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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
05/05/2021
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08004037620128120010_68ec1.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0800403-76.2012.8.12.0010 - Fátima do Sul

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Apelante : Oi S/A - Em Recuperação Judicial

Advogado : Carlos Alberto de Jesus Marques (OAB: 4862/MS)

Advogado : Alessandra Arce Fretes (OAB: 15711/MS)

Advogada : Hadna Jesarella Rodrigues Orenha (OAB: 10526/MS)

Apelada : Aldivina Reis Fernandes

Advogada : Alexandra Bastos Nunes (OAB: 10178/MS)

Interessado : Construtel Participações S/A

Advogado : Cleto Luiz de Lima (OAB: 7508O/AB)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS – PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA – PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO – REJEITADA – PRETENSÃO FUNDADA EM DIREITO PESSOAL – PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 ANOS APÓS A VIGÊNCIA DO ATUAL CÓDIGO CIVIL – OBSERVÂNCIA DA REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 – RETRIBUIÇÃO DE INVESTIMENTO EM PLANO COMUNITÁRIO DE TELEFONIA EM AÇÕES – OBRIGAÇÃO RECONHECIDA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação de que a pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia, fundada em pretensão de natureza pessoal, o prazo prescricional é de 20 (vinte) anos (CC/1916) e 10 (dez) anos (CC/2002), se a ação versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima (Resp 1.033.241/RS).

2. Tendo o consumidor efetuado o pagamento do valor que lhe foi exigido para a aquisição das linhas telefônicas, o que lhe daria direito à subscrição de ações da Telems, tem direito à repetição do montante efetivamente repassado à demandada pago na integralização e a data do encerramento do primeiro balanço após a integralização da participação financeira.*

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, rejeitaram a prejudicial de prescrição e negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Trata-se de procedimento recursal de Apelação Cível interposta por OI S/A - em recuperação judicial - contra sentença proferida pelo MM Juízo da 1ª Vara da comarca de Fátima do Sul que, nos autos da ação declaratória de nulidade contratual c/c perdas e danos, movida por Aldivina Reis Fernandes, julgou procedentes os pedidos iniciais.

Alega, preliminarmente, que a pretensão inicial se encontra fulminada pela prescrição trienal, defendendo a aplicação dos seguintes prazos prescricionais: MP 2.180 e art. 1º da Lei 9.494/97; art. 206, § 3º, inciso IV do CC e art. 206, § 5º, inciso I do CC.

No mérito, afirma não ter a apelada informado nos autos a quantidade de ações recebidas, nem se pertenciam à Telems ou a Telebrás, bem como não ser possível transferi-la as ações pretendidas, porquanto pertencentes a empresas diversas (Telebrás e Telems) e não há nenhum regramento determinando que uma empresa emita ações em nome de outra. Preconiza, também, não haver nos autos informações acerca do tipo de ações que pretende a apelada receber, se ordinárias ou preferenciais, bem como a quantidade, o que impossibilita a entrega.

Assevera que a pretensão não poderia ser acolhida, tendo em vista a inexistência de diferença de ações, visto ser pacífico no STJ o fato de que nos contratos de participação financeira o valor patrimonial da ação é o definido na data do aporte financeiro, em atenção ao princípio da equivalência. Alternativamente, aduz que para a solução da lide deverá ser apurada a quantidade de ações quando efetuado o cálculo, com base no balancete do mês, conforme Súmula n. 371 do STJ, interpretada equivocadamente na sentença.

Por fim, alega a inexistência de diferencial acionário.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso às fls. 477/484.

É o relatório.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. (Relator (a))

Trata-se de procedimento recursal de Apelação Cível interposta por OI S/A - em recuperação judicial - contra sentença proferida pelo MM Juízo da 1ª Vara da comarca de Fátima do Sul que, nos autos da ação declaratória de nulidade contratual c/c perdas e danos, movida por Aldivina Reis Fernandes, julgou procedentes os pedidos iniciais.

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Da prescrição.

De início, em relação à prescrição prevista na medida provisória n. 2.180/2001, convertida na lei nº 9494/97, incabível sua aplicação ao caso em apreço, pois a questão relativa à subscrição das ações deriva de obrigação contratual, não pertinente à prestação de serviço público.

Não bastasse isso, o dispositivo legal acima trata de prazo prescricional referente às demandas em que se pretende obter indenização por danos causados (obrigação extracontratual) por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, enquanto no caso em tela, a demanda versa sobre adimplemento contratual.

