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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
11/05/2021
Julgamento
3 de Maio de 2021
Relator
Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00284892020128120001_82de8.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

29 de abril de 2021

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0028489-20.2012.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Apelante : Júlio Cesar Roseni

Advogada : Nelci Delbon de Oliveira Paulo (OAB: 11894/MS)

Advogado : Natan de Oliveira Paulo (OAB: 20206/MS)

Advogado : Edmar Soares da Silva (OAB: 20047/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Tathiana Correa Pereira da Silva Façanha

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME MILITAR – PRELIMINARES – INÉPCIA DA DENÚNCIA – REQUISITOS DO ART. 77 DO CPPM ATENDIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – PERÍCIA DE VOZ – PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS – PRESCINDIBILIDADE. LITISPENDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS E FATOS DISTINTOS – CONSUNÇÃO ENTRE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO E CORRUPÇÃO – SITUAÇÕES DIFERENTES – TESES REJEITADAS. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP)– IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE – ART. 69 DO CPM – ELEMENTOS CONCRETOS – CONFIRMAÇÃO. AGRAVANTES – PATAMAR DE AUMENTO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CAUSA DE AUMENTO – ART. 308, § 1º, DO CPM – IMPOSIÇÃO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA – CRITÉRIO DE AUMENTO – QUANTIDADE DE INFRAÇÕES. REGIME PRISIONAL – PENA SUPERIOR A 8 ANOS – ART. 33, § 2º, A, DO CP – FECHADO IMPOSITIVO. EXCLUSÃO DA POLÍCIA MILITAR - EFEITO SECUNDÁRIO DA CONDENAÇÃO – PROCEDIMENTO ESPECÍFICO (§ 4º DO ART. 125 DA CF) – NECESSIDADE – AFASTAMENTO. PENA SUPERIOR A 2 ANOS DE RECLUSÃO – INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. PENAS ALTERNATIVAS – INVIABILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

I – É apta a denúncia que, em delito militar, atende aos requisitos previstos pelo artigo 77 do CPPM.

II – Prescindível a perícia tendente a identificar a voz dos interlocutores porque, além de não ser exigida pela Lei nº 9.296/96, a condenação não se baseia unicamente no resultado da interceptação telefônica autorizada judicialmente, mas sim em vários outros elementos produzidos em atenção aos princípios do devido processo legal e do contraditório.

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impossível aplicar o princípio da consunção porque o delito de corrupção, em qualquer de suas modalidades, não é meio necessário nem fase de preparação ou de execução do crime de facilitação do contrabando.

IV – Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo , LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, estreme de dúvida, excluindo a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal.

V – Confirma-se o recrudescimento da pena-base quando os fundamentos empregados para firmar juízo depreciativo das circunstâncias judiciais encontram ressonância em elementos concretos.

VI – Ausente o interesse recursal relativo ao abrandamento do percentual de recrudescimento pelas agravantes se a pena, na segunda fase, não sofreu alteração.

VII – Incide a causa de aumento prevista no art. 308, § 1º, do CPM, quando o militar, ao receber vantagem indevida, deixa de praticar diversos atos de ofício.

XIII – Elege-se o aumento pela continuidade delitiva unicamente com base no número de infrações praticadas, de maneira que se aplica o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações, de 1/5 para 3 infrações, de 1/4 para 4 infrações, de 1/3 para 5 infrações, de 1/2 para 6 infrações e de 2/3 para 7 ou mais infrações.

IX – Nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal, o agente condenado a pena superior a 8 anos deve iniciar o cumprimento em regime fechado.

XI – Afasta-se da condenação a pena acessória de exclusão da Polícia Militar quando se trata de crime militar, e foi imposta sem o ajuizamento do procedimento específico previsto pelo artigo 125, § 4º, da Constituição Federal.

XII – Impossível a aplicação de penas alternativas quando ausentes os requisitos legais.

XIII – Em parte com o parecer, rejeita-se as preliminares e, no mérito, dá-se parcial provimento para afastar a pena acessória de exclusão da Polícia Militar.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, rejeitaram as preliminares e, no mérito, deram parcial provimento ao recurso. Sustentação oral realizada pelo advogado Edmar Soares da Silva (OAB: 20047/MS).

Campo Grande, 29 de abril de 2021.

Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Júlio Cesar Roseni, contra a sentença de f. 3.084/3.114 que o condenou à pena de 14 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, por infração ao art. 308, § 1º (corrupção passiva), e art. 309 (corrupção ativa), ambos do Código Penal Militar, c/c art. 71 (continuidade delitiva – mais de sete vezes) do Código Penal, bem como à pena acessória consistente na exclusão dos quadros da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar.

Inconformado com a decisão, pelas razões expostas a f. 3.140/3.167, argui, preliminarmente: 1) inépcia da denúncia; 2) cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial; 3) litispendência; e no mérito, postula: 1) absolvição por insuficiência de provas; 2) revisão da pena-base; 3) afastamento da causa de aumento prevista no art. 308, § 1º, do CPM; 4) aplicação da fração de 1/5 para as agravantes; 5) revisão da pena no tocante à continuidade delitiva; 6) alteração do regime prisional para o semiaberto; 7) afastamento da pena acessória; 8) aplicação de penas alternativas. Prequestiona todos os dispositivos e normas legais citados no recurso.

O Ministério Público e a Procuradoria-Geral de Justiça apresentaram, respectivamente, contrarrazões e parecer a f. 3.567/3.587 e 3.592/3.619, opinando, ambos, pela rejeição das preliminares, e no mérito, pelo desprovimento do recurso. Prequestionamento a f. 3.617/3.619.

É o Relatório.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (Relator)

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Júlio Cesar Roseni, contra a sentença de f. 3.084/3.114 que o condenou à pena de 14 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, por infração ao art. 308, § 1º (corrupção passiva), e art. 309 (corrupção ativa), ambos do Código Penal Militar, c/c art. 71 (continuidade delitiva – mais de sete vezes) do Código Penal, bem como à pena acessória consistente na exclusão dos quadros da Polícia Militar, nos termos do art. 102 do Código Penal Militar.

Inconformado com a decisão, pelas razões expostas a f. 3.140/3.167, suscita as seguintes preliminares: 1) inépcia da denúncia; 2) cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial; 3) litispendência. Quanto ao mérito, postula: 1) absolvição por insuficiência de provas; 2) revisão da pena-base; 3) afastamento da causa de aumento prevista no art. 308, § 1º, do CPM; 4) aplicação da fração de 1/5 para as agravantes; 5) revisão da pena no tocante à continuidade delitiva; 6) alteração do regime prisional para o semiaberto; 7) afastamento da pena acessória; 8) aplicação de penas alternativas. Prequestiona todos os dispositivos e normas legais citados no recurso.

