jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Paulo Alberto de Oliveira

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APL_08021285620208120031_28e75.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº XXXXX-56.2020.8.12.0031 - Caarapó

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira

Juízo Recorr. : Juiz (a) de Direito da 1ª Vara da Comarca de Caarapó

Apelante : Município de Caarapó

Proc. Município : Angela Cristina Diniz Bezerra Carniel (OAB: 9157/MS)

Apelada : Graciela Barros Biagi

Advogado : Douglas Miotto Duarte

EMENTA – APELAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – PRELIMINAR – SENTENÇA EXTRA PETITA – REJEITADA – MÉRITO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADA PRETERIÇÃO – EXISTÊNCIA – CARGO OCUPADO DE FORMA PRECÁRIA PELA TERCEIRA COLOCADA NO CONCURSO – CLARA PRETERIÇÃO DAS PRIMEIRA E SEGUNDA COLOCADAS – SENTENÇA MANTIDA – APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1 . Discute-se no presente recurso: a ) em preliminar, a eventual nulidade da sentença por ser extra petita; e, b ) se a impetrante tem direito líquido e certo de ser nomeada para ocupar cargo público, em razão de aprovação em concurso público.

2 . Segundo o art . 141 , do CPC/15 , Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Ainda, o art . 492 , do CPC/15 , prevê ser vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

3 . A sentença extra petita é aquela que defere, além daquilo que fora requerido pelo autor, pedido de natureza diversa daquele constante na petição inicial, ou que condena a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado.

4 . Entretanto, a doutrina indica que o princípio da congruência possui algumas exceções , sendo que, dentre elas, convém destacar as seguintes: a ) no caso dos pedidos implícitos , o juiz pode conceder o que não foi expressamente requerido pelo autor; b ) em caso de fungibilidade , em que se permite que o juiz conceda tutela diferente da que foi requerida, o que ocorre nas ações possessórias e nas ações cautelares; e, c ) nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer , o juiz poderá conceder tutela diversa da pedida, desde que com o condão de atingir resultado prático equivalente ( art . 497 do CPC ).

5 . Na espécie, não é possível se inferir que a determinação de nomeação da candidata imediatamente anterior, como condição à nomeação da autora, seja providência jurisdicional diferente da pedida; a bem da verdade, está sendo concedido à impetrante exatamente o que ela requereu ; qual seja, a sua nomeação; sendo que a determinação da prática de ato anterior (nomeação da primeira colocada), como precedente à prática da providência pretendida pela impetrante (sua nomeação),

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

tem o condão de estabelecer os meios necessários para a efetivação da tutela jurisdicional pretendida na inicial, cujo limite restou plenamente respeitado, de forma que a situação assemelha-se à obrigação de fazer , a qual constitui a exceção ao princípio da congruência, que permite ao julgador determinar as providências necessárias que assegurem a obtenção da tutela, pelo resultado prático equivalente ( art . 497 do CPC ). Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.

6 . "O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" ( RE 837 . 311-RG , Rel. Min . Luiz Fux , DJe-236 de 01/12/2014).

7 . Para que o candidato aprovado fora do número de vagas no concurso tenha direito a ser nomeado, deve comprovar, de forma contundente, o surgimento de novas vagas para o pretendido cargo e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

8 . No caso, constata-se que a impetrante, segunda colocada no concurso, comprovou a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, porquanto o cargo – que é de necessidade permanente – é ocupado de forma precária pela terceira colocada , o que, aliado à grande possibilidade de desistência da primeira colocada – que firmou declaração particular nesse sentido –, permitem concluir que a impetrante possui o direito líquido e certo de ser nomeada após a nomeação e desistência da primeira colocada .

9 . De outro lado, é cediço que cabe à Administração Pública escolher quando fará a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso (STJ, RMS 63 . 895/MG , Rel. Ministro Sérgio Kukina , Primeira Turma, DJe 15/10/2020 ; STF, RE 598 . 099 , Rel. Ministro Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe 03-10-2011); contudo, tal entendimento não pode ser utilizado para subsidiar ilegalidades, como é o caso dos autos, em que houve clara preterição arbitrária e imotivada das candidatas aprovadas na primeira e segunda colocação .

