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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
06/04/2021
Julgamento
30 de Março de 2021
Relator
Des. Claudionor Miguel Abss Duarte
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08223475920158120001_1f8da.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

10 de março de 2021

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0822347-59.2015.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte

Apelante : Lojas Americanas S.A.

Advogado : Fernando Manzi Santos (OAB: 14040A/MS)

Advogado : Gerson Stocco de Siqueira (OAB: 75970/RJ)

Advogado : Mauro da Cruz Jacob (OAB: 142201/RJ)

Advogado : Yan Dutra Molina (OAB: 99350/RJ)

Advogado : Valéria Nunes Lins Amante (OAB: 113333/RJ)

Advogado : Leonardo Cavalcanti Sá de Gusmão (OAB: 127082/RJ)

Advogado : Raquel Bazolli Barbosa (OAB: 120106/RJ)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Advogado : Renato Maia Pereira (OAB: 11964B/MS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS - SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – ALEGAÇÃO DE ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA ESTADUAL FIXADA EM 27% - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO GARANTIDA – CONSTITUCIONALIDADE AFIRMADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO, DIANTE DA VALIDADE DA NORMA IMPUGNADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO..

Segundo prevê o art. 155, II, § 2º, III, da Constituição Federal, o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".

Assim, se o Órgão Especial, ao exercer a competência que lhe é atribuída, para decidir sobre a inconstitucionalidade incidental de normas estaduais objeto de questionamento na Apelação, decide que são constitucionais os dispositivos legais referentes à cobrança de alíquotas majoradas de ICMS, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, pois o pedido principal (inexistência de relação jurídica) não poderia ser acolhido de modo contrário às normas estaduais válidas.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria e de acordo com o art. 942 do CPC, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencido o 1º Vogal.

Campo Grande, 10 de março de 2021.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Lojas Americanas S.a (B2w Companhia Digital) , qualificada nos autos, interpôs recurso de apelação (146-153), inconformada com a sentença (f. 122-127, integrada pela decisão dos embargos declaratórios, f. 136-137), que, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, ajuizada pela apelante em face do Estado de Mato Grosso do Sul , julgou improcedentes os pedidos, por considerar legal a alíquota de 29%, a título de ICMS, no caso de prestação de serviços de telecomunicações.

Alega que o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema da possibilidade de questionamento de alíquotas de ICMS, majoradas em razão do princípio da seletividade ( RE 714.139), e aguarda julgamento definitivo, o que afasta a alegação de violação ao princípio da separação dos poderes.

Desse modo, entende a apelante que a majoração de alíquotas de ICMS, sob o fundamento da seletividade, em relação a um serviço essencial (telecomunicações), é inconstitucional, devendo ser aplicada a regra geral de tributação interna no Estado, tendo em vista a violação aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da razoabilidade e do não-confisco.

Argumenta que, por exemplo, "(...) O artigo 10, VII, da Lei nº 7.783/892, ao dispor sobre o exercício do direito de greve, estabeleceu de modo expresso que a energia elétrica e os serviços telecomunicações são essenciais, já que deles depende o exercício de diversas outras atividades (comerciais, industriais, etc.) e serviços." (f. 151), e que "(...) a incidência da alíquota de 29% na aquisição de serviços de telecomunicação , ao passo que a alíquota ordinária do imposto é de 17%, incidente, por exemplo, a brinquedos, CD´s e DVD´s , e de 25% sobre armas, munições, bebidas alcoólicas, cigarros e fumo." (f. 153)

Requer o provimento do recurso, para que a sentença seja reformada, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a apelante ao pagamento de alíquota majorada de ICMS (27% + 2%) sobre os serviços de telecomunicações, limitando-se a exação à alíquota geral ordinária (17%), bem como restituindo-se os valores pagos indevidamente.

Nas contrarrazões (f. 164-174), o Estado de Mato Grosso do Sul requer o improvimento da apelação, tendo em vista a faculdade do ente público quanto à adoção da seletividade, em razão da essencialidade dos serviços.

O processo foi levado à apreciação pela e. 3ª Câmara, mas, em razão da necessidade de decisão sobre a inconstitucionalidade de dispositivos de lei estadual, o julgamento foi suspenso, para a solução da Arguição respectiva.

O Órgão Especial, ao resolver a questão, entendeu que não havia inconstitucionalidade do inciso VI, do artigo 41, da Lei Estadual nº 1.810/1997 (f. 200-234, acórdão decidido por maioria), no que resultou no retorno da Apelação, para conclusão do julgamento.

É o relatório.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 1 0 / 0 2 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte. (Relator)

Segundo consta na sentença, a apelante ajuizou a presente demanda contra o Estado de Mato Grosso do Sul, sob as alegações de que "(...) para o exercício de suas atividades, utiliza serviços de comunicação, cujo fornecimento é alcançado pela incidência de ICMS, à alíquota de 27% com adicional de 2%, enquanto a alíquota geral interna do Estado de MS é 17%." e que "o réu se utilizou de critérios aleatórios para fixação da alíquota sobre os serviços de telecomunicação, em afronta aos princípios constitucionais da seletividade, capacidade contributiva, vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade ." (f. 122)

O Estado de Mato Grosso do Sul , por sua vez, defendeu, na contestação, que a fixação de alíquotas com base na seletividade e na essencialidade dos serviços prestados é uma faculdade prevista constitucionalmente, e não uma obrigação.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, com base nos seguintes fundamentos:

"(...) De um minucioso estudo do conjunto probatório carreado ao bojo destes autos, resta evidente que a pretensão entabulada na peça exordial não merece prosperar, senão vejamos.

O artigo 155, II, e § 2º, III, da Constituição Federal dispõe que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Depreende-se da interpretação dos preceitos estar facultada aos Estados a adoção da seletividade na cobrança o ICMS, que, caso aplicada, deverá observar o critério da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

No caso do Estado de Mato Grosso do Sul, o legislador optou por tributar os serviços de telecomunicação, fixando a alíquota de 29%, consoante se vê nas faturas que acompanharam a inicial.

A autora alega que o réu se utilizou de critérios aleatórios para fixação da alíquota sobre os serviços de telecomunicação, ou seja, de forma dissociada da essencialidade de outros bens e serviços, afrontando, assim, os princípios constitucionais da seletividade, capacidade contributiva, vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade.

Todavia, filio-me ao entendimento de que a análise da essencialidade a fim de atender à regra da seletividade tributária é competência conferida ao Poder Legislativo, não cabendo ao poder Judiciário exercer tal função, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Com efeito, franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade de produtos e serviços para a aplicação do princípio da

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seletividade, atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes.

Dessa forma, se o legislador estadual optou pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do serviço de telecomunicação, fixando a alíquota de 29%, a fim de promover o equilíbrio econômicosocial-político-governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição.

Portanto, não há razão para reduzir a alíquota ao patamar pretendido pela autora, nem há que se falar em repetição de indébito.

Diante do exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente os pedidos formulados nesta Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário proposta por LOJAS AMERICANAS S/A em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.

Pela sucumbência, condeno a autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil."

Em que pese a argumentação da apelante quanto à existência, à época da interposição do recurso, de repercussão geral no STF (Tema 745, RE nº 714.139, verifica-se não houve ordem de suspensão dos processos no âmbito nacional.

Assim, há relevância na discussão da questão constitucional, referente à possibilidade de questionamento de legislação infraconstitucional estadual, que fixa alíquotas maiores para os serviços de telecomunicações, em 27% (+2%), considerado essencial, enquanto estabelece patamares menores para produtos e serviços menos relevantes para a população.