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respectivamente, contrarrazões e parecer a f. 3.567/3.587 e 3.592/3.619, opinando, ambos, pela rejeição das preliminares, e no mérito, pelo desprovimento do recurso. Prequestionamento a f. 3.617/3.619.

É o que basta para analisar as pretensões .

I – DAS PRELIMINARES .

1. Inépcia da denúncia .

Alega-se inépcia da denúncia sob o argumento de lhe ter sido atribuído o uso do TMC (67) 8445-5087 sem que a Operação Marco 334 (ILP nº 000501-07.2010.4.03.6006) o tivesse feito, além de inexistir monitoramento no referido TMC, de forma que não foram atendidos os requisitos do art. 77 do CPPM.

Sem razão, contudo, pois o fato referido encontra-se descrito na ação investigatória, como se pode ver no documento de f. 1.268, relativo ao TMC acima mencionado, de modo a cumprir as exigências legais no que diz respeito à exordial. Atente-se (f. 14 e documento de f. 1.268, respectivamente):

"O Relatório de Inteligência nº 07 traz diversas mensagens trocadas entre Júlio (nº 9120-1477 e 8445-5087) e o policial corrupto que atua no DOF (nº 9110-8922), todas negociando a liberação de cargas ilícitas pertencentes a organizações criminosas." (sic).

"Com relação às mensagens trocadas pelo alvo JÚLIO CÉSAR ROSENI, através do TMC (67) 8445087, destacam-se as seguintes: (67) 9127-2679 (CONTATO LIG JÚLIO): 28/09/2010 20:51:44"Tava fora. Tem cagueta demais ai."JÚLIO diz que estava fora e que tinha muita gente entregando os carregamentos de cigarros; 28/09/2010 23:57:29" Truq "; 28/09/2010 23:57:08" Ok.carr ou truk. "; 28/09/2010 23:55:59" 680 cx "; 28/09/2010 23:50:24"Eu sabia q tinham pegado uns 2 p? d borracha la mas naoera dele, vc sab q tipo d canhão q ?"; 28/09/2010 23:47:26"Cam. Na igja"; 28/09/2010 23:47:08"Cam. Na igja"; 28/09/2010 23:41:27"O q ? q pegaram do abobra."JÚLIO e HNI conversaram sobre o caminhão de" ABOBRA ", que foi apreendido no local conhecido como Igreja, carregado com 680 caixa de cigarros. Notase que este é o mesmo caminhão que EUCLIDES havia tentado pagar propina pra liberar a carga e o motorista, acreditando-se que EUCLIDES, SOLANGE e" ABOBRA "tenham sociedade no referido carregamento." (sic).

Ademais, pelo que se verifica dos autos, todos os documentos estiveram à disposição da defesa, não se havendo falar em prejuízo.

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2. Cerceamento de defesa .

Tal alegação baseia-se no indeferimento do pedido de perícia de voz nos TMCs apreendidos na residência do apelante, o que violaria seus direitos, pois tal providência elucidaria os fatos. Pede, portanto, a nulidade da sentença e o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para tal fim.

Ao indeferir esse pedido, o magistrado considerou a prova desnecessária. Eis parte dos fundamentos (f. 3.086/3.087):

"(...) In casu, verifica-se que a investigação não se baseou apenas em interceptação telefônica, mas sim, em vários elementos informativos e probatórios que reunidos formaram a culpa do acusado, de modo que o alegado cerceamento de defesa não tem guarida, justamente porque a prova ora vergastada, e já indeferida durante a instrução criminal, tornase, evidentemente, desnecessária para o deslinde da ação, nos termos do art. 184 do Código de Processo Penal. (...)"

Com efeito, a perícia para identificação das vozes nas gravações captadas mediante autorização judicial não é exigência da Lei nº 9.296/96, que trata da matéria. E muito menos necessária tal perícia quando, como no caso dos autos, a condenação não se baseia unicamente no resultado de tal interceptação, mas sim em vários outros elementos de prova produzidos de acordo com os princípios do devido processo legal e do contraditório. Nesse sentido (sem grifos na fonte e reduzidas à discussão):

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. COMPROVAÇÃO DA IDENTIDADE DA VOZ MEDIANTE O COTEJO DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE . WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...). 2. É desnecessária a realização de perícia para identificação de voz constante de interceptação telefônica no caso em que exista outro elemento probatório o qual corrobore a identidade da voz ou, ainda, quando não ocorra contestação, no momento processual apropriado, acerca de quem seriam os interlocutores. Precedentes. 3. No caso em exame, as instâncias ordinárias, ao assentarem a desnecessidade da perícia, afirmaram a existência de outros elementos probatórios os quais demonstrariam que a voz constante da interceptação telefônica seria a do paciente. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem asseverou que, além de o corréu ter delatado o ora paciente, em uma das conversações interceptadas, mantida entre o paciente e seu advogado, há menção expressa nomeando o paciente" como Gordinho, justamente o apelido que ele próprio admitiu que lhe foi dado ". 5. Habeas corpus não conhecido". (STJ; HC 236.081; Proc. 2012/0051849-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/02/2018; DJE 26/02/2018; Pág. 1762).

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INTERNACIONAL DE DROGAS. (...). EXAME DE PERÍCIA DE VOZ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES E FALTA DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA . (...). 2. É desnecessária a realização de perícia para a identificação da vozes captadas nas interceptações telefônicas, por falta de previsão legal na Lei nº 9.296/96 e quando puder ser aferida por outros meios de provas, sendo incabível o revolvimento do acervo probatório para fins de identificação do interlocutor ante a Súmula nº 7/STJ . 3. (...)". (STJ; AgRg-AREsp 961.497; Proc. 2016/0203437-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 20/03/2018; DJE 02/04/2018; Pág. 1977).

"PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PODERES INVESTIGATIVOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONSTITUCIONALIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. ADMISSIBILIDADE. PERÍCIA PARA IDENTIFICAÇÃO DE VOZ. PRESCINDIBILIDADE . (...). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, à míngua de dúvida razoável, é prescindível a realização de exame pericial para identificação das vozes em gravações obtidas mediante interceptação telefônica legalmente autorizada (STJ, REsp n. 1.340.069, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 15.08.17; STJ, HC n. 349.999, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.10.16; STJ, RHC n. 55.723, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 03.11.15; STJ, HC n. 240.806, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.06.14). 4. (...)". (TRF 3ª R.; ACr 0000400-39.2011.4.03.6004; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow; Julg. 19/03/2018; DEJF 27/03/2018).

