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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Seção Especial - Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_RCL_14144886720208120000_6d86c.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

26 de abril de 2021

Seção Especial - Cível

Reclamação - Nº XXXXX-67.2020.8.12.0000 - Nova Andradina

Relator – Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Reclamte : Gloria Ferreira Xavier

DPGE - 2ª Inst. : Neyla Ferreira Mendes

Reclamado : Juízes de Direito Membros da 1ª Turma Recursal Mista dos Juizados

Especiais do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul

Interessado : Município de Nova Andradina

Proc. Município : Edivaldo Rocha (OAB: 3860/MS)

Interessado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Mariana Andrade Vieira (OAB: 22635B/MS)

EMENTA – RECLAMAÇÃO – PRELIMINAR DE NÃO ADMISSIBILIDADE ARGUIDA NA CONTESTAÇÃO PELO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – REJEIÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – ERRÔNEA APLICAÇÃO DO TEMA 106, DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ – ADEQUAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONDENAÇÃO DO PODER PÚBLICO – PROCEDÊNCIA.

Admite-se a reclamação que visa garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recurso especial repetitivo, condicionando apenas ao esgotamento das vias ordinárias.

A obrigatoriedade de fornecimento pelo Poder Público de medicamentos não incluídos na lista do SUS depende, nos termos do Resp n. 1.657.156/RJ, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, da comprovação: (i) da imprescindibilidade ou da necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente; (ii) da incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e (iii) da existência de registro na ANVISA do medicamento.

Restando demonstrado nos autos o preenchimento dos pressupostos acima elencados, deve-se julgar procedente a reclamação, quando o acórdão da Turma Recursal contrariar o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Seção Especial - Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria, com o parecer, rejeitaram a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, também por maioria, julgaram procedente a reclamação, nos termos do voto do relator, vencido o Des. Marco André que acolhia a preliminar e julgava improcedente a reclamação.

Campo Grande, 26 de abril de 2021.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Trata-se de reclamação proposta por Gloria Ferreira Xavier, contra os Juízes de Direito Membros da 1ª Turma Recursal Mista dos Juizados Especiais do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul, prolatores do acórdão na ação de obrigação de fazer c/c pedido liminar em que contende com o Estado de Mato Grosso do Sul e o Município de Nova Andradina, autuada sob o n. XXXXX-71.2018.8.12.0017/50000, visando, em resumo, dirimir a divergência existente entre o referido acórdão e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A reclamante, em síntese, aduz que:

1 – o acórdão proferido nos autos da ação de obrigação de fazer deixou de observa ro precedente vinculativo proferido no STJ, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia – REsp n. 1.657.156/RJ – tema 106;

2 – ajuizou a presente ação visando o recebimento dos medicamentos Divalproato de Sódio 500mg (Depakote ER®) e Lamotrigina 100mg (Lamitor CD®), porquanto portadora de Epilepsia refratária de difícil controle com crises generalizadas (CID10: G40.0 e G40.3), sendo a medicação necessária para controle de sua doença;

3 – conforme constou no tem 106, a concessão dos medicamentos (incluindo-se os insumos) não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento;

4 – o acórdão embargado entendeu não ser possível considerar o laudo assinado por um médico e desconsiderar o parecer do NAT, assinado por seis profissionais da área da saúde, criando, deste modo, um novo requisito não contemplado no precedente vinculativo;

5 – a conclusão da turma recursal não deve prosperar, especialmente porque os profissionais que assinaram o parecer do NAT não são especialista na área que a paciente está submetida (neurologia), sendo que o seu médico, que assinou o laudo circunstanciado, é especialista naquela área e quem melhor pode prescrever o tratamento da autora, mormente porque ele é quem tem contato direto com sua paciente e conhece seu quadro de saúde;

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

7 – todos os critérios definidos no tema supracitado estão comprovados na ação principal, não havendo razão para a improcedência do pedido inicial; e,

8 – requer a concessão do efeito suspensivo.