Todavia, no âmbito desse Tribunal de Justiça, o Órgão Especial, ao julgar o incidente de Arguição de Inconstitucionalidade dos artigos 41, VI, e 41-A, II, do Código Tributário Estadual, entendeu por bem que referidos dispositivos legais são constitucionais, consoante se observa pelo teor da respectiva ementa (f. 200-234)

"EMENTA – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS E ALÍQUOTA ADICIONAL DESTINADA AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - (27% + 2%) -PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ALÍQUOTA VARIÁVEL SUPERIOR AO DA REGRA GERAL DE TRIBUTAÇÃO (17%) - ARTIGO 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ARTIGOS 41, VI e 41-A, II, DA LEI ESTADUAL Nº 1.810/97 – DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – LEGISLADOR POSITIVO - INCIDENTE EM PARTE NÃO CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, REJEITADO.

É desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário quando há julgamento da questão constitucional debatida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao poder discricionário do Chefe do Executivo Estadual no âmbito da competência tributária para aferir a calibragem das alíquotas do ICMS por vedação do princípio da

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separação dos poderes e no regime de distribuição de competências tributárias previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, CF).

Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário ampliar os limites previstos em lei para estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas legalmente, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo."

Como o pedido principal da apelante – inexistência de relação jurídico-tributária relacionada à aplicação de alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicações – depende do acolhimento do pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade (incidenter tantum) dos artigos 41, VI, e 41-A, II, do Código Tributário Estadual, não há muito o que argumentar, senão dizer que o recurso não pode ser provido.

Isso porque, uma vez reconhecida a constitucionalidade dos artigos 41, VI, e 41-A, II, do Código Tributário Estadual, a cobrança do ICMS sobre serviços de telecomunicações, do modo como está sendo feita, é também legal, de modo que a contribuinte não pode furtar-se a cumprir sua obrigação tributária.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso interposto pelas LOJAS AMERICANAS S/A.

Majoro os honorários de 10% para 12%, sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta que a importância da demanda e a duração do processo não são suficientes para superar, em muito valor, a simplicidade instrutória e a ausência de complexidade do feito.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. DORIVAL RENATO PAVAN), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( E M 2 4 / 0 2 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (1º Vogal)

I.

Na sessão do dia 10/02/2021, pedi vista para analisar mais detidamente os autos, após o ilustre Relator, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, negar provimento ao recurso de apelação interposto por LOJAS AMERICANAS S/A , mantendo a sentença proferida pelo douto juízo da 3ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da comarca de Campo Grande, MS, Dr. Zidiel Infantino Coutinho, que julgou improcedente o pedido formulado na ação declaratória c/c repetição de indébito tributário que a apelante move em face do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL .

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O recorrente ingressou com essa ação alegando que para a consecução de suas atividades utiliza dos serviços de telecomunicações, sujeitos portanto ao ICMS nos moldes do art. 155, inciso II, da Constituição Federal. Afirmou, entretanto, que o Estado do Mato Grosso do Sul, através da Lei 1.810/97, estabeleceu alíquota de 27% sobre tais serviços (art. 41, VI).

Afirma ainda que de acordo com o disposto no artigo 41-A, § 1º, da Lei 1.810/97, as citadas alíquotas sofrem o acréscimo de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOMP), instituído pela Lei nº 3.337/2006.

Aduz que o serviço de telecomunicações representa serviço essencial para a sociedade em geral, de modo que a alíquota de ICMS a ser aplicada in casu deve estar em harmonia com o Princípio da Seletividade/Essencialidade, insculpido no art. 155, § 2º, III, da CF/88.

Em razão disso ingressou com a ação em comento, requerendo seja fixada a alíquota de 17% para os serviços de telecomunicação.

O douto juiz a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento que a análise da essencialidade é competência conferida ao Poder Legislativo, não cabendo ao Judiciário exercer tal função, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

O autor, então, interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que o STF reconheceu a repercussão geral sobre o tema da possibilidade de questionamento de alíquotas de ICMS, majoradas em razão do princípio da seletividade ( RE 714.139), e aguarda julgamento definitivo, o que afasta a alegação de violação ao princípio da separação dos poderes.

Sustenta que a majoração de alíquotas de ICMS, sob o fundamento da seletividade, em relação a um serviço essencial (telecomunicações), é inconstitucional, devendo ser aplicada a regra geral de tributação interna no Estado, tendo em vista a violação aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia, da razoabilidade e do não-confisco.

O I. Relator, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, suspendeu o julgamento do feito, entendendo que a procedência do pedido depende do reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos da lei estadual, por afronta ao art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, em razão da tese de desrespeito ao critério da essencialidade, no exercício da seletividade da alíquota do ICMS no caso do serviço de comunicações (fls. 183/195).

Instaurado o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível (autos n. 0822347-59.2015.8.12.0001), foi proferido o seguinte acórdão, cujo voto foi proferido pelo eminente Des. Relator Julizar Barbosa Trindade, entendendo que os dispositivos legais estaduais são constitucionais, cuja ementa foi a seguinte:

EMENTA – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS E ALÍQUOTA ADICIONAL DESTINADA AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - (27% + 2%) -PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ALÍQUOTA VARIÁVEL SUPERIOR AO DA

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REGRA GERAL DE TRIBUTAÇÃO (17%) - ARTIGO 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ARTIGOS 41, VI e 41-A, II, DA LEI ESTADUAL Nº 1.810/97 – DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – LEGISLADOR POSITIVO - INCIDENTE EM PARTE NÃO CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, REJEITADO.

É desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário quando há julgamento da questão constitucional debatida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao poder discricionário do Chefe do Executivo Estadual no âmbito da competência tributária para aferir acalibragem das alíquotas do ICMS por vedação do princípio da separação dos poderes e no regime de distribuição de competências tributárias previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, CF).

Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário ampliar os limites previstos em lei para estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas legalmente, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo.

Naquela ocasião, proferi voto divergente, porém, prevaleceu o voto do I. Relator, conforme a ementa supratranscrita.

Resolvido o incidente, os autos retornaram para julgamento da apelação, tendo o I. Relator, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, negado provimento ao recurso, sob o fundamento de que o pedido de inexistência de relação jurídicotributária relacionada à aplicação de alíquota majorada de ICMS sobre serviços de telecomunicações depende do acolhimento do pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade (incidenter tantum) dos artigos 41, VI, e 41-A, II, do Código Tributário Estadual, o que atrai o desprovimento do recurso.

Pedi vista dos autos e, pedindo vênia ao eminente Relator, estou dando parcial provimento ao recurso.

II.

Consta do pedido inicial formulado pela autora:

Ante o exposto, a Autora (em nome de todos os seus estabelecimentos situados no Estado do Mato Grosso do Sul), com base nos argumentos acima formulados, requer a V. Exa:

a) a citação do Réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal;

b) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS com alíquota majorada (27% + 2%) na aquisição dos serviços telecomunicação, com o reconhecimento do seu direito de pagar tais exações pela alíquota interna ordinária de 17%, determinando-se às concessionárias/permissionárias de serviços públicos (que se submetem à sujeição passiva do imposto na condição de prestadoras de serviços de telecomunicação) que observem a alíquota de 17% a título de ICMS na formação do preço final de seus serviços e produtos consumidos pela Autora, e;

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b.1) reconhecido o direito na forma do item “b.” supra, sejam oficiadas as concessionárias dos serviços públicos para que, em cumprimento à determinação judicial, passem a aplicar a alíquota geral ordinária de 17% (dezessete por cento) de ICMS, nas respectivas faturas vincendas de serviços de telecomunicação;

c) condenar o Réu a restituir à Autora os valores indevidamente recolhidos a este título desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, os quais deverão ser aferidos em fase de liquidação de sentença, reconhecendo o seu direito de, após o trânsito em julgado, recuperar os valores indevidamente recolhidos via restituição por Precatório/RPV Judicial ou restituição/compensação na via administrativa, à sua opção (Súmula 461/STJ), com juros de mora e devidamente corrigidos pelos mesmos critérios adotados pelo Estado do Mato Grosso do Sul sobre os débitos tributários estaduais pagos com atraso.

