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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
08/04/2021
Julgamento
31 de Março de 2021
Relator
Des. Eduardo Machado Rocha
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08000105320208120049_526ba.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800010-53.2020.8.12.0049 - Agua Clara

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Santa Joana Administração e Participações Ltda.

Advogado : Irio Sobral de Oliveira (OAB: 112215/SP)

Apelado : Município de Água Clara

Advogado : Everton Jordan de Oliveira (OAB: 22927/MS)

Interessado : Secretário Municipal de Administração e Finanças do Município de Água Clara/MS

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – RECURSO DESPROVIDO.

A não incidência do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte

decisão: Por maioria, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Divergiu o 1º Vogal. Julgamento conforme o artigo 942 do CPC.

Campo Grande, 31 de março de 2021

Des. Eduardo Machado Rocha

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Santa Joana Administração e Participações Ltda. em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Clara que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Municipal de Finanças de Água Clara , denegou a segurança postulada.

Afirma que formulou pedido de imunidade tributária de ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao seu capital social, o qual foi indeferido sob os fundamentos de que não comprovou a atividade preponderante e que o valor do capital social que pretende ser integralizado é bem menor que o valor do imóvel em questão.

Alega que a sentença afronta os preceitos contidos no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional, e art. 45, inciso I, da Lei Municipal n. 1.027/2017, os quais assegurariam imunidade tributária à transmissão imobiliária em questão.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, a fim de que seja concedida a segurança, declarando-se a sua imunidade de pagamento do ITBI sobre valor do imóvel integralizado ao seu capital social.

Contrarrazões pelo desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator (a))

Trata-se de recurso de apelação interposto por Santa Joana Administração e Participações Ltda. em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Clara que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Municipal de Finanças de Água Clara , denegou a segurança postulada.

Afirma que formulou pedido de imunidade tributária de ITBI incidente sobre a integralização de imóvel ao seu capital social, o qual foi indeferido sob os fundamentos de que não comprovou a atividade preponderante e que o valor do capital social que pretende ser integralizado é bem menor que o valor do imóvel em questão.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Alega que a sentença afronta os preceitos contidos no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional, e art. 45, inciso I, da Lei Municipal n. 1.027/2017, os quais assegurariam imunidade tributária à transmissão imobiliária em questão.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, a fim de que seja concedida a segurança, declarando-se a sua imunidade de pagamento do ITBI sobre valor do imóvel integralizado ao seu capital social.

Contrarrazões pelo desprovimento.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

Passo à análise das razões do recurso.

No caso em apreço, pretende a impetrante a concessão de segurança para que não haja incidência do imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) sobre a integralização de um imóvel de valor superior a R$ 8.000.000,00 (oito milhões) ao capital social da empresa, alegando imunidade constitucional sobre a operação.

Dispõe o inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - propriedade predial e territorial urbana;

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II - compete ao Município da situação do bem.

No que diz respeito à previsão constitucional, sua interpretação deve ser restritiva. Como leciona Hugo de Brito Machado 1 :

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

que torna imune. Opera a regra imunizante, relativamente ao desenho constitucional do âmbito do tributo, da mesma forma que opera a regra de isenção relativamente à definição da hipótese de incidência tributária."

A esse respeito, relevante a transcrição de julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

ITBI. PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. BENS IMÓVEIS. PATRIMÔNIO PESSOAL DO TITULAR DAS QUOTAS. COBRANÇA DO TRIBUTO EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS QUE ULTRAPASSAM O NECESSÁRIO PARA A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. POSSIBILIDADE. 1. O ITBI, da competência dos Municípios, está disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, o qual prevê que não incidirá “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 2. A interpretação relativa ao instituto da imunidade tributária deve ser interpretada restritivamente. Isto porque, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, devese observar qual é o valor que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, “com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade” (Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. 3. Não é razoável admitir que, independentemente das cotas pertinentes à integralização do capital social, possam ser aportados bens imóveis de valor superior ao necessário, com o benefício da não tributação do ITBI quanto ao excesso. Os sócios têm autonomia da vontade, para, dentro dos parâmetros da lei, estipular o valor do capital social da empresa que pretendem fundar. Se é seu desejo aportar bens imóveis de valor mais elevado e contar com a imunidade constitucional do ITBI, é razoável e constitucionalmente adequado que ajustem o valor do capital social que pretendem realizar. 4. Logo, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca tão somente o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa. Os imóveis que excedem o necessário para tal integralização devem ser tributados, em razão da ocorrência do fato gerador. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT, Apel. 0709570-16.2018.8.07.0018, julg. 02 de Outubro de 2019)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

centavos), persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária.