Ao final, pugna pela procedência da presente reclamação, reconhecendo a errônea aplicação do recurso especial de n. 1.657.157/RJ a fim de cassar o acórdão impugnado e condenar os reclamados no fornecimento dos medicamentos pleiteados pela autora, conforme prescrição médica apresentada.

O efeito suspensivo foi concedido pelo então relator Des. Divoncir Schreiner Maran (p. 203/204).

As informações foram prestadas pela autoridade reclamada.

Em contestação, o Estado alegou que o acórdão aplicou corretamente a tese definida no STJ, sendo nítida a intenção da autor em utilizar da reclamação como sucedâneo recursal, o que impõe a não admissão da presente ação. Ainda, no mérito, alegou não haver divergências entre o acórdão proferido na Turma Recursal e o entendimento consolidado na Corte Superior.

Em Parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela procedência da reclamação.

Em despacho, determinou-se a intimação da parte autora quanto à preliminar trazida pelo Estado acerca do cabimento da presente reclamação, eis que, em princípio, não se admite o seu uso como sucedâneo recursal, ocasião em que requereu a rejeição da questão suscitada.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (Relator)

Conforme relatado, trata-se de reclamação proposta por Gloria Ferreira Xavier, contra os Juízes de Direito Membros da 1ª Turma Recursal Mista dos Juizados Especiais do Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul, prolatores do acórdão na ação de obrigação de fazer c/c pedido liminar em que contende com o Estado de Mato Grosso do Sul e o Município de Nova Andradina, autuada sob o n. XXXXX-71.2018.8.12.0017/50000, visando, em resumo, dirimir a divergência existente entre o referido acórdão e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

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contrariando o precedente vinculativo.

Pois bem. Antes de adentrar ao mérito, necessário se faz analisar a preliminar suscitada pelo Estado de Mato Grosso do Sul e, caso possível, examinar a questão trazida pela reclamante.

Preliminar.

Afirma o Estado que a presente ação não deve ser admitida, uma vez que utilizada apenas como sucedâneo recursal, especialmente porque aplicada corretamente a tese definida no STJ.

Sem razão.

Como se sabe, a reclamação foi prevista inicialmente na Constituição Federal e sua finalidade primeira era de garantir a preservação da competência dos Tribunais e a autoridade de suas decisões, consoante artigo 105, I, f.

Relativamente às decisões proferidas pelos Juizados Especiais, a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 571.572-8-BA, entendeu-se que cabia ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar a reclamação, ajuizada com o fundamento no art. 105, I, f, da Constituição Federal, quando contrariasse a sua jurisprudência.

Com base nesse julgamento e seguindo a orientação da Corte Suprema, o STJ editou a Resolução nº 12, de 14 de dezembro de 2009, prevendo expressamente a reclamação naquela hipótese, bem como o seu procedimento. Assim permaneceu até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015.

Com o ingresso do novo diploma processual no ordenamento jurídico brasileiro, a reclamação que até então era prevista em sede constitucional e apenas para garantir a preservação da competência do Tribunais Superiores e a autoridade de suas decisões teve outros contornos, com uma significativa ampliação do cabimento, conforme se vê no artigo 988. A novel legislação processual estabeleceu o cabimento inclusive para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recurso especial repetitivo, condicionando apenas ao esgotamento das instâncias ordinárias. Esse é o texto do artigo 988, § 5º, do Código de Processo Civil:

"Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

IV garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

(...)

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§ 5º É inadmissível a reclamação:

I proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

II proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias".

Assim, admite-se a reclamação que visa garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recurso especial repetitivo.

Além disso, entendo que a presente reclamação não foi proposta como sucedâneo recursal, mas, sim, visando adequar o posicionamento adotado pela Turma Recursal em relação ao entendimento firmado pela Corte Superior, sendo certo que a simples reapreciação das provas constantes nos autos não transmuda a presente via em recurso.

