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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Criminal
Publicação
10/05/2021
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
Desª Elizabete Anache
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00054683120208120002_45ddb.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0005468-31.2020.8.12.0002 - Dourados

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Desª Elizabete Anache

Apelante : Wellington Silveira Antunes Farias

Advogado : Antonio Edilson Ribeiro (OAB: 13330/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Eduardo Fonticielha de Rose

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – NÃO ACOLHIMENTO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA-BASE – ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RECONHECIDAS – APLICAÇÃO DE OFÍCIO DE REDUÇÃO À RAZÃO DE 1/5 – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Para que seja possível o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa é necessário que esteja demonstrada a impossibilidade do agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o ordenamento jurídico, o que não ocorreu no presente caso.

A apreensão de vultosa quantidade de droga (aproximadamente 371 kg de maconha e 22kg de skunk), autoriza a exasperação da pena-base em patamar superior a 1/10 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico, sendo razoável a aplicação da fração de 1/5 de aumento nas condições apuradas nos autos.

Presentes duas circunstâncias atenuantes – menoridade relativa e confissão espontânea – é razoável, na segunda fase da dosimetria, a aplicação do patamar de 1/5 de redução da pena.

Evidenciado o envolvimento do agente em organização voltada à traficância, ainda que de modo eventual ou transitório, é idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Embora a pena corporal seja inferior a 8 anos de reclusão, é cabível a imposição de regime prisional inicialmente fechado ao agente levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto, a gravidade da conduta delitiva e a existência de circunstância judicial preponderante prevista no art. 42 da Lei de Drogas, em observância aos critérios do artigo 33, § 3.º e artigo 59, ambos do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, em parte com o parecer, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora..

Campo Grande, 4 de maio de 2021

Desª Elizabete Anache

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Desª Elizabete Anache.

Trata-se de apelação criminal interposta por WELLINGTON SILVEIRA ANTUNES FARIAS em face da sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, que condenou o recorrente como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (f. 134-140).

Em suas razões recursais (f. 147-180), requer: a) a absolvição em razão da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, por ser "mula”; b) o redimensionamento do quantum da pena-base; c) o reconhecimento da causa da diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06; d) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado.

As contrarrazões foram pelo conhecimento e improvimento do recurso (f. 194-212), no mesmo sentido foi o parecer da PGJ (f. 229-48).

V O T O

O (A) Sr (a). Desª Elizabete Anache. (Relator (a))

Trata-se de apelação criminal interposta por WELLINGTON SILVEIRA ANTUNES FARIAS em face da sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, que condenou o recorrente como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa (f. 134-140).

Os fatos, consoante narra a denúncia (f. 01/02), são os seguintes:

No dia 22 de julho de 2020, aproximadamente as dezenove horas, na rodovia MS-156, na rotatória da aldeia, nesta cidade, Wellington Silveira Antunes Faria, ciente da ilicitude de sua conduta, transportava, para fins de venda, em desacordo com determinação legal, 362 tabletes pesando 371 kg da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, além de 77 pacotes de SKANK, pesando 22 kg, drogas de uso proibido em todo o território nacional (conforme laudo de exame toxicológico de págs. 43/46).

Na data em questão, a Força Tática realizava patrulhamento na Aldeia Jaguapiru, na rodovia MS-156, quando visualizaram o veículo VW GOL, placa HRI-9373, cor branca, com a suspensão traseira baixa. No momento em que o acusado constatou a presença dos policiais, tentou empreender fuga.

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fuga correndo, porém não obteve êxito. Wellington Silveira Antunes Faria portava dois aparelhos telefônicos celulares. O denunciado confessou aos servidores públicos que estava levando drogas de Ponta Porã a Dourados para receber R$8.000,00. Em seu interrogatório extrajudicial (pág. 12), Wellington Silveira Antunes Faria permaneceu em silêncio.

Passo à análise dos pedidos recursais.

I - Do pedido de absolvição.

A materialidade e a autoria do delito encontram-se sobejamente comprovadas, nos termos da sentença, sendo que a insurgência do apelante cinge-se à aplicação da causa de exclusão da culpabilidade referente à inexigibilidade de conduta diversa.

Em suas razões recursais, Wellington afirma que “as mulas são pessoas que, sem qualquer envolvimento na prática de crimes anteriores, quase sempre de baixíssimo poder aquisitivo, que por inúmeras circunstâncias, acabam sendo aliciadas, pelos verdadeiros traficantes, para transportarem tais substâncias” (f. 153).