10 . Na espécie, considerando a posição proeminente em que se situa o ente Municipal, aliado ao manifesto perigo de preterição da autora ( segunda colocada ) pela terceira colocada , e, por fim, antevendo a provável desistência da primeira colocada , tenho que o direito líquido e certo da impetrante se mostra evidente, e, inclusive, à luz da boa-fé, sobressai sobre a alegação de que o Município detém o direito de escolher o momento da nomeação dos aprovados, com base na conveniência e oportunidade.

11 . Em verdade, a situação de ilegalidade e de abuso de direito por parte da autoridade impetrada é tamanha que chega a ser teratológica a alegação de que seria seu direito aguardar a sua conveniência e a oportunidade para nomear os candidatos aprovados, quando, na realidade, o ente Municipal já realizou nomeação – ainda que precária para o cargo, de forma a demonstrar que a conveniência e a oportunidade já estão presentes, e, para além de recomendar, exigem a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

12. Apelação conhecida e não provida. Sentença ratificada em Remessa Necessária.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade e com o parecer, negaram provimento ao recurso voluntário e ratificaram a sentença em Reexame Necessário, nos termos do voto do Relator. .

Campo Grande, 24 de fevereiro de 2021

Des. Paulo Alberto de Oliveira

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Autos recebidos em carga no dia 19/01/2021

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta pelo Município de Caarapó contra sentença proferida nos autos nº XXXXX-56.2020.8.12.0031 pelo Juiz da 1ª Vara da Comarca de Caarapó-MS.

Ação : Mandado de Segurança impetrado por Graciela Barros Biagi contra a autoridade coatora Prefeito do Município de Caarapó-MS , sustentando, em suma, que foi aprovada na segunda posição para o cargo de Técnico de Enfermagem, no Distrito de Cristalina, que havia previsão de uma vaga; entretanto, o cargo é ocupado por servidor comissionado, que é a pessoa que ocupa a terceira posição no certame.

Acrescentou que a primeira colocada firmou declaração de que não tem intenção de tomar posse no cargo para o qual foi aprovada, razão pela qual, na posição de segunda colocada, passou a ter direito líquido e certo à nomeação.

Requereu, assim: a ) em sede liminar, a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a imediata posse da autora; e, b ) no mérito, a confirmação da liminar (f. 01-20).

Sentença : julgou procedente o pedido inicial, para conceder a segurança e determinar à autoridade coatora "que proceda à nomeação da impetrante para o cargo ao qual foi aprovada – técnico de enfermagem (Distrito de Cristalina) -, após nomeação e desistência da primeira colocada" (f. 150).

Sem custas, nos termos do art . 24 , inc . I , da Lei Estadual nº 3 . 779 , de 11/11/2009 , e sem honorários, conforme Súmula nº 105 do STJ , Súmula nº 512 do STF , e art . 25 da Lei nº 12 . 016 , de 07/08/2009 (f. 142-151).

Apelação : interposta pelo Município de Caarapó , sustentando: a ) que a sentença é extra petita, uma vez que, ao determinar a nomeação da primeira colocada, excedeu o pedido formulado na Petição Inicial, concedendo direito a alguém que não provocou o Poder Judiciário; b ) que a impetrante carece de direito líquido e certo, já que foi aprovada fora do número de vagas previsto no concurso público; c ) que o certame foi homologado em 15/05/2020, estando, portanto, dentro do prazo de validade, de forma que descabe a imposição da nomeação imediata, ato este que "deverá ocorrer dentro do prazo de validade do concurso, seja no início, meio ou no final do prazo de validade, a critério e discricionariedade da administração" (f. 167); e, d ) que a renúncia da candidata que consta da primeira colocação, feita por instrumento particular, é inoponível à Administração Pública.

Por todas essas razões, requereu o apelante a denegação do writ (f.

162-176).