A r. Sentença assim decidiu (fls. 122/127):

Diante do exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente os pedidos formulados nesta Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito Tributário proposta por LOJAS AMERICANAS S/A em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL.

Pela sucumbência, condeno a autora ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I e § 4º, III, do Código de Processo Civil.

Sem reexame necessário por ausência de condenação da Fazenda Pública, nos termos do artigo 496, caput do CPC.

Declaro extinta a presente fase processual, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as anotações de estilo".

III.

Primeiramente, destaco que a decisão aqui a ser lançada, sem abdicar do papel próprio dos tribunais, que é a tutela de direitos, faz uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição Federal e da legislação em exame em diálogo institucional, ou seja, respeitando a Separação de Poderes, inserta tanto no artigo como no artigo 150, § 6º 1 , da Constituição Federal; primeiro, porque não se trata de isenção ou subsídio, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, mas de aferição analítica e ponderada do critério da seletividade incidente sobre determinado serviço e, por consequência, a razoabilidade da alíquota adotada em detrimento daquelas já estipuladas

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no mesmo diploma regulador.

Essa aferição da razoabilidade analítica em matéria tributária há muito vem sendo adotada pelos órgãos superiores, uma vez que diante de lacuna, é admitida integração da legislação pelo poder judiciário, sendo certo que a alíquota genérica já havia sido estabelecida pelo poder legislativo.

Extrai-se a intelecção sopesada acima inclusive em julgados em sede de reperesentativo de controvérsia que conferem margem muito maiores para interpretação, a teor das conclusões abaixo sopesadas:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃOCUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de nãocumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

(STJ, REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018 , DJe 24/04/2018) (g.n.)

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RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(STJ, REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012 , DJe 14/08/2012) (g.n.)

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO. 1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto. 2. No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto . 3. Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, ressaltando que a “pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados”. 4. Considerando a concessão de medida cautelar ex tunc nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão. 5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual anterior à EC nº 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto”.

(STF, ADI 4705, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2019 , PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 24-10-2019 PUBLIC 25-10-2019) (g.n.)

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Como se não bastasse as questões dirimidas nos julgados acima que atestam o afastamento da aventada tese como óbice à pretendida apreciação, o próprio Supremo Tribunal Federal já elencou como repercussão geral a matéria ora em apreço:

IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%.

(STF, RE 714139 RG, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014 )

O ministro relator Marco Aurélio dispôs no voto condutor:

"(...)

2. O quadro é passível de repetir-se em inúmeros processos considerada a prática de alíquotas diferenciadas quanto a energia elétrica e serviços de comunicação. Cumpre ao Supremo definir a espécie, sobretudo o alcance do disposto no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, a prever que o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

3. Admito configurada a repercussão geral.

4. Insiram a matéria no denominado Plenário Virtual.

5. Ao Gabinete, para acompanhar a tramitação do incidente e, uma vez admitida a repercussão, a remessa do processo à Procuradoria Geral da República .

6. Publiquem."(g.n.)

Não foi, assim, elencado o impeditivo da Separação dos Poderes que desde logo esbarraria análise mais aprofundada da matéria, ainda mais no âmbito da repercussão geral, bem como não foram suspensos os feitos em andamento, o que também autoriza o prosseguimento da presente análise.

IV.

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"Art. 41. As alíquotas do ICMS ficam fixadas em :

I - doze por cento, nas seguintes hipóteses:

a) nas operações e nas prestações interestaduais, destinadas a contribuinte ou não do imposto, ressalvadas as operações com bens e mercadorias importados do exterior de que trata o inciso VII do caput deste artigo;

b) nas operações internas com óleo diesel; (Inciso I alterado pela Lei n. 5.205, de 5.6.2018 DOMS, de 6.6.2018.)

II - Revogado pelo art. 4º da Lei n. 3.477, de 2007.

III - dezessete por cento, nas seguintes hipóteses:

a) operações internas e nas de importações, ressalvadas aquelas para as quais estejam previstas alíquotas específicas; (alterada pelo art. 1º da Lei n. 3.477, de 2007.)

b) prestações internas de serviços de transporte ou nas iniciadas ou prestadas no exterior;

c) operações internas com energia elétrica destinada:

1. a comerciantes, industriais e produtores;

2. a consumidores residenciais cujo consumo mensal seja de um a duzentos quilowatts.hora (kWh);

3. à iluminação pública e aos poderes e aos serviços públicos;

d) aquisições em outra unidade da Federação de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização, quando realizadas por: 1. comerciantes, industriais e produtores;

2. consumidores residenciais cujo consumo mensal seja de um a duzentos quilowatts.hora (kWh);

3. órgãos ou empresas encarregados da iluminação pública ou da execução dos

serviços públicos;

4. poderes públicos;

e) aquisições em outra unidade da Federação de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados a comercialização ou industrialização, exceto a gasolina automotiva;

IV - vinte por cento, nas seguintes hipóteses:

a) operações internas com energia elétrica destinada a consumidores residenciais cujo consumo mensal seja de 201 a quinhentos quilowatts.hora (kWh);

b) aquisições em outra unidade da Federação de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização, quando realizadas por consumidores residenciais cujo consumo mensal seja de 201 a quinhentos quilowatts.hora (kWh);

c) operações internas e de importação de cosméticos, perfumes e refrigerantes; (acrescentada pela Lei n. 4.751, de 2015.) (*efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.)

d) operações internas e de importação de álcool carburante; (acrescentada pelo art. 2º da Lei nº 5.434, de 13.11.2019- - DOMS, de 14.11.2019.) (* efeitos após decorridos noventa dias da data da publicação.)

V - 25%, nas seguintes hipóteses:

a) operações internas e de importação com:

1. armas, suas partes, peças e acessórios e munições; (alterado pela Lei n.

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4.751, de 2015.) (*efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.)

2. artigos de pirotecnia classificados na subposição 3604.10 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH);

3. artigos para jogos de salão, classificados na posição 9504 da NBM/SH, exceto os do código 9504.90.0400;

4. asas-delta, balões e dirigíveis classificados nos códigos 8801.10.0200 e 8801.90.0100 da NBM/SH;

5. embarcações de esporte e de recreio classificadas na posição 8903 da NBM/SH;

b) operações internas com energia elétrica destinada a consumidores residenciais cujo consumo mensal seja acima de quinhentos quilowatts.hora (kWh);

c) revogada pelo art. 7º da Lei nº 5.434, de 13.11.2019- - DOMS, de 14.11.2019. (*Efeitos a partir de noventa dias da data de publicação.)

d) revogada pelo art. 7º da Lei nº 5.434, de 13.11.2019- - DOMS, de 14.11.2019. (*Efeitos a partir de noventa dias da data de publicação.)

e) aquisições em outra unidade da Federação de energia elétrica não destinada a comercialização ou industrialização, quando realizadas por consumidores residenciais cujo consumo mensal seja acima de quinhentos quilowatts.hora (kWh);

f) prestações internas de serviços de comunicação ou nas iniciadas ou prestadas no exterior.

f) Revogada pelo art. da Lei n. 2.596, de 2002.

VI - vinte e sete por cento nas prestações internas de serviços de comunicação ou nas iniciadas ou prestadas no exterior. (Acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 2.596, de 2002.)

VII - quatro por cento, nas operações interestaduais, destinadas a contribuinte ou não do imposto, com bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro: (alterado pelo art. 1º da Lei n. 4.743, de 2015.)

a) não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

b) ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento). (Inciso VII acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 4.286, de 2012.)