Sustenta ainda, que “a inexigibilidade de conduta diversa deve ser acolhida pelo meritíssimo, vez que por muitas vezes se perfaz no risco de morte que se submeteria o mula e sua família caso não cumprisse a entrega do produto ao mandante do tráfico. Ainda que se argumente ser um risco em potencial, tal não deixa de ser crível, haja vista as regras do submundo do tráfico de drogas” (f. 159).

In casu, verifico que as situações de extrema pobreza e de risco de morte alegadas no recurso não restaram comprovadas nos autos.

Interrogado em juízo (f. 130), o apelante confessou a prática delitiva relatando que trabalhava como ajudante de mecânico e foi contratado para transportar droga por um desconhecido em seu serviço; que por estar precisando de dinheiro aceitou a empreitada criminosa, sendo que foi contratado para levar a droga de Ponta Porã/MS até Dourados/MS, que receberia o valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos) reais; que pegou o veículo já preparado com o entorpecente nas proximidades da rodoviária de Ponta Porã/MS; que ao ver a viatura tentou fugir, contudo, foi capturado; que confirma que em entrevista aos policiais disse que receberia oito mil reais pelo transporte da droga, sustentando que disse isso pois estava muito nervoso.

A condição de “baixíssimo poder aquisitivo”, não constitui justificativa idônea para que o agente aja de forma contrária à ordem jurídica. Além disso, não houve nos autos provas da precariedade da condição financeira do réu, ao ponto de não ser exigível outra conduta, ao contrário, em depoimento prestado em sede judicial (f. 130) o apelante afirmou que residia com sua mãe e ambos trabalhavam para o sustento da família.

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assim se manifestou: “a mera alegação de dificuldades financeiras, o que é bastante comum na sociedade contemporânea, não pode servir de justificativa à prática de delitos, ainda mais o tráfico de drogas, conduta com altíssimo grau de reprovação social, inclusive equiparado a hediondo” (f. 232).

De igual modo, não merece guarida a tese de “risco de morte que se submeteria o mula e sua família caso não cumprisse a entrega do produto” uma vez que não houve nos autos, sequer indícios de que o apelante corria tal risco. Consoante se extrai da própria confissão judicial do apelante (f. 130) o contratante fez a proposta de transportar a droga de Ponta Porã/MS até Dourados/MS, após o réu relatar que estava precisando de dinheiro, sendo certo que, em nenhum momento o apelante mencionou ter sofrido qualquer tipo de intimidação, coação ou ameaça.

Dessa forma, verifico que a defesa não se desincumbiu do ônus de provar que o agente agiu amparado pela referida excludente, conforme como prevê o artigo 156 do CPP.

Conforme leciona Cleber Masson 1 a exigibilidade de conduta diversa é o elemento da culpabilidade consistente na expectativa da sociedade acerca da prática de uma conduta diversa daquela que foi deliberadamente adotada pelo autor de um fato típico e ilícito. Em síntese, é necessário que o crime tenha sido cometido em circunstâncias normais, isto é, o agente podia comportar-se em conformidade com o Direito, mas preferiu violar a lei penal.

Assim, para que seja possível o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que esteja demonstrada a impossibilidade do agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o ordenamento jurídico.

Portanto, no presente caso, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, haja vista o apelante não se encontrar em nenhuma situação a justificar o reconhecimento da excludente de culpabilidade.

Nesse sentido, colaciono julgados dessa Corte Estadual de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM FACE DO RECONHECIMENTO DO ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – EXCLUDENTES NÃO CONFIGURADAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – VETORIAL CORRETAMENTE SOPESADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – No caso dos autos, não foi identificado o perigo atual, elemento necessário para identificar o estado de necessidade, assim, restou impossibilitada a configuração da excludente de ilicitude. II – A

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inexigibilidade de conduta diversa somente fica caracterizada como causa de exclusão da culpabilidade quando o ato contrário à Lei praticado se mostrar a única alternativa possível, o que não se verifica no presente caso. (...) ( TJMS . Apelação Criminal n. 0003769-82.2019.8.12.0020, Rio Brilhante, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Emerson Cafure, j: 01/03/2021, p: 05/03/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33 C/C 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (ART. 22 DO CP)- ESTADO DE NECESSIDADE (ART. 24 do CP)– ÔNUS DEFENSIVO (ART. 156 DO CPP)– ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA – (...) I – Nos termos do artigo 156 do CPP cabe à defesa a prova da ocorrência de qualquer das causas excludentes da culpabilidade, como é o caso da inexigibilidade de conduta diversa por coação moral irresistível, prevista pelo artigo 22 do Código Penal, e também da excludente de ilicitude do estado de necessidade (art. 24 do CP), sendo que a ausência de prova concreta relega a alegação à mera argumentação teórica, impedindo a aplicação do disposto pelo inciso VI do artigo 386 do Código de Processo Penal. (...) ( TJMS . Apelação Criminal n. 0000866-40.2020.8.12.0020, Rio Brilhante, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j: 26/02/2021, p: 04/03/2021)

Assim, por todo o exposto, não merece guarida a tese sustentada pelo apelante de inexigibilidade de conduta diversa, de modo que, a manutenção de sua condenação é medida que se impõe.