Contrarrazões : em síntese, refutou os argumentos do recorrente, pugnando pelo não provimento do recurso (f. 199-209).

Parecer do Ministério Público : da lavra da eminente Procuradora de Justiça Mara Cristiane Crisóstomo Bravo, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (f. 236-244).

É o relatório .

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Relator (a))

Discute-se no presente recurso: a ) em preliminar, a eventual nulidade da sentença por ser extra petita; e, b ) se a impetrante tem direito líquido e certo de ser nomeada para ocupar cargo público, em razão de aprovação em concurso público.

1 – Juízo de admissibilidade

Registro que a sentença recorrida foi proferida e disponibilizada nos autos digitais em 13/11/2020 (f. 152), tendo a respectiva intimação ocorrido em 26/11/2020 (f. 161), enquanto que o presente recurso foi interposto em 09/12/2020 (f. 162-176).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de trinta (30) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (recorrente isento do recolhimento de preparo recursal).

Em razão da ampla abrangência do recurso voluntário interposto pelo Município de Caarapó-MS, passa-se à sua análise conjunta da Apelação e da da Remessa Necessária.

2 – Preliminar: Sentença Extra Petita

Em sede preliminar, o apelante sustenta que a sentença é extra petita, ou seja, concedeu providência jurisdicional de natureza diversa da que foi requerida pela impetrante, ao determinar a nomeação da candidata ocupante da primeira colocação e condicionar a nomeação da impetrante (ocupante da segunda colocação ) à desistência formalizada por aquela.

Por conta do princípio da congruência, ao peticionar, o autor fixa os limites da lide, de modo a existir uma correlação entre o pedido e a sentença, sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra petita); fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que fora pedido.

Essa regra decorre do disposto no art . 141 , do CPC/15 , que estabelece que o Juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Ainda, o art . 492 , do CPC/15 , que prevê ser vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Sobre o tema, Daniel Amorim Assumpção Neves ensina que "o juiz não pode conceder diferente ou a mais do que for pedido pelo autor", sendo "nula a sentença que concede a mais ou diferente do que foi pedido, como também há nulidade na sentença fundada em causa de pedir não narrada pelo autor, na sentença que atinge terceiros que não participaram do processo ou que não julga a demanda relativamente a certos demandantes" (Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. Rio

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 480).

O pedido é, portanto, a condição e o limite da prestação jurisdicional, e a tutela jurisdicional não pode ser prestada senão quando requerida e com base na causa invocada pela parte, tendo em vista que o julgador não pode extrapolar o pedido, tampouco a causa de pedir, pois ao estado-juiz é defeso imiscuir-se no patrimônio jurídico alheio e deliberar sobre questão que não lhe foi dada a resolver ( REsp 829 . 432/RS , Rel. Min . João Otávio de Noronha , Quarta Turma, DJe 14/12/2009).

A sentença extra petita é aquela que defere, para além daquilo que fora requerido pelo autor, pedido de natureza diversa daquele constante na petição inicial, ou que condena a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado, sendo eivada, todavia, de simples nulidade relativa, já que, em princípio, o excesso pode ser decotado sem necessidade anulação de toda a decisão (v.g., REsp 226 . 235/RS , Rel. Min . Aldir Passarinho Junior , Quarta Turma, DJ 04/02/2002).

Entretanto, a doutrina indica que o princípio da congruência possui algumas exceções , sendo que, dentre elas, convém destacar as seguintes: a ) no caso dos pedidos implícitos , o juiz pode conceder o que não foi expressamente requerido pelo autor; b ) em caso de fungibilidade , em que se permite que o juiz conceda tutela diferente da que foi requerida, o que ocorre nas ações possessórias e nas ações cautelares; e, c ) nas demandas que tenham como objeto uma obrigação de fazer ou não fazer , o juiz poderá conceder tutela diversa da pedida, desde que com o condão de atingir resultado prático equivalente ( art . 497 do CPC ).