VIII - vinte e oito por cento nas operações internas ou de importação de bebidas alcoólicas, fumo, cigarros e demais produtos derivados do fumo, sendo que deste total:

a) vinte e sete por cento será destinado ao Tesouro do Estado;

b) um por cento será destinado ao Fundo de Investimentos Sociais (FIS), para a celebração de termos de colaboração, termos de fomento ou acordos de cooperação com organizações da sociedade civil que atuem no atendimento, prevenção e na recuperação de dependentes de álcool e de outras drogas, ou que atendam pessoas com deficiência ou idosos abrigados em longa permanência, bem como as instituições de acolhimento institucional que ofereçam acolhimento provisório para crianças e adolescentes afastados do convívio familiar por meio de medida protetiva ( ECA artigo 101, inciso VII), sendo que desse total 1/3 (um terço) será destinado à área de saúde, e 2/3 (dois terços) à área de assistência social, devendo ser aplicados nos termos dos artigos 29 e 30

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da Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014. (Alterada pela Lei nº 4.960, de 19.12.2016 DOMS, de 21.12.2016.)

IX - trinta por cento, nas seguintes hipóteses:

a) operações internas ou de importação de gasolina automotiva;

b) aquisições em outra unidade da Federação de gasolina automotiva não destinada a comercialização ou a industrialização. (Inciso IX acrescentado pelo art. 2º da Lei nº 5.434, de 13.11.2019- - DOMS, de 14.11.2019.) (* Efeitos a partir da data em que atendida a anterioridade tributária anual e a nonagesimal de que tratam as alíneas b e c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal)

§ 1º Nas aquisições, em licitação promovida pelo Poder Público, de mercadoria ou bem importados do exterior e apreendidos ou abandonados, são aplicadas as alíquotas:

I - interna correspondente, nos casos em que o adquirente esteja estabelecido ou domiciliado neste Estado; (alterado pelo art. 1º da Lei n. 4.743, de 2015.)

II - interestadual, nos casos em que o adquirente esteja estabelecido ou domiciliado em outro Estado, observado o disposto no inciso VII do caput deste artigo. (Alterado pelo art. 1º da Lei n. 4.743, de 2015.)§ 2º É aplicada a alíquota de dezessete por cento, nas importações ou nas aquisições no mercado local efetivadas pelas polícias civis e militares e por quaisquer órgãos da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios de armas, suas partes, peças e acessórios e munições.

§ 2º-A. Nas operações de exportação para o exterior de mercadorias e serviços de comunicação, sendo tributadas, a alíquota é de treze por cento. (Acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 5.153, de 28.12.2017 – DOMS, de 29.12.2017.)

§ 3º Na devolução de mercadoria, ou bem importado, aplica-se a mesma alíquota utilizada na operação originária, ressalvado o caso em que a remessa se deu para simples armazenamento.

§ 4º Revogado pelo art. 4º da Lei n. 4.743, de 2015.

§ 5º A fim de atender ao processo de desenvolvimento do Estado, o Poder Executivo pode reduzir a alíquota de energia elétrica até o limite das operações interestaduais, mediante avaliação dos conselhos específicos, por prazo não superior a dez anos, aplicada a estabelecimentos produtores e industriais.

§ 6º O disposto no inciso VII do caput não se aplica: I - às operações com gás natural importado do exterior; II - aos bens e às mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex); III - aos bens e às mercadorias comprovadamente produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam: a) o Decreto-Lei n. 288, de 28 de fevereiro de 1967, referente à Zona Franca de Manaus, com as alterações de que tratam as Leis Federais n. 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e n. 10.176, de 11 de janeiro de 2001; b) a Lei Federal n. 8.248, de 23 de outubro de 1991, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, com as alterações de que trata a Lei Federal n. 10.176, de 2001; c) a Lei Federal n. 11.484, de 31 de maio de 2007, que dispõe sobre incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das

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topografias de circuitos integrados. (§ 6º acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 4.286, de 2012.)

§ 7º Na hipótese do inciso VII do caput, aplicam-se as normas, os critérios, os procedimentos e as obrigações acessórias, inclusive de certificação do conteúdo de importação e de controle, aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que devem ser reproduzidos, implementados e, se necessário, complementados no regulamento. (Acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 4.286, de 2012.)"(g.n.)

Como se vê, a legislação estadual OPTOU por adotar a seletividade como critério para adoção de alíquotas diferenciadas, a teor do quanto oportunizado pelo artigo 155, § 2º, da Constituição Federal, que, por sua vez, fixa a diretriz:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguint e:

(...)

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços ;"(g.n.)

Infere-se, pois, que o princípio da seletividade importa em fixar alíquotas em patamares tão menores conforme for maior a essencialidade dos bens e serviços a serem tributados, observada a variedade de bens e serviços. O texto constitucional conferiu margem de discricionariedade ao legislador para conferir seletividade na incidência do ICMS.

Não se olvida, assim, a faculdade conferida ao legislador estadual a respeito da seletividade da alíquota em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço sobre o qual incide o ICMS, tal como dispõe de forma clara o inciso III do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, segundo o qual o ICMS"poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".

Ocorre que é evidente que se o Estado opta pela aplicação da seletividade, o que era inicialmente uma faculdade passa a ser uma obrigação, não podendo o legislador, a seu bel prazer, estabelecer alíquotas destituídas de relação com a essencialidade ou não do serviço.

Acerca do tema, LEANDRO PAULSEN 2 de maneira profícua expõe:

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essencialidade.

'... A seletividade é facultativa para o ICMS, mas o critério desta, uma vez adotada, só pode ser o da essencialidade das mercadorias ou dos serviços sobre os quais esse imposto incide' . (MACHADO, Hugo de Brito, O ICMS no Fornecimento de Energia Elétrica: Questões da Seletividade e da Demanda Contratada. RDDT 155, ago/08, p. 48)

Essencialidade da energia elétrica e da comunicação. Questionamse a seletividade do ICMS sobre a energia elétrica e sobre as comunicações , pois reflete nas contas de energia e de telefone tanto das pessoas físicas como das pessoas jurídicas. Efetivamente, trata-se de mercadoria e de serviço essenciais, bastando ver que não se pode prescindir da energia para o funcionamento de qualquer residência ou estabelecimento empresarial. As necessidades mais básicas dependem de energia, como produzir luz, refrigerar alimentos, ligar um computador. A essencialidade das comunicações, por sua vez, pode ser vislumbrada pelo número de aparelhos celulares ativos no país, que supera o número de habitantes. A alíquota de 25% aplicável nesses casos é altíssima, superior às alíquotas comuns de 17% ou 18% do ICMS aplicável sobre a circulação da generalidade das mercadorias, conforme o Estado, de modo que a seletividade mostra-se, sim, desrespeitada. O TJRJ reconheceu o excesso de alíquota de 25%, determinando a aplicação da alíquota genérica de 18%.” (g.n.)

E RICARDO ALEXANDRE 3 agrega:" Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto , sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos, de forma a gravar de maneira mais onerosa os bens consumidos principalmente pelas pessoas de maior capacidade contributiva, desonerando os bens essenciais, consumidos por pessoas integrantes de todas as classes sociais "(g.n.).

Dessome-se indubitável do consenso tributário que uma vez adotada a seletividade, esta concepção deve ser adotada para a fixação das alíquotas correlatas.

Cumpre, então, averiguar o critério da seletividade em função da essencialidade para se aferir a pertinência da diferenciação das alíquotas.

Esclarece com a clareza que lhe é peculiar HUGO DE BRITO MACHADO 4 :" Essencialidade é a qualidade daquilo que é essencial. E essencial, no sentindo em que se está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessário, o indispensável. Assim, muito fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para os fins da seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual em nosso País . Mercadoria essencial é aquela que se faz inviável a subsistência das pessoas, nas comunidades e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nós. Assim, não nos parece razoável colocar-se em dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS incidente sobre o seu consumo não deve ser maior do que aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias”.

