para a realização da consulta na rede Privada".

A requerente é representada processualmente pela Defensoria Pública Estadual.

O pedido de consulta foi inserido no SISREG em 16.12.2019 (f. 17), com a característica de urgência.

Veja-se:

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O parecer do NAT foi favorável ao acolhimento do pedido (f. 19-21):

"XI - Conclusão favorável ou desfavorável ao pedido.

Considerando que a paciente está sendo atendida pela rede pública de saúde;

Considerando que o SUS disponibiliza a consulta especializada requerida;

Considerando que foi apresentada solicitação de consulta ao SISREG; Considerando que a especialidade é de grande demanda pelo SUS;

Considerando que o agendamento de consultas, cirurgias, exames e outros procedimentos é fundamental para que a gestão pública possa realizar a disciplina e ordenamento das solicitações frente à demanda existente, em conformidade com a Lei Nº 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde), cujos princípios são os de universalidade, integralidade e equidade;

Em razão do exposto, este Núcleo de Apoio Técnico é favorável ao pedido de consulta especializada em otorrinolaringologia, na rede pública de saúde, obedecendo os critérios de classificação de risco."

É o relatório.

Decido.

Segundo disposição do art. 932, IV, do Código de Processo Civil/15, o relator negará provimento ao recurso que for contrário à entendimento no Tribunal.

Confira-se:

"Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas

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repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

VI - decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal;

VII - determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;

VIII - exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal." (destacado)

Inicialmente, importante ressaltar que ao presente caso não se aplica o REsp n. 1.657.159, submetido ao rito dos recursos repetitivos, uma vez que não se trata de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, mas de pedido de agendamento de consulta médica, a qual É FORNECIDA PELO SUS.

Pois bem.

Na hipótese, há nos autos demonstração da necessidade da consulta médica, que é fornecida pelo SUS, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.

Nesse sentido, a representante da Procuradoria-Geral de Justiça:

"Na hipótese dos autos, é de se destacar que a pretensão autoral deriva da própria necessidade da infante de obter tratamento médico para a patologia que a acomete, merecendo destaque o fato de que a solicitação de atendimento médico especializado consta às p. 17, sem que o ente público responsável providenciasse a consulta.

Outrossim, a realização de tratamento específico é imprescindível para seu crescimento e desenvolvimento saudável, de modo que a negativa viola flagrantemente seus interesses, ao arrepio das garantias constitucionais que a amparam, também assentadas pelo ECA. Nesse diapasão, deve ser resguardado seu direito de acesso à saúde de forma prioritária."

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Entes da Federação.

A esse respeito, é válido acentuar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45/DF, de Relatoria do Ministro Celso de Mello, reconhece a possibilidade de aplicação do princípio da reserva do possível como condicionante a aplicação do processo de concretização dos direitos sociais. Conforme restou decidido naquele precedente:

(...) A realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende , em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada , objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política a.

(...)

Vê-se , pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da ‘ reserva do possível ’, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, ( 1 ) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e , de outro, ( 2 ) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. (grifo no original) (BRASIL, 2013c)

Portanto, diz-se que o princípio da reserva do possível constitui limite fático e jurídico, oposto como meio de obstar a efetivação de direitos fundamentais, notadamente aqueles que exijam a prestação positiva. É, certamente, uma defesa de cunho meramente processual, impondo-se, portanto, justificar, fundamentadamente, o motivo da impossibilidade de cumprimento da prestação exigida.

Sendo os Entes Federados incapazes de concretizar todos os direitos sociais, em razão dessa alegada escassez dos recursos, impõe-se também a tomada de decisões acerca de quais direitos serão protegidos e devidamente assegurados e quais não serão protegidos ou preservados. E é a partir daí que surge, justamente, a necessidade de concretização do mínimo existencial, sem o qual não é possível, sequer, falar-se em dignidade da pessoa humana (art. , III, da Constituição Federal).

Se assim é, o Poder Público deverá ponderar, em razão da escassez de recursos, a parcela mínima necessária à garantia dos direitos sociais básicos e à dignidade humana, assumindo o compromisso de, analisando a ordem de prioridades, atender aos fins estabelecidos na Constituição Federal, situação esta que levou os doutrinadores a chamar de “escolhas políticas e trágicas”, pois a decisão de disponibilizar recursos em determinado setor, implicará, em consequência, na efetivação de alguns direitos em detrimento de outros.

No entanto, estando o mínimo existencial intimamente ligado com a dignidade da pessoa humana e havendo colisão com a reserva do possível, deverá este mínimo ser cumprido com prioridade constitucional, ainda que se tenha de restringir a aplicação dos recursos públicos às outras áreas remanescentes. Nesse ponto, colaciona

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se o magistério de Ana Paula Barcellos:

"Se é assim, e se os meios financeiros não são ilimitados, os recursos disponíveis deverão ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituição, até que eles sejam realizados . Os recursos remanescentes haverão de ser destinados de acordo com as opções políticas que a deliberação democrática apurar em cada momento. (grifo nosso) (2008, p. 268)."

