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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação/Remessa Necessária: APL 080XXXX-56.2020.8.12.0031 MS 080XXXX-56.2020.8.12.0031

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

01/03/2021

Julgamento

24 de Fevereiro de 2021

Relator

Des. Paulo Alberto de Oliveira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APL_08021285620208120031_28e75.pdf
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Ementa

APELAÇÃOREMESSA NECESSÁRIAMANDADO DE SEGURANÇACONCURSO PÚBLICOTÉCNICO DE ENFERMAGEMCANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGASPRELIMINARSENTENÇA EXTRA PETITAREJEITADAMÉRITODIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA PRETERIÇÃOEXISTÊNCIACARGO OCUPADO DE FORMA PRECÁRIA PELA TERCEIRA COLOCADA NO CONCURSOCLARA PRETERIÇÃO DAS PRIMEIRA E SEGUNDA COLOCADASSENTENÇA MANTIDAAPELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDASENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. Discute-se no presente recurso: a) em preliminar, a eventual nulidade da sentença por ser extra petita; e, b) se a impetrante tem direito líquido e certo de ser nomeada para ocupar cargo público, em razão de aprovação em concurso público.
2. Segundo o art. 141, do CPC/15, Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Ainda, o art. 492, do CPC/15, prevê ser vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
3. A sentença extra petita é aquela que defere, além daquilo que fora requerido pelo autor, pedido de natureza diversa daquele constante na petição inicial, ou que condena a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado.
4. Entretanto, a doutrina indica que o princípio da congruência possui algumas exceções, sendo que, dentre elas, convém destacar as seguintes: a) no caso dos pedidos implícitos, o juiz pode conceder o que não foi expressamente requerido pelo autor; b) em caso de fungibilidade, em que se permite que o juiz conceda tutela diferente da que foi requerida, o que ocorre nas ações possessórias e nas ações cautelares; e, c) nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, o juiz poderá conceder tutela diversa da pedida, desde que com o condão de atingir resultado prático equivalente (art. 497 do CPC).
5. Na espécie, não é possível se inferir que a determinação de nomeação da candidata imediatamente anterior, como condição à nomeação da autora, seja providência jurisdicional diferente da pedida; a bem da verdade, está sendo concedido à impetrante exatamente o que ela requereu; qual seja, a sua nomeação; sendo que a determinação da prática de ato anterior (nomeação da primeira colocada), como precedente à prática da providência pretendida pela impetrante (sua nomeação), tem o condão de estabelecer os meios necessários para a efetivação da tutela jurisdicional pretendida na inicial, cujo limite restou plenamente respeitado, de forma que a situação assemelha-se à obrigação de fazer, a qual constitui a exceção ao princípio da congruência, que permite ao julgador determinar as providências necessárias que assegurem a obtenção da tutela, pelo resultado prático equivalente (art. 497 do CPC). Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
6. "O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" ( RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-236 de 01/12/2014).
7. Para que o candidato aprovado fora do número de vagas no concurso tenha direito a ser nomeado, deve comprovar, de forma contundente, o surgimento de novas vagas para o pretendido cargo e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.
8. No caso, constata-se que a impetrante, segunda colocada no concurso, comprovou a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto o cargo – que é de necessidade permanente – é ocupado de forma precária pela terceira colocada, o que, aliado à grande possibilidade de desistência da primeira colocada – que firmou declaração particular nesse sentido –, permitem concluir que a impetrante possui o direito líquido e certo de ser nomeada após a nomeação e desistência da primeira colocada.
9. De outro lado, é cediço que cabe à Administração Pública escolher quando fará a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso (STJ, RMS 63.895/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15/10/2020; STF, RE 598.099, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe 03-10-2011); contudo, tal entendimento não pode ser utilizado para subsidiar ilegalidades, como é o caso dos autos, em que houve clara preterição arbitrária e imotivada das candidatas aprovadas na primeira e segunda colocação.
10. Na espécie, considerando a posição proeminente em que se situa o ente Municipal, aliado ao manifesto perigo de preterição da autora (segunda colocada) pela terceira colocada, e, por fim, antevendo a provável desistência da primeira colocada, tenho que o direito líquido e certo da impetrante se mostra evidente, e, inclusive, à luz da boa-fé, sobressai sobre a alegação de que o Município detém o direito de escolher o momento da nomeação dos aprovados, com base na conveniência e oportunidade.
11. Em verdade, a situação de ilegalidade e de abuso de direito por parte da autoridade impetrada é tamanha que chega a ser teratológica a alegação de que seria seu direito aguardar a sua conveniência e a oportunidade para nomear os candidatos aprovados, quando, na realidade, o ente Municipal já realizou nomeação – ainda que precária – para o cargo, de forma a demonstrar que a conveniência e a oportunidade já estão presentes, e, para além de recomendar, exigem a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.
12. Apelação conhecida e não provida. Sentença ratificada em Remessa Necessária.
Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1185372487/apelacao-remessa-necessaria-apl-8021285620208120031-ms-0802128-5620208120031

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