jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 1401642-81.2021.8.12.0000 MS 1401642-81.2021.8.12.0000
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
19/03/2021
Julgamento
18 de Março de 2021
Relator
Des. Eduardo Machado Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14016428120218120000_1a761.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 1401642-81.2021.8.12.0000 - Cassilândia

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha

Agravante : Município de Cassilândia

Proc. Município : Ademir Antônio Cruvinel (OAB: 5540/MS)

Agravado : Egs Adminstração de Bens e Agropecuária Ltda.

Advogado : Carlos Eduardo Raniero (OAB: 274574/SP)

Advogado : Thaís de Aro Ferreira (OAB: 436970/SP)

Advogado : Clovis Henrique de Moura (OAB: 152679/SP)

Interessado : Prefeito Municipal de Cassilândia

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – ARTIGO 7.º, DA LEI N.º 12.016/2009 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – TEMA N.º 796, DO STF – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Não preenchidos os requisitos previstos no artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/2009, impõe-se o indeferimento da liminar em mandado de segurança. II. Conforme entendimento consolidado no Tema n.º 796, do STF, a imunidade do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no artigo 156, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte

decisão: Por maioria, deram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Divergiu o 1º Vogal.

Campo Grande, 18 de março de 2021

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Município de Cassilândia em face da decisão proferida pelo Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Cassilândia que, nos autos de mandado de segurança impetrado por EGS Administração de Bens e Agropecuária Ltda , concedeu a liminar postulada, suspendendo a exigibilidade do ITBI sobre a transferência de bem imóvel para integralização de capital social da empresa.

Em suas razões recursais (f. 01-09), o recorrente alegou que: (i) conforme entendimento firmado no RE n.º796.3766/SC, sobre o valor do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado haverá incidência do ITBI; (ii) a pretensão formulada pelo agravado não encontra respaldo no ordenamento jurídico, não estando satisfeitos os requisitos que autorizariam a concessão da liminar.

Pediu o conhecimento do recurso com a concessão do efeito suspensivo. Quanto ao mérito, pugnou pelo provimento do agravo, reformando a decisão recorrida.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 223-225).

Em contrarrazões (f. 233-248), o agravado defendeu o desprovimento do recurso.

Em parecer (f. 270-278), a PGJ opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator (a))

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Município de Cassilândia em face da decisão proferida pelo Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Cassilândia que, nos autos de mandado de segurança impetrado por EGS Administração de Bens e Agropecuária Ltda , concedeu a liminar postulada, suspendendo a exigibilidade do ITBI sobre a transferência de bem imóvel para integralização de capital social da empresa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

conforme entendimento firmado no RE n.º 796.376/SC, sobre o valor do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado haverá incidência do ITBI; (ii) a pretensão formulada pelo agravado não encontra respaldo no ordenamento jurídico, não estando satisfeitos os requisitos que autorizariam a concessão da liminar.

Pediu o conhecimento do recurso com a concessão do efeito suspensivo. Quanto ao mérito, pugnou pelo provimento do agravo, reformando a decisão recorrida.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 223-225).

Em contrarrazões (f. 233-248), o agravado defendeu o desprovimento do recurso.

Em parecer (f. 270-278), a PGJ opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Preceitua o artigo 7.º da Lei n.º 12.016/2009 que, em se tratando de mandado de segurança, são requisitos para o deferimento do provimento liminar a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional (periculum in mora).

A respeito da concessão da liminar, lecionam Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança"quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida"(art. , III, da Lei 12.016/09). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. [...] A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32.ª ed., Editora Malheiros, p. 85/86).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

que não haja incidência do ITBI sobre a integralização de vários imóveis ao capital social da empresa, alegando imunidade constitucional sobre a operação.

Dispõe o inciso I do § 2.º do artigo 156 da Constituição Federal:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ;

II – compete ao Município da situação do bem".

No que diz respeito à previsão constitucional, sua interpretação deve ser restritiva. Como leciona Hugo de Brito Machado 1 :

"O importante é notar que a regra de imunidade estabelece exceção. A Constituição define o âmbito do tributo, vale dizer, o campo dentro do qual pode o legislador definir a hipótese de incidência da regra de tributação. A regra de imunidade retira desse âmbito uma parcela, que torna imune. Opera a regra imunizante, relativamente ao desenho constitucional do âmbito do tributo, da mesma forma que opera a regra de isenção relativamente à definição da hipótese de incidência tributária".

