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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 0036193-74.2018.8.12.0001 MS 0036193-74.2018.8.12.0001
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
07/05/2021
Julgamento
3 de Maio de 2021
Relator
Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00361937420188120001_1e051.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0036193-74.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Apelante : Alessandro Mendes Frades

DPGE - 1ª Inst. : Marcus Vinicius Carromeu Dias (OAB: 5740B/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Marcus Vinicius Tieppo Rodrigues (OAB: 261605/MP)

APELAÇÃO – FURTO – ART. 155, CAPUT, DO CP -ABSOLVIÇÃO - ARTIGO 386, VII, DO CPP – CONFISSÃO EM AMBAS AS FASES AMPARADA PELAS DEMAIS PROVAS – IMPOSSIBILIDADE. PENABASE – EXASPERAÇÃO – CRITÉRIO DE AUMENTO – PROPORCIONALIDADE ATENDIDA. MULTA – CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO - DESATENDIMENTO – REDUÇÃO. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO COM A REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL – RECLUSÃO INFERIOR A QUATRO ANOS – REINCIDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – SÚMULA 269 DO STJ – INAPLICABILIDADE - ART. 33, §§ 2º e 3º, DO CP -SEMIABERTO CONFIRMADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo , LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, extreme de dúvida, excluindo a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.

II - Não se verifica desproporcionalidade na fixação da sanção quando a sentença exaspera a pena-base em fração inferior à de 1/8 (um oitavo) de acréscimo para cada moduladora desfavorável, incidente sobre a diferença verificada entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito.

III - A quantidade de dias-multa deve ser estabelecida com base em todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes. A partir daí, atentando à situação econômica do agente, fixa-se o valor do dia-multa. É de ser reduzida quando resta fixada além do permitido por tais critérios.

IV - Não se tratando de agente multirreincidente, possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, sem que uma prepondere sobre a outra por encontrarem-se no mesmo patamar de importância.

V - Pela inteligência dos artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a caracterização da reincidência, somada à existência de circunstância judicial desfavorável, obriga à fixação de regime prisional mais gravoso, ainda que a pena imposta seja inferior a quatro anos de reclusão. A Súmula 269 do STJ permite a fixação de regime menos gravoso ao reincidente apenas quando todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

se o apelante apresenta maus antecedentes, bem como é reincidente (artigo 44, incisos II e III, do Código Penal).

V - Recurso parcialmente provido. Decisão em parte com o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso para o fim de redimensionar a pena, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 3 de maio de 2021

Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Alessandro Mendes Frades contra a sentença de f. 139/141, que o condenou à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa por infração ao art. 155, caput, do Código Penal, em regime inicial semiaberto.

Pelas razões de f. 172/180, pretende: i) a absolvição por ausência de provas; ii) que o quantum de exasperação da pena-base seja fixado em 1/6 e a pena de multa seja fixada no mínimo; iii) seja reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência, ainda que a pena intermediária fique abaixo do mínimo legal; iv) fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões a f. 184/187, pugnando pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça, através do parecer de f. 197/208, opina no mesmo sentido. Prequestionamento a f. 207/208.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (Relator (a))

Da absolvição.

Inicialmente, o recorrente pretende a absolvição, ao argumento de insuficiência de provas.

Inobstante o respeito que se deva ter ao princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade (artigo , LVII da Constituição Federal), que é uma das bases do Estado Democrático de Direito, garantido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (artigo 8º, 2), em que se sobreleva o princípio da prevalência do interesse do acusado, previsto pelo inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, no caso dos autos, além de terem sido observadas todas as garantias relativas ao direito de defesa, as provas produzidas excluem qualquer dúvida razoável, tornando impositiva a condenação.

Narra a denúncia: "(...) que no dia 26 de julho de 2018, por volta das 16h20min., no interior da Ótica Movimento, localizada na Rua Antônio Maria Coelho, nº 2486, centro, nesta capital, o denunciado subtraiu, para si, coisa alheia móvel pertencente à vítima Vanessa Pereira Lewandowski . Conforme restou apurado, o denunciado entrou na ótica em questão simulando interesse na compra de óculos de sol, oportunidade em que foi atendido por uma colega da vítima. Assim, ao perceber a ausência de vigilância, apoderou-se de um aparelho telefônico celular marca Apple, modelo 'I-Phone 5S' que estava em cima de um computador e evadiu-se do local. (...)"

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(F. 01/02).

A materialidade do crime restou comprovada conforme Boletim de Ocorrência (f. 07), auto de avaliação indireta (f. 14), auto de reconhecimento fotográfico positivo (f. 15) Termo de Declaração de Testemunha (f. 10), Relatório do Inquérito (f. 34/36), e depoimentos colhidos em juízo (f. 141).

A autoria é igualmente certa e recai sobre o recorrente, que compareceu em juízo e confessou os fatos (f. 141).