Na espécie, não é possível inferir que a determinação de nomeação da candidata imediatamente anterior, como condição à nomeação da autora, seja providência jurisdicional diferente da pedida; a bem verdade, está sendo concedido à impetrante exatamente o que ela requereu , qual seja, a sua nomeação.

A determinação da prática de ato anterior (nomeação da primeira colocada), como precedente à prática da providência pretendida pela impetrante (sua nomeação), na realidade, tem o condão de estabelecer os meios necessários para a efetivação da tutela jurisdicional pretendida na inicial, cujo limite restou plenamente respeitado.

A situação assemelha-se à obrigação de fazer , a qual constitui exceção ao princípio da congruência que permite ao julgador determinar as providências necessárias que assegurem a obtenção da tutela, pelo resultado prático equivalente ( art . 497 do CPC ).

Além disso, não é vedado que terceiro se beneficie da sentença, conforme interpretação a contrario sensu do art . 506 do CPC , e nem se está a reconhecer direito líquido e certo de terceiro, mas a providência de nomeação da primeira colocada é tida meramente como meio de atingir a providência final, que é a tutela jurisdicional pretendida na Petição Inicial.

Aliás, vale dizer que a sentença não impõe a prática de qualquer ato pela primeira colocada (terceira), mas esta, tão somente, suportará os efeitos benéficos da sentença.

Posto isso, não se verifica que a sentença seja caracterizada como extra petita, o que impõe que seja rejeitada a preliminar aventada pelo apelante.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3 – Nomeação em Concurso Público

O presente mandamus foi impetrado por Graciela Barros Biagi contra o Prefeito do Município de Iguatemi , no qual aduz, em suma, que realizou concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem, no Distrito de Cristalina, com previsão de uma vaga , e foi aprovada na segunda colocação ; todavia, o cargo é ocupado por servidor comissionado, que, no caso, é a candidata aprovada na terceira colocação .

Acrescenta que a candidata aprovada na primeira colocação firmou declaração, com firma reconhecida em cartório, no sentido de que não tem interesse em tomar posse no referido cargo, o que alega a impetrante fazer surgir seu direito líquido e certo à nomeação.

A sentença concedeu a segurança, para determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação da impetrante no cargo de Técnico de Enfermagem, sob o fundamento de que a primeira colocada no concurso, ao firmar a declaração de que não tem interesse em tomar posse no cargo, "tornou o direito da impetrante líquido e certo, eis que a desistência de candidato nomeado torna a mera expectativa de direito do próximo colocado em direito líquido e certo ao ato de nomeação" (f. 150).

Entretanto, o Juízo a quo fez a ressalva de que mas isso a nomeação da impetrante somente poderia ocorrer "após a nomeação e desistência da primeira colocada", pois, a rigor, a declaração por instrumento particular não tem efeito perante à Administração Pública, de forma que apenas a efetiva desistência somente pode ocorrer após a nomeação, razão pela qual determinou que a nomeação da primeira colocada ) seja praticada antes da nomeação da segunda colocada (impetrante), "até porque afigura-se ilegal a nomeação per saltum, mesmo que haja declaração particular de desistência antes do ato administrativo" (f. 150).

A autoridade coatora, ora apelante, assevera que: a ) a impetrante carece de direito líquido e certo, já que foi aprovada fora do número de vagas previsto no concurso público; b ) que o certame foi homologado em 15/05/2020, estando, portanto, dentro do prazo de validade, de forma que descabe a imposição da nomeação imediata , ato este que "deverá ocorrer dentro do prazo de validade do concurso, seja no início, meio ou no final do prazo de validade, a critério e discricionariedade da administração" (f. 167); e, c ) que a renúncia da candidata que consta da primeira colocação, feita por instrumento particular, é inoponível à Administração Pública.

A nomeação de servidores classificados e aprovados em concurso público deve atender aos critérios de conveniência e oportunidade, ressalvada a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, hipótese na qual o candidato possui direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, cabendo à Administração Pública, tão somente, escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

Diferentemente, em se tratando de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, a regra geral é a de que existe apenas mera expectativa de direito , ficando a nomeação, em tais casos, submetida à discricionariedade da Administração, ou seja, à observância dos critérios de conveniência e oportunidade.