II - Do pedido de redimensionamento da pena-base.

Pugna a Defesa pela redução do quantum fixado na pena-base. Pedido que merece acolhimento.

O Magistrado de origem assim dosou a reprimenda, na primeira fase (f. 137):

Culpabilidade normal à espécie. Não registra antecedentes (f. 131-3). Conduta social e personalidade neutras. Os motivos e as consequências do crime são próprios do tipo penal. Quanto às circunstâncias, na forma do artigo 42 da Lei 11.343/2006, houve grande quantidade de maconha (371kg) e de skunk (22kg) apreendidos, o que deve ser levado em consideração para elevar a pena.

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valoração negativa de uma única circunstância (quantidade da droga apreendida).

De fato, a quantidade da droga representa maior gravidade concreta da conduta, de forma a demonstrar a censurabilidade acentuada da circunstância delitiva, especialmente porque a quantidade da droga é vetor judicial preponderante, conforme disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

Nesse sentido, este Tribunal assim já se manifestou:

APELAÇÃO CRIMINAL APELO DEFENSIVO TRÁFICO DE DROGAS REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL

INCABÍVEL [...] À luz do art. 42 da Lei 11.343/06, a expressiva quantidade da droga apreendida (41kg de maconha), representa maior afetação ao bem jurídico tutelado e, assim, justifica a exasperação da pena-base. O patamar de elevação, sujeito à discricionariedade do julgador, deve ser mantido, pois adequado às finalidades da pena e não representa abuso ou arbitrariedade. [...] (TJ-MS - APR: 00060201320188120019 MS 0006020-13.2018.8.12.0019, Relator: Desª Elizabete Anache, Data de Julgamento: 01/08/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/08/2020).

Saliente-se ainda que, a quantidade da droga se refere ao volume, à massa, à medida em gramas e se relaciona ao potencial dano que pode causar à saúde, uma vez que, quanto maior a quantidade de entorpecente, mais elevada é a potencialidade lesiva da substância em razão do número de usuários que pode atingir.

Assim, por mais que em regiões de fronteira costuma-se apreender quantidades bem maiores, tal fato está longe de significar que a quantidade transportada pelo recorrente seja pequena, ainda mais se considerar que, conforme estudo intitulado" Abuso e dependência da maconha ", publicado na Revista da Associação Médica Brasileira," um cigarro de maconha ou baseado típico contém cerca de 0,3 1g de maconha "2 , o que significa dizer que a quantidade apreendida (371 Kg) seria capaz de produzir até 371.000 (trezentos e setenta e um mil) cigarros, quantidade não apenas elevada, mas que também demonstra claramente a destinação mercantil 3 .

Contudo, embora a circunstância seja apta a ensejar a modulação negativa da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, verifica-se que a exasperação da pena-base deu-se de maneira muito elevada em comparação com o critério adotado por este Tribunal.

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Com efeito, na dosimetria da pena aplicada nas condenações por tráfico de drogas são dez as circunstâncias a serem sopesadas: as oito circunstâncias do art. 59, do Código Penal, e as duas moduladoras previstas no art. 42, da Lei de Drogas. Dessa forma, ordinariamente, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a valoração negativa de cada uma dessas circunstâncias conduziria a uma exasperação na fração de 1/10 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima.

Há situações, contudo, em que a proporcionalidade e a razoabilidade podem levar à aplicação de fração diferente de 1/10, a exemplo do que ocorre no caso destes autos, em que a quantidade de droga traficada é realmente vultosa (aproximadamente 400 quilos). A ideia é que não sejam penalizados de forma idêntica aquele que transporta uma quantidade enorme de droga e o pequeno traficante.