A esse respeito, relevante a transcrição de julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

"ITBI. PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. BENS IMÓVEIS. PATRIMÔNIO PESSOAL DO TITULAR DAS QUOTAS. COBRANÇA DO TRIBUTO EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS QUE ULTRAPASSAM O NECESSÁRIO PARA A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. POSSIBILIDADE. 1. O ITBI, da competência dos Municípios, está disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, o qual prevê que não incidirá “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, 1

Curso de Direito Tributário. 28ª ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2007. p. 304.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 2. A interpretação relativa ao instituto da imunidade tributária deve ser interpretada restritivamente. Isto porque, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, devese observar qual é o valor que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, “com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade” (Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. 3. Não é razoável admitir que, independentemente das cotas pertinentes à integralização do capital social, possam ser aportados bens imóveis de valor superior ao necessário, com o benefício da não tributação do ITBI quanto ao excesso. Os sócios têm autonomia da vontade, para, dentro dos parâmetros da lei, estipular o valor do capital social da empresa que pretendem fundar. Se é seu desejo aportar bens imóveis de valor mais elevado e contar com a imunidade constitucional do ITBI, é razoável e constitucionalmente adequado que ajustem o valor do capital social que pretendem realizar. 4. Logo, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca tão somente o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa. Os imóveis que excedem o necessário para tal integralização devem ser tributados, em razão da ocorrência do fato gerador. 5. Recurso conhecido e desprovido" (TJDFT, Apel. 0709570-16.2018.8.07.0018, julg. 02 de Outubro de 2019) – destacado.

A questão relacionada à imunidade do ITBI sobre bens integralizados ao capital social é objeto do Tema n.º 796, do STF segundo o qual "A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da CF., não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Sendo assim, a imunidade do ITBI deve ficar restrita ao valor da quota que se pretende integralizar ao capital social da empresa.

E, no caso em análise, a impetrante pretende integralizar imóvel em seu capital social pelo valor de R$ 71.724,08, enquanto o Fisco Municipal avalia o mesmo bem em R$ 12.039.824,48. Deste modo, persiste a ocorrência do fato gerador do tributo em relação à diferença de R$ 11.968.100,40.

Nesse sentido também já decidiu esta Corte:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

EXCEDA O INTEGRALIZADO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS AUSENTES – RECURSO NÃO PROVIDO. A não demonstração da verossimilhança da alegação impede a concessão da liminar pleiteada "(TJMS. Agravo de Instrumento n. 1408224-68.2019.8.12.0000, Rio Brilhante, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 20/10/2019, p: 22/10/2019) – destacado.

"APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ITBI – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA LIMITADA AO VALOR A SER INTEGRALIZADO - TEMA 796 DO STF – SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, COM O PARECER. A imunidade tributária em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Imóvel rural avaliado em valor muito acima do quantum a ser integralizado na pessoa jurídica. Imposto sobre o excedente devido. Tema 796 do STF : 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado'"(TJMS. Apelação Cível n. 0800154-38.2020.8.12.0013, Jardim, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 11/01/2021, p: 14/01/2021) – destacado.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE - APLICAÇÃO DE TESE JURÍDICA FIRMADA EM RECURSO DE REPERCUSSÃO GERAL - ITBI -TRIBUTAÇÃO DO VALOR QUE EXCEDER AO LIMITE CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO – POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Inexistindo o fundamento relevante para suspender o ato que deu motivo ao pedido contido no mandado de segurança a liminar requerida pode ser indeferida. Nos autos, o impetrante busca medida liminar contra ato que se amolda à tese jurídica firmada em sede de repercussão geral pelo STF, a saber: a possibilidade de tributação do ITBI sobre o valor do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado, inteligência do Tema 796 do STF (RE 796376)"(TJ-MS - AI: 14108407920208120000 MS 1410840-79.2020.8.12.0000, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 29/10/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/11/2020).

Deveras, ainda que a impetrante tenha prestado caução em valor equivalente à cobrança feita pelo fisco municipal, diante da ausência do fumus boni iuris, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Conclusão

Ante o exposto, conforme o parecer ministerial, conheço do recurso interposto pelo Município de Cassilândia e dou-lhe provimento para, reformando a decisão agravada, indeferir a liminar pretendida no mandamus.

É como voto.

O Sr. Des. Vilson Bertelli. (1º Vogal)

Peço vênia para divergir do Relator.

O recorrente afirma que, conforme entendimento firmado no Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC, sobre o valor venal do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado haverá incidência do ITBI.