E conforme visto alhures, também não há falar em prescrição trienal prevista no art. 260, § 3º, IV e V do Código Civil, por supostamente tratar-se de natureza pessoal, pois de acordo com o entendimento já pacificado pelo STJ, há casos em que o prazo prescricional será de 10 (dez) anos e outros em que será de 03 (três), quando aplicável o prazo do Código Civil de 2002, de acordo com as regras de transição - art. 2028 do CC/2002.

Tem-se, portanto, as seguintes conclusões:

1. Pretensão de natureza pessoal - prescrição de 20 (vinte) anos (CC/1916) e 10 (dez) anos (CC/2002): Se a ação versar sobre o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira entabulado com sociedade anônima, isto é, se houver previsão no contrato de participação financeira da restituição de valores ou da complementação em ações das quantias pagas à título de custeio dos PCTs. Essa é a conclusão do Resp 1.033.241/RS, cuja ementa é a seguinte:

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ N. 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO. I. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil. (...) III. Julgamento afetado à 2ª Seção com base no procedimento da Lei n. 11.672/2008 e Resolução n. 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos). IV. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (Resp 1033241/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 05/11/2008). Destacamos.

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ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs) e não houver previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, isto é, se o consumidor se insurge contra a legalidade da cláusula contratual que prevê a não devolução dos valores aportados por ele, seja vedando expressamente, seja afirmando que a participação financeira do consumidor dar-se-ia a título de doação. Essa é a conclusão dos Resp nº 1.225.166/RJ e nº 1.220.934/RS, cujas ementas são essas:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO DE PLANTAS COMUNITÁRIAS DE TELEFONIA (PCTs). AÇÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submete-se ao prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inc. IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028 do mesmo diploma legal. (...) (Resp 1220934/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 12/06/2013).

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO CIVIL. FINANCIAMENTO DE PLANTAS COMUNITÁRIAS DE TELEFONIA (PCT'S). AÇÃO DE RESSARCIMENTO DOS VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A pretensão de ressarcimento do valor pago pelo custeio de Plantas Comunitárias de Telefonia (PCTs), não existindo previsão contratual de reembolso pecuniário ou por ações da companhia, submetese a prazo de prescrição de 20 (vinte) anos, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), e de 3 (três) anos, na vigência do Código Civil de 2002, por se tratar de demanda fundada em enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, inciso IV), observada a fórmula de transição prevista no art. 2.028, do mesmo diploma legal.(...) (Resp 1225166/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2013, DJe 12/06/2013).

In casu, a parte autora-apelada cobra diferenças das ações ou o seu valor correspondente em dinheiro; desse modo, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação é de vinte (20) e de dez (10) anos, de acordo com a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028, do Código Civil de 2002.

A despeito da inversão do ônus da prova, consigna-se, uma vez mais, que a apelante não anexou aos autos cópia do contrato. Todavia, na sentença considerou-se que o contrato teria sido realizado em 1993.

Assim, até a entrada em vigor do novo Código Civil (11/01/2003) não havia transcorrido mais da metade do prazo vintenário, logo, o prazo a ser aplicado deve ser o do novo Código, qual seja, 10 (dez) anos.

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termo final da prescrição se daria em 11/01/2013 e esta ação foi ajuizada em 25/05/2012, portanto, não decorreu o prazo prescricional.

Rejeito, portanto, a preliminar de prescrição.

Do mérito.

Consta dos autos que a parte autora, em decorrência de um plano de expansão do sistema de telefonia pública, a empresa Telems - Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A, ora sucedida pela apelante Brasil Telecom S.A., atualmente denominada Oi S/A, emitiu ações para serem negociadas via contrato acessório de participação financeira, através do qual o comprador integralizava um valor ajustado, que seria resgatável, alguns meses depois, em ações da própria empresa.

Alegou a autora que o acordo constituído pelas partes não foi cumprido, eis que contrariando a obrigação contratual que lhe impunha. Com base em tais fatos, pugnou pela declaração de nulidade da cláusula contratual abusiva, a qual excluiu direito a qualquer compensação em dinheiro ou ações, bem como a condenação da empresa-apelante ao pagamento de indenização por perdas e danos em valor equivalente ao número de ações que a parte autora teria direito de demais proventos gerados, com fulcro na legislação pertinente.

O ônus da prova foi invertido, conforme determinação às fls. 204/208, sendo a apelante obrigada a demonstrar a inexistência desse contrato ou a inexistência de débito, ou qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor, o que não foi feito.

Assim, diante da ausência de produção de provas pela apelante, descabida sua alegação no sentido de que a parte autora teria anuído com ao plano e ciente de que não teria direito a retribuição de ações.