Esse, aliás, tem sido o posicionamento majoritário deste Tribunal, confira-se:

RECLAMAÇÃO – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA – DEVER DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL EM DESACORDO COM TESE VINCULANTE – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.º 1.657.156/RJ (TEMA 106) – DEVER DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA – ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 01. É cabível reclamação contra decisões de Turma Recursais Estaduais de Juizados Especiais para dirimir divergência entre acórdão prolatado por Turma Recursal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada em incidente de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, em julgamento de recurso especial repetitivo e em enunciados das súmulas daquela Corte Superior. Preliminar de inadequação da via eleita afastada. 02. O Estado (união, estados e municípios) tem o dever de assegurar a saúde do cidadão, garantida pela Constituição Federal, em seu art. 196. Comprovados os pressupostos fáticos, subjetivos e objetivos, a parte autora faz jus ao fornecimento do tratamento prescrito, a fim de resguardar sua saúde e dignidade, conforme a tese vinculante exposta no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.657.156/RJ (tema 106). Procedência do pedido. (TJMS. Reclamação n. XXXXX-97.2020.8.12.0000, Turmas Recursais, Seção Especial - Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 28/01/2021, p: 01/02/2021). Destacado

RECLAMAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ERRÔNEA APLICAÇÃO DO TEMA 106 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ – ACOLHIMENTO DO PLEITO INICIAL – CONDENAÇÃO AO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO – COM O PARECER MINISTERIAL - PROCEDÊNCIA. (TJMS. Reclamação n. XXXXX-03.2020.8.12.0000, Turmas Recursais, Seção Especial - Cível, Relator (a): Des. Amaury da Silva Kuklinski, j: 17/01/2021, p: 18/01/2021)

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RECLAMAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - ERRÔNEA APLICAÇÃO DA TESE 106 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ – ACOLHIMENTO DO PLEITO INICIAL E NOVO JULGAMENTO DA MATÉRIA EXORBITADA – CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO – PROCEDÊNCIA. 1. O ordenamento previu mecanismo específico de eficácia dos precedentes de observância obrigatória, qual seja a reclamação (art. 988, IV e 985, § 1º, do NCPC). 2. É a hipótese dos autos, em que o tema 106 dos recursos repetitivos foi aplicado de maneira errônea pelo Juízo, na medida em que tem aplicação apenas para os casos de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, hipótese diversa daquela versada nos autos, em que o fármaco é fornecido pela rede pública de saúde. 3. Quanto ao tema exorbitado, merece acolhida a pretensão inicial da lide originária, com a condenação do Município ao fornecimento do fármaco, considerando a existência de laudo e prescrição médicos atestando as patologias que acometem a parte interessada e sua imprescindibilidade ao tratamento, conforme precedentes desta Corte. 4. Procedência do pleito inicial com a cassação da parte exorbitante e novo julgamento. (TJMS. Reclamação n. XXXXX-02.2019.8.12.0000, Aquidauana, Seção Especial - Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 22/10/2020, p: 25/10/2020). Destacado

Desta feita, rejeita-se a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso do Sul.

Mérito

Neste ponto, a reclamante alega que, embora tenha cumprido com todos os requisitos do tema 106 - recurso especial representativo da controvérsia – seu pedido inicial para o fornecimento de tratamento médico foi julgado improcedente pela Turma Recursal, contrariando o precedente vinculativo.

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça julgou, 25 de abril de 2018, um REsp n. XXXXX/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, estabelecendo pressupostos cumulativos para fornecimento de medicamentos não padronizados, confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem

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como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. (...). 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. ( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018). Destacado

Ademais, determinou-se que esses pressupostos somente deveriam ser aplicados para as demandas que fossem distribuídas após a conclusão do julgamento que se deu aos 25/04/2018.

Posteriormente, aos 12/09/2018, em virtude da oposição de embargos de declaração naquele apelo extremo, restou fixada a seguinte tese jurídica para fins de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

E, ainda, modulou-se os efeitos daquele repetitivo, a fim de que os requisitos acima elencados fossem aplicados aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018; o que é possível, no caso vertente, já que a ação foi distribuída em outubro de 2018 (p. 14).