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Novamente invocando a explanação de LEANDRO PAULSEN 5 :

"Seletividade em função da essencialidade do produto. Ser seletivo implica ter alíquotas diferenciadas dependendo do produto (individualmente considerado) ou do tipo de produto (se alimentício, de higiene, têxtil etc), sendo que o critério para tal seletividade é dado pelo próprio contribuinte: o grau de essencialidade do produto. Trata-se de uma técnica de tributação que atende ao princípio da capacidade contributiva. RICARDO LOBO TORRES chega a referir-se a ela como um dos 'subprincípios da capacidade contributiva, a significar que o tributo deve incidir progressivamente na razão inversa da essencialidade dos produtos' (Curso de Direito Financeira e Tributário, 16ª ed. Renovar, 2009, p. 377). Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto. A essencialidade do produto, pois, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva."(g.n.)

Segundo JOSÉ MAURÍCIO CONTI 6 : "essa técnica de tributação consiste em se graduar as alíquotas de forma diferente segundo a essencialidade dos produtos, de modo que o imposto seja proporcionalmente mais elevado quanto mais supérfluo for o produto tributado, e os produtos indispensáveis tenham pouca ou nenhuma tributação" (g.n.).

Tanto por isso já decidido na Excelsa Corte:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais .

II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos.

III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo

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Tribunal a quo.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, RE 634457 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014) (g.n.)

Referido julgado manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, por meio de seu Órgão Especial, declarou a inconstitucionalidade do art. 14, VI, b, da Lei n. 2.657/1996, o qual possui a mesma redação do já julgado inconstitucional artigo 14, VI, item 2, do Decreto n. 27.427/2000, cuja ementa da Arguição de Inconstitucionalidade 2008.017.00021, de relatoria do Desembargador José Mota Filho:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 14, VI, 'B', DA LEI Nº 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.683/2005, QUE FIXA EM 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) A ALÍQUOTA MÁXIMA DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ANTERIOR DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VIII, ITEM 7, DO DECRETO ESTADUAL Nº 27.427/2000, REGULAMENTADOR DAQUELA LEI, NA ARGUIÇÃO Nº 27/2005 JULGADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEI IMPUGNADA QUE ADOTA IDÊNTICOS FUNDAMENTOS DO DECRETO, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE ASSEGURADOS NO ART. 155, § 2º, DA CARTA MAGNA DE 1988. PROCEDÊNCIA DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, 'B', DA LEI 2.657/96, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISÃO UNÂNIME ." (g.n.)

Em outro valoroso precedente, a Ministra Rosa Weber no julgamento do RE n. 607253 AgR, de sua relatoria junto a Primeira Turma da Suprema Corte, em 07/08/2012 precisamente acentuou: “No caso, a alíquota do ICMS para prestação dos serviços ora mencionados não pode ser equiparada, por conta da essencialidade, às operações com refrigerantes, cigarro, charuto e similares, pois, sendo o fornecimento de energia elétrica e o serviço de comunicação aspectos da dignidade humana, a seletividade constitui medida obrigatória. Assim, a incidência da alíquota de 25% em tais serviços é desarrazoada quando comparada, por exemplo, àqueles incidentes nos serviços de transporte e de distribuição e comercialização de alimentos (12%) . (…) De outra parte, não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, conforme a capacidade tributária do contribuinte, o posicionamento ora defendido visa proteger o princípio constitucional da seletividade, evitando, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes sem serviços essenciais ”.

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"O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da seletividade por critério de comparação é desdobramento do princípio da igualdade tributária ( CF, art. 150, II), na perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte. De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo. Ao tomar de empréstimo do IPI a seletividade para colocá-la também no contexto do ICMS, o constituinte introduziu nesta exação, antes eminentemente fiscal, o componente de extrafiscalidade presente no Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IOF e IPI.

Tem o ICMS, na sua atual conformação constitucional, não só a função de arrecadar receitas para Estados e Distrito Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde da população, de outro. Segundo o magistério de Roque Antônio Carraza 7 , a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável.

E esse é o ponto em que a Lei estadual catarinense 10.297/1996 deixou de atender ao art. 155, § 2º, III, da Constituição e, por corolário, ao princípio da igualdade tributária. Segundo o inciso I de seu art. 19, a alíquota geral de incidência do ICMS no Estado de Santa Catarina, em operações e prestações internas e interestaduais, é de 17% (dezessete por cento). O legislador estadual, abraçando a seletividade, discriminou, no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25 % (vinte e cinco por cento), para operações com energia elétrica, produtos supérfluos, gasolina automotiva, álcool carburante e prestação de serviços de comunicação.

De outra parte, aplicou alíquota reduzida a 12% (doze por cento) a, entre outras mercadorias e serviços, operações com energia elétrica de consumo domiciliar até 150 kWh (cento e cinquenta quilowatts-hora) e as destinadas a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 kWh (quinhentos quilowatts-hora) mensais por produtor rural. Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços de comunicação. Esse contraste é ainda mais nítido quando se tem em mente que a mesma alíquota incidente sobre produtos supérfluos é destinada à energia e às telecomunicações, essenciais ao exercício da

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dignidade humana .

(...)

Por outro lado, ao tributar sobremaneira o consumidor comum de energia e serviços de telecomunicação, o legislador estadual criou fator de discrímen que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos/serviços. O Poder Judiciário tem não apenas a competência, mas igualmente o dever de investigar a questão ( CF, art. , XXXV), de modo a afastar do cenário jurídico a lei inconciliável com a proteção constitucional ao contribuinte.

Eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-membro (hoje sob alíquota de 17%)." (g.n.)

Ora, a essencialidade dos serviços de telecomunicações é tão evidente nos dias de hoje, estando salientada em outros diplomas legais federais muito antes da inclusão feita no código tributário estadual apenas em 2002, como bem apontado pelo eminente relator do feito originário, Desembargador Claudionor Abss Duarte ( f. 193):

"Todavia, a prestação de serviços de comunicação, mesmo em ambiente empresarial, como é o caso dos autos, não tem nada de supérfluo, pois é parte essencial da logística de qualquer empreendimento. Inclusive é curioso que a alíquota para armas é de 25%, enquanto que para serviços de telecomunicações é de 27%, mesmo que não haja dúvida de que aquisição de armas é menos essencial do que a comunicação.

Em outras oportunidades, tive a oportunidade de manifestar o entendimento de que os serviços de telecomunicações são essenciais, conforme algumas lei buscaram assim explicitar, a título meramente exemplificativo, senão veja-se:

1) Lei nº 9.472/97 ( Lei Geral de Telecomunicações), editada na esteira das disposições constitucionais, reforça a importância e a essencialidade desses serviços ao prever, em seus arts. e , que o Poder Público tem o dever de garantir a toda a população o acesso aos serviços de telecomunicação, o qual deve observar os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço.

2) Lei nº 7.783/89 ( Lei de Greve) que, por reconhecer expressamente que os serviços de telecomunicação são essenciais, impõe que os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, sob pena de caracterização de abuso do direito de greve, que em seu art. 10, inciso VII, dispõe:"são considerados serviços ou atividades essenciais: (...) VII - telecomunicações";

3) O próprio Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.0787/90, que em seu art. 22, estabelece a obrigatoriedade e continuidade das concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

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empreendimento, exploram serviços públicos, o fornecimento de" serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos ". (g.n.)

Discutir a essencialidade dos serviços de comunicação, hoje, beira a obviedade de dizer que quem tem fome precisa comer. Nenhum outro serviço é implementado sem antes se utilizar da comunicação. Os produtos são adquiridos e comercializados mediante a expedição de notas fiscais atreladas aos sistemas de controle municipal e estadual de receita; os pagamentos de um empregado doméstico dependem de lançamento no sistema federal e-social, os atendimentos médicos em postos de saúde e consultórios particulares são registrados ou intermediados por sistemas de comunicação; os processos judiciais dependem para serem peticionados e movimentados por advogados em sua esmagadora maioria de serviços de internet, bem como as decisões emanadas e proferidas, o lazer da sociedade atual reside igualmente nesse tipo de prestação, bastando aferir o número de telefones celulares per capita no país que supera a população em si 8 , enfim seria uma relação demasiadamente extensa para se alongar para constatar o óbvio: não se vive mais na sociedade contemporânea sem serviços de comunicação, de modo que a essencialidade é a própria natureza desse tipo de serviço.