Ocorre que há peculiaridade no precedente mencionado, que o diferencia do caso em análise.

De acordo com o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não incide o imposto sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

No precedente do STF, enquanto o capital social do contribuinte totalizava a quantia de R$ 24.000,00, o valor declarado dos imóveis destinados à integralização do capital social correspondia à R$ 802.724,00. A diferença entre tais valores, por expressa disposição do contrato social, seria destinada à formação de reserva de capital. Nesse contexto, o Supremo consignou que, como há previsão constitucional expressa de que incide a imunidade apenas em relação ao valor destinado à integralização do capital social, o benefício não abrange o montante destinado à formação de reserva de capital.

Ou seja, ao que parece, o STF não tratou da diferença entre valor de integralização e valor de mercado do bem, mas sim sobre o excesso decorrente da diferença entre o valor declarado do bem e o do capital social integralizado, que servirá para reserva de capital (e não para integralização). Essa foi a ratio decidendi.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Logo, não se pode concluir ter sido firmada tese de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal) como pretende o fisco municipal; sobretudo quando todo o valor é destinado à realização de capital, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, sem formação de reserva de capital.

Nesse sentido:

RESERVA DE CAPITAL – Não configuração - Valor dos bens imóveis que não excede o limite do capital social a ser integralizado -Ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796) pelo C. STF - Imunidade tributária do ITBI em relação à transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – Sentença mantida – Apelo desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1002758-52.2018.8.26.0438; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 2ª Vara; Data do Julgamento: 07/01/2021; Data de Registro: 07/01/2021)

Importante destacar possuir o contribuinte o direito de, ao integralizar um imóvel para formação do capital social, escolher pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado, conforme art. 23 da lei 9.249/95. 2

Essa opção não configura fraude ou evasão fiscal, mas prática estimulada pela própria lei, a fim de evitar tributação por ganho de capital. Contudo, aparentemente, os Municípios não têm observado essa opção (incorporação pelo valor constante na declaração de bens), ao fazer incidir ITBI sobre a diferença em relação ao valor de mercado do imóvel nas integralizações de capital social.

Na hipótese, o imóvel foi declarado e destinado à integralização do capital social pelo valor de R$ 71.724,08, sem qualquer formação de reserva de capital. No entanto, o Município avalia o mesmo bem em R$ 12.039.824,48, de modo que pretende cobrar o ITBI sobre a diferença de R$ 11.968.100,40, o que contraria o entendimento acima exposto.

Por se tratar de questão relativamente recente, com entendimentos diversos entre Tribunais pátrios, é prudente a suspensão da exigibilidade do tributo, até

2

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

que ocorra análise cautelosa e detalhada, em sede de cognição exauriente.

De qualquer forma, o juízo fundamentou a suspensão do tributo na prestação de caução pelo contribuinte, o que independe da análise dos requisitos para concessão da liminar. Consoante art. 151, II, do Código Tributário Nacional, é cabível para suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante depósito de seu montante integral.

Ante o exposto, contra o parecer, nego provimento ao recurso interposto pelo Município.

O Sr. Des. Nélio Stábile. (2º Vogal )

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU O 1º VOGAL.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Nélio Stábile.

Campo Grande, 18 de março de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1182671399/agravo-de-instrumento-ai-14016428120218120000-ms-1401642-8120218120000/inteiro-teor-1182671519

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
Jurisprudênciaano passado

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Agravo de Instrumento : AI 1410840-79.2020.8.12.0000 MS 1410840-79.2020.8.12.0000

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE – PRÁTICA DE ATO ILÍCITO PELO BANCO NÃO CONFIGURADA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – MANTIDA – APELO NÃO PROVIDO. Não é possível falar em prática de ato ilícito pelo …
Tribunal de Justiça de São Paulo
Jurisprudênciahá 9 meses

Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível : AC 1002758-52.2018.8.26.0438 SP 1002758-52.2018.8.26.0438

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ITBI – Município de Barbosa – Procedência em primeiro grau – IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CF – Cabimento – Realização de capital social com imóveis de propriedade dos próprios acionistas – Ausência de provas da atividade preponderante da …

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 0709570-16.2018.8.07.0018 DF 0709570-16.2018.8.07.0018

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI (IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS A ELES RELATIVOS). PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. BENS IMÓVEIS. PATRIMÔNIO PESSOAL DO TITULAR DAS QUOTAS. COBRANÇA DO TRIBUTÓ EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS QUE ULTRAPASSAM O NECESSÁRIO …