Na hipótese, a autora alega ser portadora de epilepsia refratária de difícil controle com crises generalizadas (CID 10 G40.0 - Epilepsia e síndromes epilépticas idiopáticas definidas por sua localização (focal)(parcial) com crises de início focal; G40.3 Epilepsia e síndromes epilépticas generalizadas idiopáticas]) necessitando dos medicamentos Divalproato de Sódio 500mg comprimido revestido de liberação prolongada (Depakote ER) e Lamotrigina 100mg comprimido dispersível (Lamitor CD) para o seu tratamento, conforme solicitação médica, estando satisfeitos os requisitos do Tema 106.

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Neste norte, em uma análise dos documentos apresentados pela reclamante, considero ter a autora demonstrado os requisitos do Tema 106.

O primeiro requisito se encontra preenchido, pois ficou demonstrado que a reclamante comprovou por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico especialista, a imprescindibilidade dos remédios e a ineficácia dos tratamentos disponíveis na rede pública para tratamento de sua doença, conforme relatório médico de p. 18 e p. 63/64.

Aliás, sobre este critério, vejo que a turma recursal entendeu que o laudo médico apresentado pela autora – assinado por um médico apenas - não seria suficiente para contrapor ao parecer do NAT subscrito por seis profissionais da saúde. Contudo, entendo que o laudo médico trazido nos autos é suficiente para tanto, já que o profissional de saúde que atende à paciente destaca que a mesma já fez uso de outros medicamentos disponíveis na rede pública, sem sucesso, exemplificando, inclusive, quais ela teria usado (Neural, Gardenal, Tegretol, entre outros), além de destacar os medicamentos prescritos não poderiam ser substituídos.

Destarte, tenho por satisfeito o primeiro requisito.

O segundo requisito está preenchido, pois a parte autora, apesar de também estar sendo atendida por médico particular, comprovou receber benefício previdenciário - aposentadoria por invalidez – p. 46 – e está sendo assistida pela Defensoria Pública, que demonstra a impossibilidade de arcar com os custos dos tratamentos.

Por fim, o terceiro requisito também está contemplado nos autos, eis que os medicamentos pretendidos pela autora possuem registro na ANVISA.

Neste norte, se o acórdão proferido pela Turma Recursal aplicou indevidamente a tese jurídica fixada no recurso repetitivo, já que considerou insuficiente o laudo médico fundamentado e circunstanciado juntado pela autora frente ao parecer do NAT, em razão da quantidade de profissionais que o assinaram, parece-me evidente que desrespeitou o entendimento da Corte Superior.

Ressalta-se que, no Tema 106, em nenhum momento, é firmado o posicionamento que o parecer do NAT, por exemplo, deva prevalecer sobre qualquer outra prova documental acostada ao feito, bastando para acolhimento do pedido simples laudo médico circunstanciado comprovando a imprescindibilidade do fármaco e ineficácia daqueles fornecidos no SUS, o que, na hipótese vertente, como visto, foi comprovado.

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páginas 20, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a 30 dias. Sem custas processuais, devido a isenção legal, e honorários devidos pelo ente público municipal no valor de R$ 800,00.

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski (1º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Vilson Bertelli (2º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa (3º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr.Des. Geraldo de Almeida Santiago (4º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Sérgio Fernandes Martins (5º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (6º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

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O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva (7º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso (8 º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Marco André Nogueira Hanson (9 º Vogal)

Peço vênia para divergir do entendimento do I. Des. Relator.

Com efeito, a despeito das razões invocadas pelo e. Relator, entendo que, no caso dos autos, a reclamação está fadada ao insucesso , eis que deve ser extinta por falta de interesse processual, na modalidade inadequação da via eleita, por se tratar de sucedâneo de recurso.

Isso porque, da análise dos autos, verifica-se que a parte autora da ação originária propôs a presente reclamação, com base no art. 988, IV e § 4º, do CPC/15, alegando que foram devidamente atendidos os pressupostos estabelecidos pelo STJ, no julgamento do REsp n. 1.657.156/RJ (Tema 106), sob a sistemática dos recursos repetitivos, que teve por fixada a seguinte tese jurídica:

"A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência".