Convém ressaltar a essencialidade dos serviços de comunicação sobremaneira exacerbada nesse período de enfrentamento à pandemia do coronavírus, que se não fosse a prestação em caráter fundamental, não se teria compras das mais diversas espécies por aplicativo e sites, aulas on line em substituição às escolas fechadas, consultas médicas via atendimento eletrônico, inclusive essa sessão de julgamento por videoconferência, instaurada para atender às demandas do Judiciário e com ampla participação de todos os envolvidos no processo, até mesmo com sustentação oral dos advogados, mantendo a devida prestação jurisdicional em dia.

Sob qualquer ótica que se analise a questão, não se escapa da essencialidade que deve pautar a fixação das alíquotas do ICMS para os serviços de comunicação em atenção ao Princípio da Seletividade expressamente adotado pelo Estado de Mato Grosso do Sul na regulação tributária, ademais se equiparar com armas, artigos de pirotecnia, artigos de jogos de salão, asas-delta, balões e dirigíveis, embarcações de esporte e recreio, já que todos são tributados a alíquota de 25%, sendo, portanto, evidente a não observância ao Princípio da Seletividade, d a Proporcionalidade e da Razoabilidade.

Revela-se, portanto, a alíquota de 27% sobre o serviço de comunicação contrária com a intenção do constituinte , que previu a seletividade com o fito óbvio de que a alíquota fosse inversamente proporcional à essencialidade do serviço, ou seja, quanto mais essencial for o serviço ou a mercadoria, menor deverá ser a alíquota sobre ele incidente e, quanto menos essencial ou mais supérfluo for a mercadoria ou o serviço, maior a alíquota incidente, autorizando a adoção da alíquota genérica de 17% prevista no artigo 41, III, a, da Lei Estadual n. 1.810/1997 ante a patente a inconstitucionalidade do inciso VI do mesmo dispositivo.

Corrobora o raciocínio sopesado acima o bem lançado parecer ministerial de lavra do eminente Procurador Geral de Justiça Humberto de Matos Brittes

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(f. 155-163 dos autos em apenso):

"Analisando-se detidamente os autos, verifica-se presente a inconstitucionalidade suscitada, devendo o presente incidente ser julgado procedente.

É cediço que o princípio da seletividade disposto no art. 155, § 2º, III, da CF está endereçado ao poder legislativo, consagrando uma faculdade a este de realizar a seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Acerca do assunto, a doutrina consagra:

Trata-se de um Princípio orientador e não impositivo, quanto ao ICMS. Pauta-se pela estipulação de alíquotas diferenciadas para certos produtos e/ou serviços, para mais ou para menos, com base na seletividade, em função da essencialidade. A seletividade decorre da conceituação do que é mais essencial ou do que é menos essencial ou supérfluo, visando-se à minimização da carga tributária daquilo que é mais essencial e maior onerosidade do que é dispensável. 1

O ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Não se pode, porém, entender que, aplicada ao ICMS, a seletividade seja um princípio, porque se trata apenas de simples faculdade. No caso do IPI temos um princípio, porque se trata de vetor que dá ao imposto uma diretiva fundamental.

Tudo o que ali se disse se aplicará à seletividade do ICMS, sendo adotada.

De fato, diferentemente do estabelecido para o IPI, onde a seletividade é obrigatória (art. 153, IV, § 3º, I,), a Constituição Federal deixou a cargo do Poder Legislativo Estadual regulamentar o ICMS em suas peculiaridades, de modo que a ele compete facultativamente estabelecer alíquotas diferenciadas conforme a essencialidade do serviço e ou da mercadoria.

No caso presente, contudo, o legislador estadual optou por estabelecer alíquotas diferenciadas levando-se em conta a essencialidade do serviço ou da mercadoria, de modo que, em se fazendo essa opção, deveria fazê-lo em compatibilidade com os preceitos estabelecidos no art. 150, II, da Constituição, que assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...] II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Em verdade, é desdobramento do princípio da igualdade tributária ( CF, art. 150, II) o reconhecimento da aplicação da seletividade por critério de comparação, na perspectiva dos impostos reais e indiretos.

No contexto dos impostos pessoais, o seu correspondente seria a progressividade, que, nos termos do art. 145, § 1º, da Constituição Federal, deve ser adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte.

Desse modo, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, entende-se que passa a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos

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bens e serviços, de forma que os mais essenciais devem ser submetidos a alíquotas menores se comparados àqueles destinados aos supérfluos. Portanto, as alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo.

No caso, o constituinte introduziu o caráter da extrafiscalidade, como ocorre no caso do Imposto de Importação, Exportação, IPI e IOF, de modo que tal exação não possui apenas a função de arrecadar receitas para os Estados e DF, mas também visa facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços tidos por essenciais, desestimulando, por outro lado, aqueles supérfluos e/ou prejudiciais à saúde da população.

Nesse passo, verifica-se que o dispositivo estadual impugnado deixou de atender ao disposto no art. 155, § 2º, III, da CF, violando o princípio da igualdade tributária.

Nos termos do inciso I do art. 41, a alíquota de incidência do ICMS no Estado de Mato Grosso do Sul, em operações e prestações interestaduais, ressalvadas as operações com bens e mercadorias importadas do exterior de que trata o inciso VII do caput do artigo, e em operações internas com óleo diesel é de 12 % (doze por cento).

Em geral, nas operações internas e nas de importações, nas prestações internas de serviços de transporte ou nas iniciadas e prestadas no exterior, e nas produtores; a consumidores residenciais cujo consumo mensal seja de um a duzentos quilowatts. hora (kWh); à iluminação pública e aos poderes e aos serviços públicos; a alíquota foi fixada em 17% (dezessete por cento), nos termos do inciso II, do mesmo artigo.

Ainda em razão da seletividade, o legislador estadual discriminou alíquota especial superior, no patamar de 25 % (vinte e cinco por cento), para operações com armas, suas partes, peças e acessórios e munições; artigos de pirotecnia; artigospara jogos de salão; asas-delta, balões e dirigíveis; embarcações de esporte e de recreio.

N o questionado inciso VI, a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) nas prestações internas de serviços de comunicação ou nas iniciadas ou prestadas no exterior ficou bem próxima àquela estabelecida nas operações internas ou de importação de bebidas alcoólicas, fumo, cigarros e demais produtos derivados do fumo (28% -inciso VIII do art. 41).

Verifica-se, portanto, que, de uma maneira geral, o Estado cumpriu bem o critério da seletividade, em razão da natureza essencial dos produtos e dos serviços, como exemplo, no fornecimento de energia elétrica, para quem consome mais do que a média e sem qualquer justificativa de produção, arcará com alíquotas maiores, do mesmo modo que na aquisição de produtos supérfluos, tais como armas, cigarros, joias, perfumes, etc., onde também se estipulou alíquotas maiores do que a de 17%.

T odavia, a desproporcionalidade entre a alíquota geral aplicada e àquela incidente sobre os serviços de comunicação é evidente, próxima a estabelecida para produtos supérfluos e prejudiciais à saúde como é o caso das operações internas ou de importação de bebidas alcoólicas, fumo e cigarro s.

É certo que a prestação de serviços de comunicação, mesmo em ambiente empresarial, como é o caso, é essencial para a logística de

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qualquer empreendimento. Nesse passo, é desarrazoado e desproporcional que a alíquota para armas seja de 25%, enquanto que para serviços de telecomunicações esteja no patamar superior de 27%.

(...)

Fato é que ao tributar sobremaneira os serviços de telecomunicação, se comparada à alíquota ordinária do imposto, e, ainda, àquela incidente sobre produtos e serviços considerados supérfluos, o legislador acaba por criar fator de discrímen que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esse serviço, em afronta os princípios constitucionais da seletividade, capacidade contributiva, vedação ao confisco, proporcionalidade e razoabilidade.