Tal entendimento, há de se ressaltar, encontra respaldo, também, na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em inúmeros casos, tem ressaltado a necessidade de o Poder Público assegurar o mínimo existencial, ainda que se argumente impossibilidade de ordem financeira, estes consubstanciados na máxima da “reserva do possível”. A esse respeito, válido mencionar trecho do acórdão do Recurso Extraordinário com Agravo nº. 639.337/SP, de Relatoria do Ministro Celso de Mello:

Não se desconhece que a destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer , também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que impõem , ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo , o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI/PHILIP BOBBITT, “ Tragic Choices – The Conflicts society confronts in the allocation of tragically scarce resources ”, W.W. Norton & Company, Inc., 1978; GUSTAVO ALMEIDA PAOLINELLI DE CASTRO, “ Direito à Segurança Pública: Intervenção , Escassez e Escolhas Trágicas ”; SÔNIA FLEURY, “ Direitos Sociais e Restrições Financeiras: Escolhas Trágicas sobre Universalização ”, v.g.), em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental.

(...)

Cabe ter presente , bem por isso, consideradas as dificuldades que podem derivar da escassez de recursos – com a resultante necessidade de o Poder Público ter de realizar as denominadas “escolhas trágicas” (em virtude das quais alguns direitos, interesses e valores serão priorizados “com sacrifício” de outros) -, o fato de que, embora invocável como parâmetro a ser observado pela decisão judicial, a cláusula da reserva do possível encontrará , sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa , no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado

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da essencial dignidade da pessoa humana (...).

(...)

Cumpre advertir , desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou , até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (grifo do autor) (BRASIL, 2013b).

Sendo assim, mostra-se dever indeclinável dos Entes Federados promover e assegurar o mínimo existencial aos cidadãos, superando alegações de ordem financeira, ressalvada a utilização da cláusula da reserva do possível, apenas em situações extremas, em que se comprove a ocorrência de justo motivo aferível.

Em igual sentido, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 367.432/PR, o Supremo Tribunal Federal, em decisão de lavra do Eminente Ministro Eros Grau, transcrevendo trecho do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45/DF, reconheceu que o Estado não poderia, ao tratar da efetivação do mínimo existencial, utilizar-se do princípio da reserva do possível com a finalidade de se exonerar do cumprimento de suas obrigações constitucionais, a não ser na ocorrência de justo motivo objetivamente aferível. Nesse ponto, confira-se:

(...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionai s, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (‘A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais’, p. 245-246, 2002, Renovar): ‘Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos

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recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.’ (grifei).

Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da ‘reserva do possível’, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. (...). (grifo nosso) (BRASIL, 2013).

Em vista disso, há de se concluir que, na ocorrência de colisão entre a garantia do mínimo existencial e a reserva do possível, deve prevalecer a implementação desse mínimo existencial, seja através de ações positivas, ou negativas, conforme a situação, não podendo haver a alegação de cláusula de reserva do possível, a não ser nas hipóteses de ocorrência de justo motivo aferível.

Cabível salientar que a efetivação do direito fundamental à saúde não importa em ofensa ao princípio da separação dos poderes. Nesse sentido:

"APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

REALIZAÇÃO DE EXAME CLÍNICO PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR PERDA DO OBJETO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS MÉRITO - DIREITO À SAÚDE INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA SEPARAÇÃO DE PODERES EXAMES JÁ REALIZADOS PRESQUESTIONAMENTO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Não há falar que o cumprimento da tutela antecipada ocasione a perda do objeto da ação, pois de qualquer forma o deferimento liminar impõe que se decida a procedência ou não do pedido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e também desta Corte, já firmou entendimento no sentido da responsabilidade solidária e da competência comum dos entes federados, de forma que qualquer um deles pode responder por demanda cujo objeto seja o acesso a medicamentos. O direito à saúde, constitucionalmente consagrado, está destinado a todos universalmente. Demonstrada a necessidade da realização dos exames, cabe ao Estado o seu fornecimento. Não há violação ao princípio da isonomia, da reserva do possível e da separação dos poderes, visto que, o que se pretende com a presente decisão, é o cumprimento pelo Município, do seu dever de proteger a saúde da população. (...)" (TJMS -Apelação / Reexame Necessário - Nº XXXXX-92.2013.8.12.0029

Naviraí - 1ª Câmara Cível Rel. Des. Marcelo Câmara Rasslan j. em 27 de janeiro de 2015) destacado.

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DISPOSITIVO

Ante o exposto, com o parecer, confirmo a sentença em remessa necessária.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Des. Paulo Alberto de Oliveira e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 27 de janeiro de 2021.

sigin

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