Para além disso, também para eventuais aprovados fora do número de vagas, é possível que se analise, em concreto , a ocorrência de preterição destes candidatos aprovados, que pode ocorrer, por exemplo, no caso de nomeações precárias

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

(temporárias), ou no caso de abertura de novo certame com previsão de novos cargos, durante a vigência do concurso anterior, de forma a se revelar a necessidade de novas nomeações.

Nesse sentido, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração" ( RE 837 . 311-RG , Rel. Min . Luiz Fux , DJe-236 de 01/12/2014).

Com efeito, para que o candidato aprovado fora do número de vagas no concurso tenha direito a ser nomeado, deve comprovar, de forma contundente, o surgimento de novas vagas para o cargo pretendido e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

Além disso, impende destacar que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada" ( AgInt no RMS 62 . 725/RS , Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho , Primeira Turma, DJe 14/12/2020).

Compulsando os autos, verifica-se que a impetrante participou do Concurso Público para composição do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Caarapó-MS, regulado pelo Edital nº 001/2019 (f. 26), tendo logrado êxito na aprovação para o cargo de Técnico de Enfermagem, restando classificada na segunda colocação (f. 96):

No Edital do certame, foi prevista uma vaga para o cargo de Técnico de Enfermagem (f. 50), evidenciando que a impetrante foi aprovada fora do número de vagas, compondo, portanto, o cadastro de reserva .

Sendo assim, para que possa ser reconhecido em favor da impetrante, seu direito subjetivo à nomeação, deve ela comprovar, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, através de comportamento tácito ou expresso do Poder Público, do qual se extraia inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado, dentro do prazo de validade do certame.

No caso, a clara necessidade do provimento do cargo pode ser extraída do fato de que, desde 01/06/2019 – antes mesmo da publicação do edital de abertura do concurso público objeto dos autos –, o cargo é ocupado, de forma precária, pela terceira colocada no certame, Sibele Matias de Araújo (f. 25):

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Desse fato, é possível extrair necessidade de ocupação da vaga (demanda de serviço), bem como a disponibilidade financeira e orçamentária.

Alia-se a isso, o fato de que a primeira colocada no certame, Maria do Socorro Santana Fernandes, declarou, de forma expressa, que não tem intenção de assumir o exercício cargo , abdicando de tal direito (f. 24):

Trata-se, portanto, de situação sui generis, em que o direito subjetivo à nomeação da impetrante, depende da nomeação e desistência da primeira colocada , a qual já afirmou, de forma precária, a intenção de declinar da posse.

Contudo, o instrumento particular firmado pela primeira colocada , Maria do Socorro Santana Fernandes (acima colacionado), não é idôneo para fins de demonstrar, desde logo, o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, uma vez que, além de não ter sido apresentado à Administração Pública, não traz a certeza de que, quando da nomeação, a desistência será mantida. Além disso, não é documento firmado em assento público, capaz de, em tese, ser oponível à terceiros.

Por outro lado, não é de se ignorar que o Município encontra-se em situação deveras confortável e conveniente, porque de um lado, resguarda seu interesse de manter uma servidora temporária no cargo de Técnico de Nível Superior – que é a terceira colocada do certame – e, de outro, é sabedor de que a primeira colocada não exercitará seu direito subjetivo à nomeação.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Essa situação, à toda evidência, constitui violação ao princípio do concurso público ( art . 37 , II , do CPC ); e, além disso, desrespeita as normas da contratação temporária, porque, para tanto, é necessário que a contratação se dê por tempo determinado, para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público – o que não é o caso dos autos , já que, pelo que se extrai das Informações prestadas pelo Município, a necessidade do serviço é permanente , tanto que a servidora temporária que atualmente ocupa o cargo, o faz em suprimento da "vaga de uma servidora estável que restou aposentada" (f. 125).