Em sendo assim, nos termos do art. , XXXV, da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, de modo que não há que se falar em usurpação de competência do legislativo, mas de se garantir a proteção constitucional ao contribuinte.

(...)

Em relação aos efeitos resultantes da presente declaração incidental, tendo em vista os graves reflexos econômicos e sociais que podem advir de tal declaração, manifesta-se este órgão ministerial pela modulação dos efeitos pro futuro, afim de que o Estado possa adaptar toda a sua legislação em face do princípio da seletividade e estabelecer novas previsões orçamentárias, recalculando suas receitas e se evitando um desequilíbrio nas contas estatais.

Por todo o exposto, o Ministério Público Estadual, por seu Procurador-Geral de Justiça em Exercício, manifesta-se pela procedência do presente Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, declarandose a inconstitucionalidade do art. 41, inciso VI, e art. 41-A, II, da Lei Estadual n. 1.910/97, com modulação dos efeitos da decisão pro futuro."

Por todo o exposto, conclui-se que o alto grau de essencialidade dos serviços de comunicação evidenciam a inconstitucionalidade do inciso VI do artigo 41 da Lei Estadual n. 1.810/1997 ao prever a tributação do ICMS mediante alíquota majorada de 27% em manifesta violação ao Princípio da Seletividade, previsto no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, devendo a lacuna da reconhecida inconstitucionalidade ser suprimida pelo inciso III, a, do mesmo artigo (artigo 41 da Lei Estadual n. 1.810/1997) com a adoção do percentual de 17%.

V.

Ressalto, em um primeiro momento, que por força do art. 927, V, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que os juízes e tribunais observarão a orientação do plenário ou do órgão especial a que tiverem vinculados, apesar de divergir do entendimento do I. Desembargador Relator, seria caso de acompanhar o voto e negar provimento ao recurso de apelação.

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serviços de telecomunicações, em razão de sua essencialidade.

Nesse sentido, segue o resumo do julgamento ocorrido no Supremo Tribunal Federal até o presente momento:

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que dava parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, e fixava a seguinte tese (tema 745 da repercussão geral): “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” ; e do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que divergia do Relator para dar parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, aplicandose a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da Lei 10.297/1996), propondo a fixação das seguintes teses: “ I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem. III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS” , pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, o Dr. Leandro Daumas Passos; pelo recorrido, o Dr. Alisson de Bom de Souza, Procurador do Estado de Santa Catarina; pelo interessado Estado do Rio Grande do Sul, a Dra. Fernanda Figueira Tonetto Braga, Procuradora do Estado; e, pelo interessado Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL, o Dr. Luiz Roberto Peroba Barbosa. Plenário, Sessão Virtual de 5.2.2021 a 12.2.2021.

Veja-se que, até o momento, h ouve o voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, e voto parcialmente divergente do Ministro Alexandre de Moraes, sendo que ambos entenderam que a alíquota de ICMS para serviços de telecomunicações não deve ser superior ao das operações em geral, considerada sua essencialidade.

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pelo que delibero, respeitosamente, manter essa minha orientação e divergir do e. Relator. Já há clara sinalização do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em tal sentido, pelo que deixo de aplicar a regra do artigo 927, V, do CPC.

VI.

Não se descura diante da conclusão adotada dos graves reflexos econômicos e sociais que a declaração de inconstitucionalidade do preceito legal estadual frente ao artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal acarretará acaso não lh e sejam modulados os efeitos.

É patente o risco à segurança jurídica no caso subjacente, sobretudo em razão do excepcional interesse social na continuidade das prestações sociais de cunho estadual e no adimplemento geral dos compromissos assumidos pelo ente federado com base em seu orçamento.

Incide, pois, independentemente da formulação de pedido pelo Estado de Mato Grosso do Sul, o preceito do artigo 27 9 da Lei n. 9.868/1999, para que sejam estabelecidos pro futuro os efeitos da inconstitucionalidade reconhecida, a teor do quanto já possibilitado pelo Supremo Tribunal Federal em casos análogos, v.g., RE n. 658026, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL.

Como se viu da inicial, a autora pleiteou que o Estado de Mato Grosso do Sul fosse condenado a" restituir à Autora os valores indevidamente recolhidos a este título desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, os quais deverão ser aferidos em fase de liquidação de sentença, reconhecendo o seu direito de, após o trânsito em julgado, recuperar os valores indevidamente recolhidos via restituição por Precatório/RPV Judicial ou restituição/compensação na via administrativa, à sua opção (Súmula 461/STJ), com juros de mora e devidamente corrigidos pelos mesmos critérios adotados pelo Estado do Mato Grosso do Sul sobre os débitos tributários estaduais pagos com atraso ".

Citado, o Estado, com fundamento nos artigos 165 e 168, I do CTN, a improcedência do pedido de repetição de indébito constante da inicial, salientando que o direito de pleitear a repetição do indébito prescreveu há 5 anos a contar de cada pagamento realizado pela concessionária ao Estado de Mato Grosso do Sul, sendo indevido o pedido de repetição tal como previsto na petição inicial" (fls. 94).

O pedido da apelante foi reformulado em sede de apelação e nas contrarrazões o Estado de Mato Grosso do Sul não refutou expressamente essa pretensão.

A modulação dos efeitos do acórdão diz respeito às ações diretas de inconstitucionalidade, o que não é o caso presente, em que se trata de ação declaratória de inexistência jurídica e de repetição de indébito.

Todavia, dentro da ótica de se encontra o modo menos gravoso para

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solucionar o problema da repetição do indébito, entendo que – considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – esse direito seja assegurado apenas, a partir, da citação do Estado para contestar o pedido contido na inicial, o que se deu em data de 12.09.2015, como se afere às fls. 88.

Esse entendimento decorre, também, do disposto no artigo 219 do CPC, vigente ao tempo da propositura da ação e da data em que ocorreu a citação, e encontra ressonância, presentemente, no artigo 240 do NCPC.

Configura-se essa solução o modo menos menos gravoso para o solucionamento da da demanda em curso, cuja pretensão vem agora de ser acolhida por este vogal.

VII.

POSTO ISSO, pedindo vênia ao e. Relator, dele divirjo para conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento , para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar ao Estado de Mato Grosso do Sul que aplique a alíquota genérica de 17% prevista no artigo 41, III, a, da Lei Estadual n. 1.810/1997, com efeitos a partir de 12.09.2015, data em que ocorreu a citação do réu apelado (fls. 88).

Condeno o Estado de Mato Grosso do Sul, outrossim, a restituir à autora os valores indevidamente recolhidos a este título desde 12.09.2015, os quais deverão ser aferidos em fase de liquidação de sentença, reconhecendo o seu direito de, após o trânsito em julgado, recuperar os valores indevidamente recolhidos via restituição por Precatório/RPV Judicial ou restituição/compensação na via administrativa, à sua opção (Súmula 461/STJ), com juros de mora 10 em conformidade com os índices da poupança e atualização monetária pelo IPCA-E, esta contada desde a data do desembolso de cada parcela indevidamente paga, no que se refere ao excesso constatado.

Como consequência, determino sejam seja oficiado às concessionárias dos serviços públicos para que, em cumprimento à determinação judicial, passem a aplicar a alíquota geral ordinária de 17% (dezessete por cento) de ICMS, nas respectivas faturas vincendas de serviços de telecomunicação.

Consequentemente, inverto os ônus sucumbenciais fixados em primeiro grau.

10 Às dívidas fazendárias aplica-se a regra prevista no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, observando-se, contudo, a inconstitucionalidade e modulação dos efeitos declaradas pelo STF nas ADINs nºs. 4425 e 4357, raciocínio esse ratificado pelo RE 870.947/SE, objeto de repercussão geral, e REsp n. 1495146/MG, decidido em sede de representativo de controvérsia, que determina para as condenações administrativas em geral posteriores à vigência da Lei 11.960/2009, a aplicação do IPCA-E para correção e os índices da caderneta de poupança para os juros de mora.

O STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do citado art. 1º-F da Lei 9.494/97 em relação à correção monetária (ADINs 4425 e 4357). Ao apreciar questão de ordem nos autos das referidas ADINs, conferiu eficácia prospectiva (para o futuro) à declaração de inconstitucionalidade, com a modulação dos efeitos das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4357 e nº 4425, de forma que, em resumo, i ) até 29.06.2009 a atualização monetária dava-se pelos índices fornecidos pelos Tribunais e os juros de mora eram de 0,5% até 10.01.2003 e de 1% ao mês a partir de 11.01.2003; ii ) de 30.06.2009 a 25.03.2015 a correção monetária deve ser realizada pela TR e os juros nos moldes da caderneta de poupança; iii) e, a partir de 25.03.2015 a atualização monetária deve ser feita pelo IPCA-E e os juros de mora nos termos da poupança".

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É como voto.

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski (2º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 3º VOGAL (DES. ODEMILSON ROBERTO CASTRO FASSA), CONVOCADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, APÓS O RELATOR, ACOMPANHADO PELO 2º VOGAL, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E O 1º VOGAL DIVERGIR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO. O 4º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( E M 1 0 / 0 3 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa (3º Vogal)

Pedi vista para analisar melhor a questão e acompanho o voto do Senhor Relator.

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por Lojas Americanas S.A. , objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juiz (a) da 3ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande que, na ação declaratória de inexistência de débito proposta pela recorrente em desfavor de Estado de Mato Grosso do Sul , julgou improcedente o pedido.

A apelante visa à reforma da sentença, a fim de que, nos termos do pedido inicial (f. 22):

"b) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS com alíquota majorada (27% + 2%) na aquisição dos serviços telecomunicação, com o reconhecimento do seu direito de pagar tais exações pela alíquota interna ordinária de 17%, determinado-se às concessionárias / permissionárias de serviços públicos (que se submetem à sujeição passiva do imposto na condição de prestadoras de serviços de telecomunicação) que observem a alíquota de 17% a título de ICMS na formação do preço final de seus serviços e produtos consumidos pela Autora, e;

b.1) reconhecido o direito na forma do item “b.” supra, sejam oficiadas as concessionárias dos serviços públicos para que, em cumprimento à determinação judicial, passem a aplicar a alíquota geral ordinária de 17% (dezessete por cento) de ICMS, nas respectivas faturas

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vincendas de serviços de telecomunicação;

c) condenar o Réu a restituir à Autora os valores indevidamente recolhidos a este título desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, os quais deverão ser aferidos em fase de liquidação de sentença, reconhecendo o seu direito de, após o trânsito em julgado, recuperar os valores indevidamente recolhidos via restituição por Precatório/RPV Judicial ou restituição/compensação na via administrativa, à sua opção (Súmula 461/STJ), com juros de mora e devidamente corrigidos pelos mesmos critérios adotados pelo Estado do Mato Grosso do Sul sobre os débitos tributários estaduais pagos com atraso."

A alíquota de 29% de ICMS é prevista no Código Tributário Estadual nos seguintes termos:

"Art. 41. As alíquotas do ICMS ficam fixadas em:

VI - vinte e sete por cento nas prestações internas de serviços de comunicação ou nas iniciadas ou prestadas no exterior. (Acrescentado pela Lei nº 2.596, de 26.12.2002. Efeitos a partir de 1º.01.2003.)

Art. 41-A. As alíquotas previstas nos incisos III a VI do art. 41 desta Lei ficam adicionados do percentual de 2% (dois por cento): (...)

II - nas prestações internas de serviços de comunicação ou nas iniciadas ou prestadas no exterior."

Em 04.07.2019 , decidiu-se pela necessidade de análise, pelo Órgão Especial, da constitucionalidade do inciso VI, do art. 41 e do inciso II do art. 41-A, ambos da Lei Estadual n. 1.810/97 (Código Tributário Estadual).

Veja-se:

"E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ICMS – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – ALEGAÇÃO DE ESSENCIALIDADE – ALÍQUOTA ESTADUAL FIXADA EM 27% – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – NECESSIDADE DE ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL – JULGAMENTO SUSPENSO. Segundo prevê o art. 155, § 2º, II, da Constituição Federal, o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". Havendo questionamento de norma estadual em face da Constituição Federal, relacionada à cobrança de alíquota de ICMS, com base na seletividade, mas alegadamente sem a observância da essencialidade, necessária é a suspensão do julgamento da apelação, para que seja observada a cláusla da reserva de plenário, remetendo-se o feito ao Órgão Especial, para análise de arguição de inconstitucionalidade (incidenter tantum)."

( TJMS . Apelação Cível n. 0822347-59.2015.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 04/07/2019, p: 05/07/2019)

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do Código Tributário Estadual que prevê a cobrança de ICMS com alíquota de 27% sobre os serviços de telecomunicação, não conhecida a matéria em relação ao inciso II, do art. 41-A.

Confira-se:

"INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS E ALÍQUOTA ADICIONAL DESTINADA AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - (27% + 2%) - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – ALÍQUOTA VARIÁVEL SUPERIOR AO DA REGRA GERAL DE TRIBUTAÇÃO (17%) - ARTIGO 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A RTIGOS 41, VI e 41-A, II, DA LEI ESTADUAL Nº 1.810/97 – DISCRICIONARIEDADE DO ENTE PÚBLICO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – LEGISLADOR POSITIVO - INCIDENTE EM PARTE NÃO CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, REJEITADO . É desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário quando há julgamento da questão constitucional debatida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao poder discricionário do Chefe do Executivo Estadual no âmbito da competência tributária para aferir a calibragem das alíquotas do ICMS por vedação do princípio da separação dos poderes e no regime de distribuição de competências tributárias previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, CF). Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário ampliar os limites previstos em lei para estabelecer isenções tributárias, redução de impostos ou deduções não previstas legalmente, ante a impossibilidade de atuar como legislador positivo ."

( TJMS . Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível n. 0822347-59.2015.8.12.0001, Campo Grande, Órgão Especial, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 25/05/2020, p: 27/05/2020)

Veja-se o dispositivo do acórdão:

Após o trânsito em julgado do acórdão, o processo foi remetido ao Desembargador Relator para o julgamento do recurso de apelação.

Pois bem.

O Código de Processo Civil prevê que:

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constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores."

Portanto, considerando que no Órgão Especial foi reconhecida a constitucionalidade do inciso VI, do art. 41, do CTE e que este entendimento é de caráter vinculante , não há que se falar na reforma da sentença para que se declare a impossibilidade de cobrança de ICMS de 29% na aquisição de serviços de telecomunicação.

É verdade que, no Supremo Tribunal Federal reconheceu-se a existência de repercussão geral da matéria referente à cobrança de ICMS sobre serviços de telecomunicações com alíquota superior a 17%.

Veja-se:

"IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ENERGIA ELÉTRICA – SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – SELETIVIDADE – ALÍQUOTA VARIÁVEL – ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, DA CARTA FEDERAL – ALCANCE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao estabelecido para as operações em geral – 17%."

( RE 714139 RG, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014)

Ocorre que o recurso ainda está pendente de julgamento, não havendo tese a ser observada pelos juízes e Tribunais, prevalecendo, por ora, o julgamento proferido no incidente de arguição de inconstitucionalidade n. 0822347-59.2015.8.12.0001/50000.

Por este motivo, acompanho o voto do nobre Relator.

O Sr. Des. Paulo Alberto de Oliveira (4º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA E DE ACORDO COM O ART. 942 DO CPC, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Des. Dorival Renato Pavan, Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Campo Grande, 10 de março de 2021.

zm

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1190329522/apelacao-civel-ac-8223475920158120001-ms-0822347-5920158120001/inteiro-teor-1190329687

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