A vítima relatou, em Juízo, exercer a função de gerente de uma ótica e, no dia dos fatos, seu celular estava em cima de uma mesa de computador, momento em que o acusado teria ingressado na loja dizendo estar interessado em óculos de sol; que uma das vendedoras atendeu o acusado, o qual reclamou dos preços e saiu rapidamente do estabelecimento comercial; que, após alguns minutos, a vítima percebeu que seu celular teria desaparecido; em seguida, enquanto rastreava seu aparelho de telefone e olhavam as câmeras da loja, foi informada de uma notícia jornalística dando conta de que haveria um homem furtando objetos de várias óticas; que pesquisou e reconheceu o acusado por meio da foto da internet; que foi à Delegacia e registrou boletim de ocorrência; que não recuperou seu celular (f. 141).

O recorrente confessou a prática do furto. Afirmou ter furtado o celular da vítima; que vendeu a res furtiva, não se recordando por quanto e nem para quem; que é usuário de substância entorpecente; disse estar arrependido (f. 142).

De tal forma, o conjunto das provas produzidas nos autos, em especial na fase judicial, à luz do disposto pelos artigos 155 e 156, do Código de Processo Penal, afasta a existência da alegada dúvida que, por força do inciso VII do artigo 386 do mesmo Código, propiciaria a absolvição, restando rejeitado o pleito absolutório.

Pena.

No que se refere à pena-base, o recorrente pretende a reforma da sentença sob o argumento de que o quantum de exasperação deve ser fixado em 1/6 e a pena de multa seja fixada no mínimo.

A sentença considerou desfavorável a moduladora dos antecedentes e, por conta disso, fixou a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, ou seja, 04 (quatro) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) diasmulta acima do mínimo.

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"APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...). PENABASE DO CORRÉU DOSADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PATAMAR IMAGINÁRIO DE 1/10 (UM DÉCIMO). SOMA DAS 8 (OITO) CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS RELACIONADAS À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA, PREVISTAS NO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. (...). O STJ perfilha o entendimento no sentido de que as 8 (oito) circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal possuem o mesmo grau de importância, utilizando, diante disso, um patamar imaginário de 1/8 (um oitavo) para cada uma delas valorada negativamente, a incidir sobre o intervalo de pena prevista em abstrato ao tipo entre o mínimo e o máximo. Porém, em caso de crime previsto na Lei de Drogas, por força do art. 42 desta norma, há mais 2 (duas) circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado, quais sejam, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, totalizando, dessa forma, 10 (dez) circunstâncias judiciais, haja vista a existência de 8 (oito) no art. 59 do Estatuto Repressivo, resultando daí que deve ser empregado um patamar imaginário de 1/10 (um décimo) para cada circunstância desfavorável, a recair sobre o intervalo de pena prevista em abstrato ao tipo penal. (...)." (TJMS; ACr 0003813-75.2017.8.12.0019; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro; DJMS 28/01/2019; Pág. 136).

"APELAÇÃO CRIMINAL. (...) PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REPRIMENDAS REDIMENSIONADAS. (...)". A exasperação da pena-base deve ser efetivada à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nesse caminho, segundo consagrado parâmetro, incidir o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito para cada circunstância judicial desfavorável. (...)". (TJMS; ACr 0366376-04.2008.8.12.0001; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Dileta Terezinha Souza Thomaz; DJMS 05/02/2019; Pág. 120).

Assim, não se verifica desproporcionalidade na fixação da pena privativa de liberdade pois, como a pena corporal mínima abstratamente cominada ao delito é de 01 (um) ano e a máxima atinge 04 (quatro), o intervalo entre ambas corresponde a 03 (três) anos, o que equivale a 36 (trinta e seis) meses. Portanto, a carga de recrudescimento que deve incidir sobre cada moduladora desfavorável será de 04 (atro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, fração inferior à utilizada na sentença.

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Da lição de CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, 9ª ed. Editora Saraiva, 2015, p. 283, extrai-se que"O seu cálculo, em regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, em três: 1ª operação: estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença; 2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para essa fixação se leva em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade do delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeiro operação para fixar a quantidade de dias-multa. Assim, atendese à prescrição do Código, que determina que se leve em conta, principalmente, e não exclusivamente, a situação econômica do réu; 3ª operação: se, porém, o juiz constatar que, em virtude da situação econômica do acusado, ela será ineficaz, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, § 1º, do CP), ajustando-a ao fato e ao agente".

Ou seja, para fixar a quantidade de dias-multa deve-se atentar às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), bem como à influência das circunstâncias que eventualmente incidam nas demais fases, em atenção ao sistema trifásico, partindo-se do mínimo legal (dez) dias-multa, até o máximo (360 dias-multa) – art. 49 do Código Penal. O valor de cada dia-multa é que se relaciona às condições econômicas do agente. Nesse sentido (alterações minhas):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MEDIANTE TRANSFERÊNCIA VIA INTERNET BANKING. ARTIGO 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. (...) PENA DE MULTA. QUANTUM PRESERVADO. PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR MANTIDO. EXECUÇÃO IMEDIATA. DESPROVIMENTO. 1. (...) 5. Na fixação das unidades da pena de multa, devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes -, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 5-6-2007), e, uma vez atendida a ideia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será balizado pela capacidade econômica do réu . 6. (...). (TRF 4ª R.; ACR 5009723-68.2013.4.04.7205; SC; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; Julg. 20/02/2019; DEJF 12/03/2019)

No caso a pena de multa foi fixada de forma desproporcional à pena corpórea e, a rigor, não há elementos para manter tal patamar, levando-se em conta que o apelante está qualificado como ajudante de manutenção de telefones, circunstância que permite fixação em patamar menor, sendo que reduzo a pena de multa para 12 (doze) dias-multa, no unitário mínimo.