De outro lado, é cediço que cabe à Administração Pública escolher quando fará a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso (STJ, RMS 63 . 895/MG , Rel. Ministro Sérgio Kukina , Primeira Turma, DJe 15/10/2020 ; STF, RE 598 . 099 , Rel. Ministro Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe 03-10-2011), contudo, tal entendimento não pode ser utilizado para subsidiar ilegalidades, como é o caso dos presentes autos, em que há clara preterição arbitrária e imotivada das candidatas aprovadas na primeira e segunda colocação .

No próprio precedente do STF acerca da matéria, restou consignado que a Administração Pública deve se pautar pelos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção da confiança, atentando-se para o fato de que, ao tornar público um edital de concurso, "ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital", de forma que "aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento", tudo a culminar na conclusão de que "o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos" ( RE 598 . 099 , Rel. Ministro Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, DJe 03-10-2011).

No caso dos autos, considerando a posição proeminente em que se situa o ente municipal, aliado ao manifesto perigo de preterição da autora ( segunda colocada ) pela terceira colocada , e, por fim, antevendo a provável desistência da primeira colocada , tenho que o direito líquido e certo da impetrante se mostra evidente, e, inclusive, à luz da boa-fé, sobressai sobre a alegação de que o Município detém o direito de escolher o momento da nomeação dos aprovados, com base na conveniência e oportunidade.

Em verdade, a situação de ilegalidade e de abuso de direito por parte da autoridade impetrada é tamanha que chega a ser teratológica a alegação de que seria seu direito aguardar a sua conveniência e a oportunidade para nomear os candidatos aprovados, quando, na realidade, o ente municipal já realizou nomeação – ainda que precária para o cargo, de forma a demonstrar que a conveniência e a oportunidade já estão presentes e, para além de recomendar, exigem a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público .

Nesse sentido, embora se possa, evidentemente, indagar acerca do surgimento do interesse processual da impetrante na propositura de Writ apenas quando da nomeação e desistência da primeira colocada, a bem da verdade, à luz do princípio da efetividade do processo, não seria razoável que se fizesse tal exigência, já que, se assim fosse feito, a autoridade impetrada continuaria em situação de indevida

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

vantagem , na medida em que, de um lado, não seria obrigada pela primeira colocada à fazê-lo (ante o seu evidente desinteresse na vaga), e, de outro, também não poderia a impetrante forçá-la a tanto, já que não pode obrigá-la a litigar em seu favor.

Por fim, cabe salientar que a providência jurisdicional determinada pela sentença não traz qualquer prejuízo ao Município , já que este, de qualquer forma, está vinculado ao provimento de apenas uma vaga do cargo de Técnico de Enfermagem, mesmo se nomeada a impetrante (segunda colocada), já que sua nomeação pressupõe a desistência da primeira colocada, havendo, portanto, nesse caso, apenas o provimento de uma única vaga .

Portanto, dada a peculiaridade do caso, e a presença de fortes evidências de ilegalidade na espécie, impõe-se a concessão da segurança, nos termos delineados pela sentença.

Nesse sentido, deve ser negado provimento ao recurso interposto.

Diante do exposto , com o parecer, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, conheço o recurso interposto por Município de Caarapó mas NEGO-LHE PROVIMENTO .

Além disso, em Remessa Necessária, RATIFICO a sentença, mantendo-a em sua integralidade.

É como voto .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E RATIFICARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 24 de fevereiro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1185372487/apelacao-remessa-necessaria-apl-8021285620208120031-ms-0802128-5620208120031/inteiro-teor-1185372611

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 8 anos

Supremo Tribunal Federal STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX PI

Jurisprudênciahá 18 anos

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN - Apelacao Civel em Mandado de Seguranca: MS 34741 RN 2002.003474-1

Petição Inicial - TJES - Ação Classificação E/Ou Preterição - Procedimento Comum Cível - contra Estado do Espirito Santo

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-83.2014.8.19.0078

Petição - TRF01 - Ação Classificação E/Ou Preterição - Mandado de Segurança Cível - contra Caixa Economica Federal - CEF