Outrossim, como houve a efetiva inversão a recorrente deixou cumprir seu ônus de comprovar a existência da cláusula contratual que veda o ressarcimento, já que nada produziu em favor de suas teses.

Nesse sentido, colho o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL – PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA (PCT) – PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA – COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES -PRESCRIÇÃO AFASTADA - DIREITO PESSOAL - ARTIGOS 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CC/2002 - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONTRATO NÃO JUNTADO PELA EMPRESA – RECURSO NÃO PROVIDO. O prazo prescricional aplicável às demandas que versam sobre direito à retribuição em ações de contrato de participação financeira é o previsto nos artigos 177 do CC/16 e 205 do CC/02. Com a inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor, o ônus da juntada do contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia é da empresa demandada. O contratante tem direito a receber a quantidade de ações correspondente ao valor patrimonial na data da

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integralização.(TJMS. Apelação Cível n. 0800042-25.2013.8.12.0010, Fátima do Sul, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 01/04/2020, p: 13/04/2020).

Assim, inaplicável o decidido no REsp 1.391.089/RS (Tema 666), que declara a validade da cláusula que desobriga a companhia de subscrever ações em nome do consumidor ou de lhe restituir o valor investido.

A despeito da alegação da apelada no sentido de que seria impossível saber o número de ações ou o valor das mesmas, já que a cessão teria ocorrido antes da privatização, consigna-se que a parte autora apresentou, por meio do documento (fls. 16/24), informações necessárias para a localização acerca do contrato de participação financeira, como por exemplo o número do contrato, cabendo à apelante manter em seus arquivos importantes informações, notadamente em se tratando de acionistas.

Acertadamente pontuou o Juízo singular na decisão:

Ademais, o adiamento da subscrição das ações para momento posterior à integralização pelo consumidor, caracteriza flagrante violação à segurança jurídica dos contratos, submetendo o contratante às circunstâncias não previstas no momento da contratação, nos termos da Súmula 371, do Superior Tribunal de Justiça: "Nos contratos de participação financeira para a aquisição de linha telefônica, o Valor Patrimonial da Ação (VPA) é apurado com base no balancete do mês da integralização."

Verifica-se que o valor da ação deve ser aquele vigente ao tempo da integralização do capital, e não o definido posteriormente, quando a ação estaria valorizada, o que, consequentemente, equivale a um número menor de ações. Logo, devem as requeridas procederem à retribuição em ações da empresa a título de participação financeira, levando em consideração o valor efetivamente pago na integralização e a data do encerramento do primeiro balanço após a integralização da participação financeira.

Quanto aos valores das ações levantados à época da integralização, conforme já determinado em outros processos similares, caberá à Construtel Tecnologia e Serviços S.A e Brasil Telecom S/A (OI S.A), de forma amigável ou via liquidação de sentença, a sua apresentação. Destacamos.

E do dispositivo extrai-se:

Posto isso, resolvo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, julgando procedente o pedido formulado na petição inicial, para declarar nulas as cláusulas contratuais 8.11 e 8.12 (p. 17), e condenar as requeridas a restituírem à parte autora, solidariamente, a totalidade dos valores pagos em virtude do contrato de participação financeira em programa comunitário de telefonia, levando em consideração o valor efetivamente pago na integralização e a data do encerramento do primeiro balanço após a integralização da participação financeira, tudo acrescido de juros simples (1% ao mês) a partir da citação (CC, art. 405) e correção monetária (IGPM-FGV) a partir da data do pagamento de cada parcela. Destacamos.

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por seus próprios fundamentos.

Por derradeiro, de rigor ressaltar que o julgador não está obrigado a se manifestar especificamente sobre cada um dos dispositivos invocados pelas partes, necessitando, pois, apenas indicar aqueles no qual embasa seu juízo de valor.

Todavia, unicamente a fim de se evitar eventual oposição de aclaratórios com fins específicos de prequestionamento, dou por prequestionados todos os dispositivos legais e julgados colacionados pelas partes, reconhecendo a inexistência de qualquer violação.

Ex positis, conheço do recurso interposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, nego-lhe provimento. Mantenho integralmente a sentença objurgada.

Nos termos do §. 11 do art. 85, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% sobre o valor atualizado da causa, mantendo a observância do disposto no art. 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Des. Marco André Nogueira Hanson e Des. Eduardo Machado Rocha.

Campo Grande, 29 de abril de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203855875/apelacao-civel-ac-8004037620128120010-ms-0800403-7620128120010/inteiro-teor-1203856088