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Na segunda fase, o apelante pretende seja reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência, e que a pena intermediária fique abaixo do mínimo legal.

A questão do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes é resolvida pelo artigo 67 do Código Penal, pelo qual a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

A jurisprudência preponderante no STJ considera que a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d) insere-se na seara da" personalidade do agente ", tal qual a relativa à idade (artigo 65, III, a).

De igual forma, a mesma Corte, ao passar a entender pela possibilidade de compensação entre tais circunstâncias, colocou-as no mesmo patamar de importância, conforme expressamente restou consignado no julgamento do EREsp. 1.154.752/RS, ocorrido em 23.05.12 (DJe 04.09.12), a partir do qual o STJ passou a admitir a possibilidade da compensação, deixando assentado que, observadas as peculiaridades do caso concreto,"é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal."

Ou seja, a agravante da reincidência encontra-se no mesmo patamar da atenuante relativa à personalidade do agente, onde se localiza a confissão espontânea, de forma que não há preponderância entre ambas, devendo-se, embora não em todos os casos, operar a compensação.

Tal entendimento solidificou-se, de maneira que a confissão espontânea, mesmo que qualificada ou retratada, empregada para fundamentar o decreto condenatório, deve ser compensada com a agravante da reincidência, exceto quando se trata de multirreincidência. Assim:

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. Compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Possibilidade. Recurso Especial provido". (STJ; REsp 1.686.860; Proc. 2017/0179928-6; RO; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 11/09/2017).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 157, § 2º, I. 65, III, D, E 67, TODOS DO CP. Roubo majorado. Causa especial de aumento. Emprego de arma. Apreensão e perícia. Desnecessidade. Precedentes do STJ. Confissão espontânea. Utilização como suporte da condenação. Atenuação obrigatória. Compensação integral com a reincidência. Possibilidade. Penas redimensionadas. Recurso Especial parcialmente provido". (STJ; REsp 1.673.168; Proc. 2017/0124825-4; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 14/09/2017).

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De tal forma, impossível estabelecer-se a preponderância de uma sobre a outra, e como, no caso, a sentença operou a compensação, mantém-se a pena intermediária no patamar fixado.

Do regime de cumprimento da pena.

Para eleger o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve-se harmonizar o disposto pelo artigo 33, §§ 2.º e 3.º com o 59, ambos do Código Penal.

O apelante é reincidente, e foi condenado à pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, no regime semiaberto, atendendo ao disposto pelo disposto na letra c do § 2º do artigo 33 do CP.

Quando se trata de imposição de sanção mais elevada, e de regime prisional mais gravoso, a Súmula 269 do STJ possibilita imposição do regime semiaberto em detrimento do fechado ao reincidente, mas quando todas as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, forem favoráveis. Confira-se:"Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Segundo Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, Forense, 14ª edição, p. 347),"Essa posição harmoniza-se com o entendimento de que penas curtas, , quando cumpridas em regime fechado, somente deterioram ainda mais o caráter e a personalidade do sentenciado, produzindo mais efeitos negativos que positivos. Por isso, o entendimento do STJ permite que o magistrado, no caso concreto, emita juízo de valor acerca das condições pessoais do réu, valendo-se das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, para inseri-lo, a despeito de reincidente, no regime semiaberto, mais condizente com penas não superiores a quatro anos."

Como se vê, não é o caso destes autos, onde o regime inicial eleito já foi o semiaberto. Nesta hipótese, confira-se o posicionamento do STJ, sem grifo na

origem:

PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL. O réu reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto . Artigos 33 e 59 do Código Penal. (Precedentes) Embargos rejeitados. (EREsp 182680/SP, Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 22/11/2000).

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De tal maneira, presente a reincidência, impossível estabelecer o regime inicial aberto, mesmo que a pana seja inferior a quatro anos e favoráveis as circunstâncias judiciais, ficando rejeitada a pretensão.

Da substituição de pena.

Por fim, o apelante requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pedido que não pode ser acolhido, visto que não preenche os requisitos legais, pois apresenta maus antecedentes e é reincidente (artigo 44, incisos II e III, do Código Penal).

Diante disso, rejeita-se a pretensão.

Do prequestionamento.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento, a matéria foi totalmente debatida, sendo prescindível a indicação pormenorizada de normas legais.

Conclusão.

São estes os fundamentos pelos quais, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso para o fim de redimensionar a pena aplicada para o patamar de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, esta no unitário mínimo de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA O FIM DE REDIMENSIONAR A PENA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Des. Jairo Roberto de Quadros e Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

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in

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