Convém ainda anotar que a Constituição Federal estabelece uma série de direitos e garantias fundamentais ao cidadão, traduzidas em normas e princípios que possibilitam condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática, dentre os quais destaca-se o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto em seu artigo , inciso LV, um dos princípios basilares do processo.

Porém, isto não significa que tal princípio seja imoderado, pois há restrições à amplitude de sua aplicação.

É sabido que o juiz é o destinatário da prova, de maneira que a ele cabe decidir, sempre de maneira fundamentada, quais delas devem, efetivamente ser trazidas aos autos, posto que o § 2º do artigo 400 do CPP garante-lhe a possibilidade de rejeitar as irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

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"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. CONSELHO DE SENTENÇA. SISTEMA DE ÍNTIMA CONVICÇÃO. OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE CORRÉUS COMO TESTEMUNHAS. CORRÉUS QUE NÃO FORAM CONSIDERADOS DELATORES . AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. USO DE ALGEMAS DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. AUSÊNCIA DE EFETIVO POLICIAL SUFICIENTE PARA A GARANTIA DO ATO. JUSTIFICATIVA SUFICIENTE. PROFISSIONALIZAÇÃO DO CORPO DE JURADOS. NÃO VERIFICAÇÃO IN CASU. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. ACORDÃO FIRMADO EM MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. PAS DE NULITTÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. 1. (...) 2. A ausência de cerceamento de defesa, sobretudo porque é cediço que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências, porquanto o Magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AGRG no HC 498.993/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 22/8/2019) - (AGRG no AREsp n. 1.392.381/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/11/2019) . 3. A rejeição de oitiva do corréu não provocou cerceamento de defesa, em particular quando se colhe a jurisprudência deste Superior Tribunal: Assim, incide o entendimento de que a ausência da oitiva de Corréu não configura cerceamento de defesa, devido ao fato de este não ser considerado testemunha, por não prestar compromisso, ter a possibilidade de permanecer em silêncio e de não confessar, conforme o art. , inciso LXIII, da Constituição da República (HC n. 189.324/RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/9/2012). 4. (...)."(STJ; AgRg-AREsp 1.461.818; Proc. 2019/0049893-8; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 11/02/2020; DJE 26/02/2020).

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HOMICÍDIO NO TRÂNSITO. 1. Ofensa ao sistema acusatório. Produção de prova de ofício. Imparcialidade do magistrado. 2. Indeferimento de oitiva da vítima hospitalizada. Fundamentação concreta. 3. (...). 2.1. A jurisprudência desta corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (ut, AGRG no aresp 1082788/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, dje 15/12/2017) 2.2. No caso, a oitiva da vítima, além de ter sido requerida pelo MP, foi indeferida por ausência de previsão acerca da alta hospitalar e para evitar o agravamento de seu quadro clínico. 3.1. (...)."(STJ; AgRg-REsp 1.573.829; Proc. 2015/0310837-7; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/04/2019; DJE

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13/05/2019).

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. TENTADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE 2017. DOCUMENTO. INDEFERIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE NULIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA . SENTENÇA DE PRONÚNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - (...). II - De fato, o acusado no processo penal tem direito à produção de prova. Entretanto, ao Magistrado é conferida discricionariedade para indeferir aquelas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, desde que em decisão fundamentada. Doutrina. Precedentes. III - (...)."(STJ; HC 396.405; Proc. 2017/0086996-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 12/12/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 4071).

Conforme visto nestes autos, a sentença analisou o pedido à luz das provas já existentes nos autos e, expondo as razões que entendeu necessárias, o indeferiu. É o que basta à luz do § 2º do artigo 400 do CPP.

Assim sendo, não se verificando a alegada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, rejeita-se a pretensão.

3. Litispendência .

Sustenta o apelante que já vem sendo processado criminalmente perante a Justiça Federal de Naviraí/MS, pelo crime previsto no art. 317 do Código Penal, autos nº 0001584-53.2013.403.6006, tratando-se, portanto, dos mesmos fatos, configurando-se o bis in idem. Ademais, ainda que tenha praticado as condutas dos arts. 309 e 308, § 1º, do CPM, já foi condenado pelos mesmos fatos (autos nº 0001224-89.2011.4.3.6006). Por fim, sustenta deva ser aplicada a consunção entre as condutas de facilitar o contrabando e as de corrupção passiva/ativa, pois a conduta de facilitar o contrabando, prevista no art. 318 do Código Penal, configura meio pelo qual o agente público faz jus ao recebimento de vantagem indevida, seja na modalidade passiva ou ativa (art. 308, § 1º, e art. 309 do CPM).

Tais alegações, igualmente, não se sustentam.

Ocorre a litispendência quando determinado litígio é conduzido simultaneamente perante dois juízes ou tribunais, o que leva a promover a extinção de um deles, com o prosseguimento do outro, circunstância não configurada na hipótese destes autos.

Em que pese os processos acima referidos guardarem relação com os crimes aqui analisados, envolvendo as mesmas pessoas, trata-se de fatos distintos, praticados em ocasiões diversas. Para tanto basta ler a denúncia da presente demanda e os documentos de f. 2.995/3.058.

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apelante porque, durante o período de maio de 2010 a setembro de 2011, em Eldorado/MS e região da fronteira entre o Brasil e o Paraguai, em continuidade delitiva, recebeu, para si, diretamente, em razão da função, vantagem indevida, consistente em altas somas de dinheiro, pagas pelas quadrilhas que operavam na região, para intermediar a negociação com as equipes do DOF, evitando, assim, a apreensão de veículos carregados de cigarro e outros produtos clandestinos oriundos do Paraguai.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado prometeu e/ou ofereceu dinheiro a diversos policiais militares integrantes do DOF, para que, em troca, deixassem de praticar ato funcional, consistente na apreensão das cargas contrabandeadas do Paraguai e prisão dos motoristas, incorrendo nas sanções previstas no art. 308, § 1º, e art. 309, parágrafo único, ambos do Código Penal Militar.