Assim, fixo a fração de 1/5 4 , considerando o intervalo entre as penas mínima e máxima em abstrato cominadas ao crime de tráfico de drogas, restando a pena-base do apelante em 07 anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

No mais, em consonância com o juízo a quo mantenho o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa. E, sendo duas atenuantes, deve ser utilizada a fração de 1/5 (um quinto), o que faço ex officio (matéria de ordem pública), em substituição ao patamar menos favorável adotado pelo julgador singular, ficando a pena intermediária em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, alem de 560 dias-multa , a qual torno definitiva, ficando mantidos os demais termos da sentença condenatória.

III - Da minorante disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

O recorrente postula a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que, em síntese, estariam presentes os requisitos correspondentes.

Sem razão.

Como é cediço, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, trata de benefício com raízes em questões de política criminal, surgindo em prol do pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

A minorante exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos, quais sejam: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

O não preenchimento de qualquer um dos requisitos acima indicados afasta o reconhecimento do privilégio.

Nesta senda, como bem destacado pelo d. Juízo singular, o apelante

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tem ligação com atividade criminosa, in verbis (f. 136-37):

"Sublinho que, apesar de ser primário (f. 131-3), não merece acolhimento da benesse do tráfico privilegiado, pois está clara e evidente a participação do réu numa rede de crime organizado para a distribuição dos entorpecentes. Isso porque combinou o transporte da maconha com desconhecido, pegou o carro preparado nas proximidades da rodoviária de Ponta Porã, manteve contato por telefone com o contratante e aguardava instruções acerca do ponto de descarregamento. Portanto, estamos diante de uma convergência de vontades, de esforços, e divisão de tarefas para a consecução do tráfico. Assim, o réu serve de elo para organização criminosa, o que motiva o afastamento do privilégio."

Denota-se aqui uma integração – ainda que eventual e em menor grau – à organização criminosa voltada ao narcotráfico que impede o tráfico privilegiado, tendo em vista o alto valor da carga transportada pelo apelante, que não seria destinada a alguém inexperiente ou que não contasse com a confiança do fornecedor.

Assim, inegável a confiança depositada na atuação do apelante perante o grupo, que teve tarefas divididas com outros agentes a exemplo de quem o contratou, quem intermediou o serviço, quem preparou o veículo , de modo que o modus operandi denota profissionalismo, isto é, carregamento e recrutamento para fazer o transporte de entorpecentes para Dourados/MS.

Tais circunstâncias são suficientes para retratar o envolvimento do apelante em organização voltada à traficância, ainda que em caráter episódico, e, bem por isso, consubstancia fundamento idôneo ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Por tais motivos, incabível a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

IV - Do regime inicial de cumprimento de pena.

Pugna o apelante pela fixação do regime inicial diverso do fechado para início do cumprimento de sua pena. Inviável a pretensão recursal.

Como se sabe, para a fixação do regime prisional adequado, três aspectos devem ser considerados, quais sejam, a quantidade de pena aplicada, eventual reincidência do sentenciado e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Na espécie, ainda que o apelante seja primário e a reprimenda seja abaixo de 8 anos, impõe-se a manutenção do regime inicial fechado para cumprimento da pena.

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Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, entendo não ser recomendado o abrandamento de regime, considerando as peculiaridades do caso, a gravidade da conduta delitiva e a existência de circunstância judicial desfavorável ao recorrente (expressiva quantidade de entorpecentes).

Colho da jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que “o condenado deve iniciar o cumprimento no regime fechado, bem como contra o mesmo milita circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/06) e a fixação de regime mais brando desatenderia ao fator retributivo da pena” (TJMS. Apelação Criminal n. 0000529-41.2017.8.12.0025, Bandeirantes, 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. José Ale Ahmad Netto, j: 04/03/2020, p: 06/03/2020).

Pelo exposto, não há falar em fixação de regime inicial mais brando, de modo que, mantenho a sentença inalterada.

V – Prequestionamento.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, a matéria foi totalmente apreciada, sendo prescindível a indicação pormenorizada de normas legais, em razão de ter sido amplamente debatida nos autos 5 .

DISPOSITIVO.

Posto isso, parcialmente com o parecer, dou parcial provimento ao recurso interposto por Wellington Silveira Antunes Farias, refazendo a dosimetria e fixando a pena definitiva em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, alem de 560 diasmulta .

Caso prevaleça o entendimento manifestado neste voto, comuniquese de imediato ao Juízo da Execução Penal, ficando a critério deste a análise de eventual detração.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Desª. Elizabete Anache

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Desª Elizabete Anache

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Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Desª Elizabete Anache, Juiz José Eduardo Neder Meneghelli e Des. Paschoal Carmello Leandro.

Campo Grande, 4 de maio de 2021.

in

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