Com efeito, o cabimento da reclamação com base nesses dispositivos exige que o acórdão objurgado não esteja aplicando a tese jurídica fixada no repetitivo ou a esteja aplicando indevidamente.

É o que dispõe expressamente o Código de Processo Civil:

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IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência;

(...)

§ 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.

§ 5º É inadmissível a reclamação:

I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.

Logo, a análise da reclamação deve ser restrita à tese do paradigma, sob pena de caracterizá-la como sucedâneo recursal, o que é inadmissível nessa via.

A respeito, Fred Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha 1 lecionam:

"A reclamação é cabível, não apenas nos casos em que os precedentes e a súmula vinculante, mas também quando houver aplicação indevida da tese jurídica neles contida. Se o caso corresponde à razão de decidir do precedente, este deve ser aplicado. Havendo uma distinção que afaste o precedente, este deverá deixar de ser aplicado.

Em outras palavras, os juízes e tribunais devem dialogar com os precedentes e exercer o dever de autorreferência, aplicando-os quando for o caso e afastando-os nas hipóteses em que houver uma distinção ou uma peculiaridade que imponha tratamento diferenciado.

(...)

Não é demais lembrar que a ratio decidendi é a regra que fundamentou a decisão judicial. Estabelecida a similaridade dos fatos concretos que serão apreciados com aqueles que já constituíram o objeto do precedente, recorre-se, então, à ratio decidendi deste último, aplicandose ao caso a ser julgado (...). A aplicação da ratio decidendi aos casos concretos exige que haja identificação entre os fatos que acarretaram a formação do precedente e os fatos do caso em que se deve aplicar o precedente".

A propósito, confira-se o teor da ementa do acórdão objeto da presente reclamação:

Ementa Recurso Inominado Pedido de Obrigação de Fazer

Medicamentos Não Fornecidos pela Rede Pública Rinite e Conjuntivite Alérgica Pedido Acolhida na Sentença Parecer do Núcleo de Apoio Técnico Desfavorável Tratamento sem Comprovação de Eficácia e Segurança Sentença Reformada - Recurso Provido.

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Assim, ao contrário do que alega (o) a reclamante, o julgamento proferido pela Turma Recursal não negou observância ao REsp n. 1.657.156/RJ Tema 106, pelo contrário, no acórdão reclamado, a Turma Recursal analisou o caso concreto de acordo com a exigência do tema repetitivo, consignando, de forma expressa, que (o) a ora reclamante não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, consistente na demonstração da imprescindibilidade do fármaco pretendido, conforme a tese firmada pelo STJ no Tema 106.

Diante desse cenário, tem-se que a Turma Recursal seguiu as regras estabelecidas no paradigma para chegar à conclusão do julgamento da matéria pelo provimento ou não, de modo que não há falar em inobservância de acórdão proferido em julgamento de demandas repetitivas ou aplicação indevida da tese. Entendimento contrário seria se, no acórdão reclamado, a Turma Recursal tivesse concedido provimento ao recurso do Estado de MS com argumento diverso do paradigma, o que, de fato, não ocorreu.

Acresça-se que, se o resultado foi contrário à pretensão da parte e se bem ou mal ocorreu a apreciação das provas produzidas nos autos, a verdade é que o julgamento obedeceu a orientação do paradigma, ou seja, afastou a obrigatoriedade de fornecimento de medicamento pelo Poder Público por inexistir a presença cumulativa dos requisitos exigidos no repetitivo.

Outrossim, se, eventualmente, a parte interessada alegar divergência de entendimento entre as Turmas Recursais, deverá valer-se do competente incidente de uniformização de jurisprudência, à luz do que dispõe o art. 101-A da Lei Estadual nº 1.071/90.

Na hipótese, portanto, o que se infere é que a reclamação, na verdade, possui característica de sucedâneo de recurso, eis que a parte reclamante defende a má valoração das provas no que tange o teor dos documentos constantes nos autos e que levaria à conclusão de ter demonstrado de forma satisfatória a presença cumulativa dos requisitos.