Durante o período monitorado, o denunciado utilizou os seguintes

telefones: (67) 9108-7998, (67) 9120-1477, (67) 8445-5087 e (67) 9146-7829. E os crimes de corrupção passiva e ativa foram praticados para auxiliar as organizações criminosas lideradas por Euclides e Marlei Solange, Ângelo Guimarães Bellerini (vulgo alemão), Carlos Alexandre Goveia (kandu) e Valdenir Pereira dos Santos (perna), Gilmar Aparecido dos Santos, Arlindo Montania e Daniel Gonçalves Moreira Filho, entre outros não identificados.

Por outro lado, no que diz respeito à ação penal registrada sob nº 0001584-53.2013.4.03.6006, indicada pelo apelante como sendo os documentos juntados a f. 2.995/3.056, percebe-se que a denúncia foi oferecida em face do apelante e de outros acusados (Auro Alves de Lima, Edvaldo José Pacheco, Reginaldo, Flávio, Gilson, Beltran, Celso e Eronildes), e a conduta lá praticada, em tese, também foi a de corrupção passiva, nos termos do art. 317 do Código Penal.

Contudo, é possível observar entre tais peças acusatórias (a destes autos e a juntada a f. 2.995/3.056), a diversidade de datas em que os fatos ocorreram. Note-se que os ilícitos praticados pelo apelante, como se vê a f. 4 e seguintes destes autos, tiveram início em julho/10, enquanto que naqueles outros (em trâmite pela justiça federal), a partir de setembro/10, e as datas das ocorrências são diferentes. É o que se pode extrair dos documentos de f. 3.031/3.034, 3.037, 3.043, 3.046 e 3.048.

De tal forma, não se há falar em bis in idem.

No que toca à alegada consunção entre os delitos de facilitação de contrabando e corrupção, do mesmo modo, não prospera.

Pelo Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, ainda que praticadas duas ou mais condutas submetidas a tipos legais diversos, pune-se apenas uma delas, restando as demais absorvidas, quando estas constituem meramente partes de um fim único, situação que não se encaixa na hipótese dos autos.

Não é o caso dos autos, pois o delito de corrupção, em qualquer de suas modalidades, não é meio necessário nem fase de preparação ou de execução do crime de facilitação do contrabando, de maneira que não pode ocorrer a absorção.

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Conforme esclarecido pela sentença a f. 3.088, as objetividades jurídicas entre os tipos penais são totalmente distintas entre si, pois enquanto na facilitação de contrabando o bem jurídico tutelado reflete na esfera patrimonial, com prejuízo ao Estado, na corrupção passiva resulta na impossibilidade de o agente, por exercer função pública, receber vantagem indevida, situações totalmente independentes e sem qualquer vínculo entre si. A propósito:

"PENAL. PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO OVERBOX. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE QUADRILHA. IDENTIDADE DE FATOS. LITISPENDÊNCIA. (...) ARTIGOS 318, 317, § 1º E 334, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS CRIMES DE DESCAMINHO, FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO E CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA COMPROVADAS. (...) 8. O crime de corrupção ativa não é meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução do delito de descaminho, e viceversa, não podendo ser absorvido por este delito; o princípio da consunção seria aqui aplicado se um deles fosse indispensavelmente um desdobramento natural para a consecução do crime-fim. Constituem tais condutas, na realidade, delitos autônomos, juridicamente diversos. (...)."(TRF 3ª R.; ACr 0006472-95.2005.4.03.6119; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. José Lunardelli; Julg. 28/03/2017; DEJF 07/04/2017).

Rejeita-se, pois, a preliminar.

II – DO MÉRITO .

1. Absolvição .

Segundo a defesa, inexiste prova das condutas descritas na denúncia. Pelo princípio in dubio pro reo, pede a absolvição do apelante nos termos do art. 439, a, c, e, do CPPM.

Narra a denúncia (f. 1/33):"(...) Conforme restou demonstrado nos autos em anexo, durante o período de maio de 2010 a setembro de 2011, na cidade de Eldorado/MS e região da fronteira entre o Brasil e o Paraguai, o denunciado 2º Sgt PM Júlio César Roseni, ciente da reprovabilidade de sua conduta, agindo em continuidade delitiva, recebeu, para si, diretamente, em razão da função, vantagem indevida, consistente em altas somas de dinheiro, pago pelas quadrilhas que operavam na região, para intermediar a negociação com as equipes do DOF, evitando, assim, a apreensão de veículos carregados de cigarro e outros produtos clandestinos oriundos do Paraguai.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o denunciado 2º Sgt PM Júlio César Roseni, ciente da reprovabilidade de sua conduta e agindo em continuidade delitiva, prometeu e/ou ofereceu dinheiro à diversos policiais militares integrantes do DOF, para que, em troca, deixassem de praticar ato funcional, consistente na apreensão das cargas contrabandeadas do Paraguai e prisão dos motoristas. (...)."

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inocência, ou da não culpabilidade (artigo , LVII da Constituição Federal), que é uma das bases do Estado Democrático de Direito, garantido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, e pela Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (artigo 8º, 2), em que se sobreleva o princípio da prevalência do interesse do acusado, previsto pelo inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, no caso dos autos, além de terem sido observadas todas as garantias relativas ao direito de defesa, as provas produzidas excluem qualquer dúvida razoável, tornando impositiva a condenação.

De início, atente-se para as declarações judiciais dos policiais federais que atuaram no caso.

Emerson Antônio Ferraro afirmou que, a partir de denúncia, realizouse uma operação no sentido de desarticular uma organização criminosa voltada ao crime de contrabando de cigarros e outros tipos de cargas, procedentes do Paraguai com destino ao Brasil, e um dos envolvidos era o apelante Júlio César, aliás, ele era o elo de ligação, o responsável por fazer a intermediação entre as quadrilhas e os policiais, os quais faziam vista grossa para a passagem dos caminhões com as cargas de mercadorias ilícitas. Foram feitas várias interceptações telefônicas (mensagens) em que as quadrilhas ofereciam dinheiro, combinavam os valores com o apelante, o qual repassava aos policiais. Nos dias e horários previamente combinados, através de mensagens enviadas pelo apelante, os policiais deixavam o local de fiscalização, a fim de facilitar a passagem das carretas carregadas com referidas mercadorias. Foram feitos muitos flagrantes de mercadoria ilegal (f. 2.716).