Nesse sentido também já decidiu esta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE LIMINAR – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – PRETENSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR AO DO CAPITAL SOCIAL – ITBI – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital é imune ao ITBI (inciso I, do § 2º, do art. 156, da CF). Sendo o capital social da empresa inferior ao valor do imóvel que se pretende integralizar, não há falar em imunidade tributária sobre o valor que exceder o capital social da pessoa jurídica. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1408056-66.2019.8.12.0000, Campo Grande, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, j: 06/09/2019, p: 17/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE DE ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DO BEM QUE EXCEDA O INTEGRALIZADO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS AUSENTES – RECURSO NÃO PROVIDO. A não demonstração da verossimilhança da alegação impede a concessão da liminar pleiteada. (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1408224-68.2019.8.12.0000, Rio Brilhante, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 20/10/2019, p: 22/10/2019)

Outrossim, cumpre registrar que a questão foi objeto de repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal, sob o Tema n. 796 -"Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado".

Por fim, acrescente-se que o Município de Água Clara também fundamentou a negativa de expedição de certidão de não incidência de ITBI pelo fato de que não ter restado comprovada a efetiva atividade econômica da empresa.

Sob essa ótica, portanto, também não é possível a concessão da segurança, pois a imunidade não incide nos casos em que" a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil "(CF, art. 156, § 2º, I).

Diante dessas considerações, ausentes os requisitos legais, impõe-se a manutenção da sentença.

Ante o exposto, com o parecer, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

É como voto.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Vilson Bertelli. (1º Vogal)

Peço vênia para divergir do Relator.

O recorrente afirma que, conforme entendimento firmado no Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC, sobre o valor venal do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado haverá incidência do ITBI.

Ocorre que há peculiaridade no precedente mencionado, que o diferencia do caso em análise.

De acordo com o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não incide o imposto sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

No precedente do STF, enquanto o capital social do contribuinte totalizava a quantia de R$ 24.000,00, o valor declarado dos imóveis destinados à integralização do capital social correspondia à R$ 802.724,00. A diferença entre tais valores, por expressa disposição do contrato social, seria destinada à formação de reserva de capital. Nesse contexto, o Supremo consignou que, como há previsão constitucional expressa de que incide a imunidade apenas em relação ao valor destinado à integralização do capital social, o benefício não abrange o montante destinado à formação de reserva de capital.

Ou seja, o STF não tratou da diferença entre valor de integralização e valor de mercado do bem, mas sim sobre o excesso decorrente da diferença entre o valor declarado do bem e o do capital social integralizado, que servirá para reserva de capital (e não para integralização). Essa foi a ratio decidendi.

Confira-se o voto do Ministro Alexandre de Moraes nesse sentido:" O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional ".

Logo, não se pode concluir ter sido firmada tese de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal) como pretende o fisco municipal; sobretudo quando todo o valor é destinado à realização de capital, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, sem formação de reserva de capital.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

RESERVA DE CAPITAL – Não configuração - Valor dos bens imóveis que não excede o limite do capital social a ser integralizado -Ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796) pelo C. STF - Imunidade tributária do ITBI em relação à transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – Sentença mantida – Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1002758-52.2018.8.26.0438; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 2ª Vara; Data do Julgamento: 07/01/2021; Data de Registro: 07/01/2021)

Importante destacar possuir o contribuinte o direito de, ao integralizar um imóvel para formação do capital social, escolher pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado, conforme art. 23 da lei 9.249/95. 2

Essa opção não configura fraude ou evasão fiscal, mas prática estimulada pela própria lei, a fim de evitar tributação por ganho de capital. Contudo os Municípios não têm observado essa opção (incorporação pelo valor constante na declaração de bens), ao fazer incidir ITBI sobre a diferença em relação ao valor de mercado do imóvel nas integralizações de capital social.

Na hipótese, o imóvel foi declarado e destinado à integralização do capital social pelo valor constante da respectiva declaração de bens, sem formação de reserva de capital. No entanto, o Município avalia o mesmo bem em montante superior, de modo que pretende cobrar o ITBI sobre a diferença, o que contraria o entendimento acima exposto.

Ante o exposto, contra o parecer, dou provimento ao recurso de apelação interposto pela parte impetrante, a fim de declarar a não incidência do ITBI, por imunidade constitucional e, consequentemente, determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o imposto relativo à operação mencionada nestes autos.

Determino a inversão dos ônus da sucumbência, com a ressalva de que a parte ré é isenta do recolhimento das custas. Sem honorários (Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal).

2

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Nélio Stábile. (2º Vogal )

Acompanho o voto do Relator.

O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade. (3º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU O 1º VOGAL. JULGAMENTO CONFORME O ARTIGO 942 DO CPC.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Eduardo Machado Rocha

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli, Des. Nélio Stábile e Des. Julizar Barbosa Trindade.

Campo Grande, 31 de março de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1191541435/apelacao-civel-ac-8000105320208120049-ms-0800010-5320208120049/inteiro-teor-1191542030

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