Destarte, a reclamação não possui natureza substitutiva de recurso, a justificar a reapreciação das provas apreciadas no acórdão objurgado nem se constitui em eventual terceira instância para análise de mérito no âmbito dos juizados especiais.

Nesse sentido, confiram-se os julgados:

"E M E N T A AGRAVO INTERNO RECLAMAÇÃO

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE SÚMULA DO STJ INDEFERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO INOMINADO EM FACE DE SENTENÇA PROFERIDA NO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA SUCEDÂNEO RECURSAL

IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS CONSTITUTIVOS DA AÇÃO RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. A finalidade de garantia de observância de enunciados de súmulas e precedentes, na reclamação, deve ser observada conforme dispositivo expresso do código de processo civil, de forma que somente

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pode ser admitida se for contraditória a súmula e precedentes de força vinculante. II. A reclamação, conforme entendimento jurisprudencial e ainda consoante as hipóteses previstas no art. 988, do CPC não pode servir como sucedâneo recursal . III. Recurso conhecido e não provido". ( TJMS . Agravo Regimental n. XXXXX-84.2017.8.12.0000, Seção Especial Cível, Rel.: Des. Alexandre Bastos, j: 24/05/2018) destacado.

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL RECLAMADO QUE NÃO OFENDE OBJETIVAMENTE DECISÃO EMANADA DO STJ. DESCABIMENTO. 1. Para que a reclamação constitucional seja admitida, é imprescindível que se caracterize, de modo objetivo, usurpação de competência deste Tribunal ou ofensa direta à decisão aqui proferida, circunstâncias não evidenciadas nos autos. 2. É incabível o manejo da reclamação como sucedâneo recursal, com vistas a adequar o julgado impugnado à jurisprudência do STJ, mesmo que consolidada em súmula ou recurso repetitivo. Precedentes. 3. A Resolução STJ n. 12/2009, que previa o cabimento de reclamação para esta Corte com o fim de examinar divergência jurisprudencial entre acórdão prolatado por Turma Recursal Estadual e a jurisprudência do STJ, foi expressamente revogada pela Emenda Regimental n. 22, de 16/03/2016, já em vigor quando do ajuizamento da presente medida, em 18/05/2017. 4. Agravo interno não provido". ( STJ . AgInt na Rcl n. 34.655/DF, Rel.: Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, j: 11/04/2018, p: 13/04/2018)

destacado.

Permitir a reanálise da controvérsia por essa via e em casos dessa natureza, com a existência dos requisitos do paradigma em confronto com os documentos existentes nos autos e já apreciados no referido acórdão, enseja a admissão de uma nova forma de recurso para julgamento do mérito de processos oriundos dos Juizados Especiais perante este e. Tribunal de Justiça, utilizando-se como via transversa da reclamação, o que é incabível.

Ademais, a reclamante ao escolher o rito do Juizado Especial, estava ciente de que o procedimento é célere, mas restrito quanto aos recursos cabíveis nas instâncias superiores, assumindo o risco de eventual improcedência do pedido e do óbice para recorrer do mérito das decisões da Turma Recursal ao e. Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, como não houve violação do acórdão à tese jurídica firmada no REsp repetitivo n. 1.657.156/RJ (Tema 106), a extinção do processo por falta de interesse processual, na modalidade inadequação da via eleita, é medida imperativa.

Dispositivo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Por consequência, diante da sucumbência da reclamante, condeno-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, devendo-se, outrossim, ser observado o que dispõe o § 3º do artigo 98 do CPC/15, por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, COM O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E, NO MÉRITO, TAMBÉM POR MAIORIA, JULGARAM PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O DES. MARCO ANDRÉ QUE ACOLHIA A PRELIMINAR E JULGAVA IMPROCEDENTE A RECLAMAÇÃO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan

Relator, o Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Vilson Bertelli, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa, Des. Geraldo de Almeida Santiago, Des. Sérgio Fernandes Martins, Des. Dorival Renato Pavan, Des. Vladimir Abreu da Silva, Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso e Des. Marco André Nogueira Hanson.

Campo Grande, 26 de abril de 2021.

zm

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