Juliano Marquardt Corleta declarou que o apelante fazia os acertos entre as quadrilhas e os policiais do DOF (junção da polícia militar com a civil de MS). Ele recebia propina em troca de liberar as passagens das carretas com as mercadorias (cigarros, maconha), cujas comunicações eram feitas via SMS. O apelante mantinha comunicação com as quadrilhas quase que diariamente, inclusive com a contrabandista Marlei Solange. Ele marcava o trajeto para que as quadrilhas pudessem passar sem fiscalização, comunicando aos policiais tais fatos. O apelante pegava o dinheiro e repassava parte aos policiais. Foram feitas várias interceptações telefônicas, e para dificultar, o apelante, de vez em quando, trocava de telefone. Também foram feitas várias apreensões de carretas carregadas de mercadorias ilícitas (f. 2.728).

As testemunhas Jhonatan Sebastião Portela, Daniel Gonçalves Moreira Filho, Gilmar Aparecido dos Santos e José Euclides de Medeiros (também denunciados por formação de quadrilha e outras condutas) em nada contribuíram acerca dos fatos descritos na denúncia (f. 2.779 e 2.794). Os depoimentos das demais testemunhas também nada acrescentaram (f. 2.857 e 2922).

Interrogado, o apelante Júlio César Roseni exerceu o direito de permanecer calado (f. 2.931).

Com efeito, à luz do acervo probatório produzido nos autos é possível atribuir ao apelante a prática das condutas ilícitas descritas na denúncia.

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delegado de polícia federal, dirigido ao Superintendente Regional, informando sobre a Operação MARCO 334, pelo qual foi constatado o envolvimento de policiais militares nos crimes de facilitação ao contrabando e descaminho, corrupção passiva e formação de quadrilha, em cujas investigações apurou-se que o apelante Júlio César Roseni, policial militar de Eldorado/MS, seria o responsável por promover a intermediação entre as diversas quadrilhas de contrabandistas de cigarros existentes na região de fronteira e alguns policiais que integram o DOF.

O auto de f. 203/205 revela a apreensão de bens feita na residência do apelante, consistente em vários aparelhos celulares, arma, veículos e grande quantidade de dinheiro, em espécie, mais de noventa mil reais, distribuídos em vários lugares no interior da residência, e até mesmo parte dentro de um dos veículos apreendidos.

O relatório de f. 922/1.000, emitido pelo delegado de polícia federal, aponta as ações das quadrilhas no contrabando de cigarros, através de conversas efetuadas pelo celular, via SMS, com o apelante, combinando o dia e o momento para passagem das carretas com a mercadoria, sem qualquer fiscalização. É o que se extrai, também do relatório, das mensagens de f. 926/927 e 933/935.

Pelas informações de f. 1.195/1.199 é possível verificar conversas entre o apelante e o policial Pacheco, acertando os detalhes e propinas que seriam cobradas. Já a f. 1.203 obtém-se contato entre o apelante e Solange, mas desta feita, em razão de o caminhão ter saído fora do horário previamente combinado, os policiais fizeram a apreensão do carregamento de cigarros. A partir daí, segundo o relatório de f. 1.203/1.213, são várias as mensagens extraídas de conversas entre o apelante e outros policiais, a fim de resolver e liberar o transporte de cargas ilegais.

Na fase policial, quando interrogado, o apelante Júlio César negou a acusação, afirmando que comprava materiais de informática, celulares, bebidas, roupas, impressora, tudo no Paraguai, para os policiais do DOF, já que eles não podiam entrar naquele país. Quanto aos bens apreendidos em sua residência, em especial os valores, alegou que seriam produto da venda de alguns de seus bens (f. 1.975/1.979).

O policial militar Eronildes Antonio da Silva, embora sem identificar nomes, afirmou que tinha conhecimento de que policiais militares da região da fronteira estariam envolvidos com esquema de facilitação de passagem de contrabando e descaminho, bem assim quanto ao recebimento de propina (f. 1.993). O policial Edvaldo José Pacheco também confirmou ter ciência desses fatos (f. 1.997/1.998), e que essa facilitação ocorreu entre a polícia militar e o DOF. Em uma de suas jornadas de trabalho foram apreendidos, de uma só vez, três veículos de contrabando e logo em seguida um caminhão com cigarros.

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Percebe-se, portanto, a existência de vários elementos de provas indicando o apelante como sendo o responsável pela intermediação do contrabandos praticados pelas quadrilhas e envolvimento dos policiais na facilitação do tráfego das mercadorias, a justificar o édito condenatório.

Ademais, como visto antes, os policiais federais que acompanharam as ocorrências foram seguros em afirmar acerca das ações delituosas atribuídas ao apelante, não se havendo falar em fragilidade da prova.

Em suma, o apelante era o intermediador entre as quadrilhas e os policiais do DOF, recebendo valores em troca de permitir a passagem dos veículos nos postos policiais, carregados de mercadorias provenientes de contrabando, sem qualquer fiscalização, e o apelante, por sua vez, depois de receber referidas quantias, repassava parte dos valores aos policiais que faziam vista grossa, já previamente combinados, permitindo a livre passagem das carretas.

Ou seja, atuava de forma passiva e ativa em suas condutas, recebendo e oferecendo vantagens ilícitas em troca de facilitar a passagem de mercadoria transportada de forma ilegal.

De tal forma, o conjunto das provas produzidas nos autos, em especial na fase judicial, à luz do disposto pelos artigos 155 e 156 do Código de Processo Penal, afasta a existência da alegada dúvida que, por força do inciso VII do artigo 386 do mesmo Código, propiciaria a absolvição, não se havendo falar em ofensa ao princípio da presunção da inocência, insculpido no artigo , LVII, da Constituição Federal, de forma que o pleito absolutório é rejeitado.

2. Pena-base .

Sustenta a defesa que para elevar a pena-base acima do mínimo legal os fundamentos adotados pela sentença foram genéricos, postulando pela redução para o mínimo.

O princípio Constitucional da motivação na individualização da pena, previsto nos artigos , XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, exige que cada uma das circunstâncias judiciais seja analisada à luz de elementos concretos, extraídos da prova dos autos, ainda não valorados e que não integrem o tipo penal, evitando-se assim a vedada duplicidade.

Ao aplicar a pena, seguindo os termos do art. 69 do CPM, a sentença considerou negativas as circunstâncias da intensidade do dolo , maior extensão do dano e a atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento . Em razão disso fixou a pena-base em 4 anos de reclusão para cada delito de corrupção passiva e em 3 anos e 4 meses de reclusão para cada crime de corrupção ativa (f. 3.112).

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qualquer fiscalização. Ou seja, além de aceitar a prática de ato ilícito, contaminou outros colegas de farda, mediante recompensa financeira, para permitir a passagem de produto ilegal. A propósito:

"EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO TENTADO. ART. 318 C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 70, II, G,DO CÓDIGO PENAL MILITAR PENA-BASE MAJORADA INTENSIDADE DO DOLO RECONHECIDA E MANTIDA CÓDIGO PENAL MILITAR, ART. 69. VOTO CONDUTOR DA APELAÇÃO QUE SE MANTÉM RECURSO DESPROVIDO I O artigo 69, do Código Penal Militar, determina que a pena-base será majorada quando a intensidade do dolo ultrapassar os limites do tipo penal, o que se verifica in casu, eis que o Embargante sequer estava em seu período de trabalho. II. Utilizou-se de seu veículo particular. Vestiu-se com seu uniforme e dispôs-se a dirigir até o local dos fatos, a fim de permitir que a carga contrabandeada fosse liberada. Em seguida, buscou se ver livre da imputação, valendo-se de sua hierarquia sobre os demais militares. Nisto, a “descompostura” do agente público ultrapassa os limites do tipo penal, fator que implica na majoração da pena-base. III Recurso desprovido. Com o parecer."(TJMS; EI-Nul 0030452-53.2018.8.12.0001; Seção Criminal; Rel. Juiz Lúcio R. da Silveira; DJMS 02/12/2020; Pág. 135).

No que toca à extensão do dano, justifica-se o agravamento em razão dos enormes prejuízos causados pela ausência do recolhimento tributário estimado em grande monta, decorrente dos vários carregamentos de mercadorias contrabandeadas. Ademais, vulnera e desacredita a instituição policial, que passa a integrar grupo criminoso, o que torna sem dúvida desfavorável a circunstância. Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL CRIME MILITAR CRIME DE FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO TENTADO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE TESE AFASTADA RECURSO DESPROVIDO. 1. Se as provas dos autos demonstram a tentativa do acusado em facilitar, com infração do seu dever funcional que lhe é imposto por Lei, a prática de contrabando, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 2. O Código Penal Militar estabelece que na aplicação da pena privativa de liberdade o Juiz deve apreciar “ a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, devendo ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu e sua atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento após o crime. ” Não se olvide que os Policiais Militares são os responsáveis pela preservação da ordem pública, da segurança pública. Nesse contexto, é inadmissível que dois Policiais Militares sejam os elementos desarmonizadores dessa segurança pública pela prática de um crime. Sendo assim, a pena-base aplicada é adequada, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime praticado. DE OFÍCIO. afastar a agravante prevista no art. 70, II, g, do Código Penal Militar. De ofício, deve ser afastada a agravante previstas no art. 70,

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inciso II, g, do Código Penal Militar, relacionadas com o abuso de poder, ou violação de dever inerente ao cargo, ofício ou profissão, por integrar o próprio conceito de crime penal militar, ex VI do seu art. 9. º, II, c."(TJMS; ACr 0030452-53.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ruy Celso Barbosa Florence; DJMS 20/08/2020; Pág. 30).

E no que diz respeito à circunstância da atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento, do mesmo modo, justa sua depreciação. Note-se que se não fosse a ação da polícia federal a conduta do apelante, juntamente com as quadrilhas e demais integrantes do DOF, repetir-se-ia indefinidamente, sem o mínimo de sensibilidade com o poder público de um modo geral.

Sendo assim, tais circunstâncias são desfavoráveis, justificando-se o agravamento da pena basilar. E no que toca ao quantum fixado pela sentença, é certo que ao magistrado é atribuído o poder de discricionariedade, de forma que, ausente ilegalidade na aplicação da pena, esta deve ser confirmada.

Portanto, rejeita-se a pretensão.

3. Fração de aumento pelas agravantes .

Aduz que para as circunstâncias agravantes o patamar de aumento, seguindo os termos do art. 73 do CPM, quando a lei não mencionar o quantum, deve ser fixado em 1/5. Para tanto, apresenta os cálculos a f. 3.164/3.165.

De fato a lei especifica e define o quantum a ser fixado para as situações em que a pena é agravada ou atenuada. Contudo, não é o caso dos autos, pois como se vê, na segunda fase da dosimetria da pena não concorreram circunstâncias agravantes e atenuantes. Confira-se o que consta da sentença a f. 3.112, último parágrafo:

" Mantém-se inalteradas as penas na segunda fase da dosimetria. "

Ou seja, as penas não foram agravadas nessa fase, de maneira que falece ao apelante o interesse processual.

4. Causa de aumento – art. 308, § 1º, do CP M.

Pede o afastamento da causa de aumento prevista no art. 308, § 1º, do CPM, ante a ausência de fundamentação. Segundo a defesa, inexiste prova de ter o apelante agido com omissão, ação ou violação do dever de ofício que justifique o reconhecimento dessa majorante.

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funcional."

Trata-se de uma imposição legal, desmerecendo qualquer fundamentação. Para que a majorante incida, basta que o agente pratique qualquer das condutas previstas pelo dispositivo, e aqui, como se verifica pelos autos, o apelante recebeu vantagens tanto para si quanto para outrem, de forma direta, em razão de sua função de policial militar, deixando de praticar diversos atos de ofício, fato que torna impositiva a aplicação do acréscimo eleito pela sentença, correspondente ao patamar de 1/3 (um terço), o mínimo previsto.

Rejeita-se, pois, a alegação.

5. Continuidade delitiva .

Alega que em relação à continuidade delitiva a sentença também merece reforma. Ademais, deixou de aplicar a norma mais favorável ao apelante, em desatenção ao disposto pelo art. 76 do CPM (f. 3.161).

O patamar fixado pela sentença para ambos os delitos, em razão da continuidade delitiva, foi o de 2/3 (f. 3.113). O tema é previsto no art. 80 do CPM, e no Código Penal vem disciplinado no art. 71.

Em tal hipótese, o único critério para aferir o patamar de acréscimo é o da quantidade de ilícitos praticados, conforme decidiu o STJ ao julgar o HABEAS CORPUS 251181-SP 2012/0167605-5, acórdão publicado em 18/02/2014, de onde se extrai que "à mingua de circunstâncias desfavoráveis, o aumento pela continuidade delitiva deve se pautar unicamente pelo número de infrações. Assim, aplica- se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações".

Assim também aquela Corte Superior decidiu ao julgar o HC 289.310; Proc. 2014/0041788-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 07/04/2017).

E o Tribunal de Justiça de nosso Estado segue o mesmo critério (reduzida ao ponto e sem grifos na origem):

"EMBARGOS INFRINGENTES. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA COM EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E CONCURSO MATERIAL COM DOIS CRIMES DE ESTUPRO. (…). CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIA ENTRE O ROUBO E A EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. CRITÉRIOS DE AUMENTO DA PENA. REDUÇÃO PARA 1/6 (UM SEXTO). EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I. (…). V. Em caso de continuidade delitiva simples (art. 71, caput, do CP), o único critério para aferir o patamar de acréscimo é o da quantidade de ilícitos praticados, estabelecendo-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. VI. Embargos infringentes parcialmente acolhidos, com o

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parecer. (TJMS; EI-Nul 0000004-75.2012.8.12.0044; Seção Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 19/12/2018; Pág. 37).

"APELAÇÕES CRIMINAIS OPERAÇÃO OIKETICUS INFRAÇÃO NO ÂMBITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENTRE POLICIAIS MILITARES ESTADUAIS PRELIMINARES EXCLUSIVAS DA PGJ COMPLEMENTAÇÃO DAS RAZÕES (...) 4 no caso, resta clara a configuração da continuidade delitiva entre os crimes, por restar demonstrado o liame subjetivo entre as condutas, assim como preenchimento dos elementos de ordem objetiva necessários para a concessão do benefício. perpetrados crimes da mesma espécie em comarcas limítrofes, com o mesmo modus operandi, e em número perfeitamente presumível acima de sete, plenamente cabível a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) na elevação da pena; (...)."(TJMS; ACr 0900333-84.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Ale Ahmad Netto; DJMS 29/11/2019; Pág. 145).

E como o apelante praticou os delitos por mais de 7 vezes, justificase a fixação no patamar adotado pela sentença, que foi o de 2/3 (dois terços).

Portanto, não há o que reparar.

6. Regime prisional .

Postula alteração do regime prisional para o semiaberto.

Considerando que a pena permanece fixada em 14 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, nos termos fixados pela sentença (f. 3.113), por imposição legal (art. 33, § 2º, a, do Código Penal), o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o fechado.

7. Pleito pelo afastamento da pena acessória .

Sustenta a defesa que o art. 102 do CPM, que prevê a perda do cargo, por condenação a pena privativa de liberdade superior a dois anos, não foi recepcionado pela Constituição Federal, sendo inconteste que o advento da Emenda Constitucional nº 18/98 não suprimiu, para as praças, a garantia prevista no art. 125, § 4º, da CF, de maneira que os incisos VI e VIIdo § 3º do artigo 142 do citado diploma legal referemse apenas à perda do posto e da patente por oficiais militares, não havendo lastro legal para estender tal penalidade a praças da Polícia Militar estadual.

Viu-se que o apelante, que é 2º Sargento da Polícia Militar Estadual, foi processado e condenado pela prática de crimes militares, ou seja, por infração aos artigos 308, § 1º (corrupção passiva), e 309 (corrupção ativa), ambos do Código Penal Militar, e a pena acessória, consistente na exclusão dos quadros da Polícia Militar, foi aplicada nos próprios autos, com fundamento no artigo 102, do mesmo Código, por decisão do Conselho da Justiça Militar, diante da gravidades dos crimes praticados, conforme os fundamentos expostos a f. 3.113.

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O posto, a patente e a graduação são prerrogativas constitucionais asseguradas aos militares, e que os acompanham até mesmo na situação de inatividade.

A questão aqui discutida, relativa à perda do posto e da patente dos oficiais (primeiro-tenente, segundo-tenente, capitão, major, tenente-coronel, coronel) e da graduação das praças (subtenente, sargento, cabo e soldado) da Polícia Militar, é recorrente e tem gerado muita discussão e decisões conflitantes.

Segundo o artigo 125, da Constituição Federal,"Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição". E o § 4º estipula que :"Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças"(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Como visto, a Magna Carta não indica quais crimes podem ser alvo de julgamento para a perda do posto, patente e graduação dos militares, dizendo apenas que cabe ao tribunal competente decidir.

O Supremo Tribunal Federal, a quem a Constituição confia sua guarda, e que exerce papel fundamental em sua interpretação, tendo a última palavra na exegese constitucional, definiu que o"tribunal competente"para aplicar a pena acessória de perda da graduação das praças, bem como da patente e do posto dos oficiais da Polícia Militar, é da justiça militar quando se tratar de crime militar, e da justiça comum quando o crime for comum . Atente-se à jurisprudência da Corte Suprema nesse sentido (sem grifos na origem e com redução ao ponto sob enfoque):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. POLICIAL MILITAR. CRIME DE TORTURA. LEI Nº 9.455/1997. CRIME COMUM. PERDA DO CARGO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. INAPLICABILIDADE DO ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃ O FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Em se tratando de condenação de oficial da Polícia Militar pela prática do crime de tortura, sendo crime comum, a competência para decretar a perda do oficialato, como efeito da condenação, é da Justiça Comum . O disposto no art. 125, § 4º, da Constituição Federal refere-se à competência da Justiça Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças quando se tratar de crimes militares definidos em Lei . Precedente. (...). (STF; AI-AgR 769.637; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 20/03/2012; DJE 22/05/2012; Pág. 13).

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regimental a que se nega provimento. (STF - AI-AgR 286.636/MG, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 23/02/2001, p. 119).

HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS À NORMA DE INCIDÊNCIA. CRIME DE TORTURA. (...). PERDA DE PATENTE E DO POSTO. CONSEQÜÊNCIA DA CONDENAÇÃO. AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA . 1. (...). 6. O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como conseqüência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no art. , § 5º, da Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97). Não se trata de hipótese de crime militar". 7. Ordem denegada. (STF; HC 92.181-7; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 03/06/2008; DJE 01/08/2008; Pág. 102).

AGRAVO REGIMENTAL. POLICIAL MILITAR CONDENADO POR CRIME COMUM (ART. 297, § 1º, DO CP). PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. AGRAVO DESPROVIDO. I – O Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, firmou o entendimento de que à Justiça Militar Estadual compete decidir sobre a perda da graduação de praças somente quando se tratar de crime em que a ela caiba processar e julgar, ou seja, crimes militares. II – No caso sob exame, o recorrente foi condenado à pena de dois anos e oito meses de reclusão , pela prática do crime de falsificação de documento público, previsto no art. 297, § 1º, do Código Penal, sendo a reprimenda substituída por prestação de serviços à comunidade. Perdeu, ainda, a função de policial militar. III – Nessas hipóteses, é permitida a decretação, como efeito secundário da condenação, da perda da função pública (policial militar), pelo juízo sentenciante, sem a necessidade de instauração de procedimento específico para esse fim. IV – A garantia prevista no art. 142, § 3º, VI e VII, da Constituição Federal abrange apenas os oficias. V - Agravo regimental desprovido"(RE nº 602.280/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 10/3/11).

Também assim entende o STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CRIME DE TORTURA PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. PERDA DA PATENTE DECRETADA. EFEITO DA CONDENAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA Nº 267/STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 2. Em relação à competência para decretar a perda da função pública, observa-se que o réu é integrante da Polícia Militar, pelo que se questiona se o procedimento de perda do cargo público deveria observar o art. 125, § 4º, da CF, segundo o qual cabe ao Tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos militares. 3. Ao interpretar o referido art. 125, § 4º, da CF, tanto o STF, quanto o STJ, posicionaram-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar. Contudo esta compreensão se restringe às hipóteses de crimes militares, o que não é o caso destes autos, tendo sido o acusado, ora agravante,

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condenado pela prática de crime comum (tortura). 4. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, nas condenações de policiais militares ocorridas na Justiça Comum, compete ao juiz prolator da sentença condenatória decretar a perda da função pública. Inaplicável, pois, a regra do art. 125, § 4º, da Carta Magna, por não se tratar de crime militar. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RMS 50.103; Proc. 2016/0020533-9; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/08/2019; DJE 23/08/2019).

HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. POLICIAL. CONDENAÇÃO. PERDA DO CARGO DECRETADA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Ao interpretar o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, especialmente após as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 19/1998, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar, entendimento seguido pelo Superior Tribunal de Justiça. 2. In casu, a perda da graduação decorreu de processo específico, nos termos do art. 125, § 4º, da Constituição Federal e não como efeito secundário da condenação por crime militar, observados, portanto, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem denegada. (STJ; HC 185.112; Proc. 2010/0170021-9; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 18/08/2011; DJE 29/08/2011).

EMENTA - PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL E TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÃO. POLICIAIS MILITARES. CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . EXECUÇÃO PROVISÓRIA ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (...) 2. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que, nas condenações de policiais militares ocorridas na Justiça Comum, compete ao juiz prolator da sentença condenatória decretar a perda da função pública. Inaplicável, pois, a regra do art. 125, § 4º, da Carta Magna, por não se tratar de crime militar. 3. No caso em exame, as instâncias ordinárias concluíram pela perda dos cargos dos policiais militares, pela prática dos delitos de violação de direito autoral e tráfico internacional de munição, diante da quantidade de pena aplicada (8 anos de reclusão), bem como em razão de os crimes terem sido cometidos com grave violação de dever para com a Administração Pública, nos termos dos arts. 116, I a IV, e 117, IX, ambos da Lei n. 8.112/1990. Hipótese em que verifica a existência de motivação idônea para a decretação da perda dos cargos. 4. (...). Habeas corpus não conhecido. (HABEAS CORPUS Nº 383.629 - MS (2016/0334617-4)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS).

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Superioras, o Policial Militar, seja praça ou oficial, condenado pela prática de crime comum, por força do artigo 92, inciso I, letras a e b, do CP, deverá receber a pena acessória da perda da graduação (se praça) ou do posto ou da patente (se oficial) como efeito secundário da condenação, sem necessidade do procedimento administrativo referido pela parte final do artigo 125, § 4º da Constituição Federal, mediante a necessária fundamentação, já que referida sanção não é automática (parágrafo único do artigo 92 do CP).

Lado outro, quando se tratar de crimes militares, seja praça ou oficial, a perda da função pública de Policial Militar Estadual não pode ser decretada como efeito secundário da condenação, exigindo-se, para tal fim, o procedimento administrativo referido pela parte final do artigo 125, § 4º da Constituição Federal, a ser instaurado mediante representação da Procuradoria de Justiça, nos termos das normas legais e regimentais. Nesse sentido decidiu esta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL (...). SANÇÃO ACESSÓRIA DE PERDA DE GRAU HIERÁRQUICO DE POLICIAL MILITAR - EXCLUSÃO DE OFICIAL DAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO (...) 3. O Plenário da Corte Suprema, no RE 447.859/MS, por maioria, definiu que, por expressa disposição constitucional prevista nos incisos VI e VIIdo § 3º do art. 142 (incluídos pela Emenda nº 18/98), emerge que o oficial militar, condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, será submetido a julgamento junto ao respectivo Tribunal, mediante processo específico para aferir a incompatibilidade e indignidade com o oficialato e viabilizar a aplicação da penalidade de perda do posto ou patente. 4. Decotada da condenação a penalidade secundária de exclusão da corporação militar e perda do grau hierárquico, remanescendo a possibilidade de a Procuradoria de Justiça, nos termos das normas regimentais desta Corte Estadual, e acaso entender pertinente, propor a devida medida judicial junto ao Órgão Fracionário com competência para processar e julgar a incompatibilidade e indignidade para oficialato, e eventualmente cominar sanção de perda do posto e patente em decorrência da sentença que condenou o réu pela prática de crime tipificado no Estatuto Repressor Castrense . 5. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. (TJMS; EDcl 0900798-93.2018.8.12.0001; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 10/07/2020; Pág. 150).

Por conta disso, e como neste caso trata-se de praça da Polícia Militar Estadual, condenado pela prática de crime militar, impossível o decreto de perda da graduação como efeito secundário da condenação.

Exclui-se, em decorrência, da condenação, a perda do cargo do apelante, sem embargo de que tal sanção venha a ser perseguida mediante o procedimento legal adequado, previsto pela parte final do artigo 125, § 4º da Constituição Federal .

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específico para o fim de analisar a possibilidade de decretar a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças da Polícia Militar Estadual, não autorizando a deliberação, nesse mesmo processo, sobre questões administrativas e previdenciárias, tais como a reforma do militar, pois a Constituição não conferiu aos tribunais competência para dispor sobre outras penas arroladas no CPM, ou sobre questões administrativas e previdenciárias, que seguem sendo afeitas ao âmbito da corporação.

Tanto é assim que o STF, em 08 de junho de 2020, através do procedimento de repercussão geral, apreciou o tema 358, onde foi fixada a tese de que a competência constitucional do tribunal para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças é específica, nos termos do artigo 125, § 4º, não autorizando a concessão de reforma de policial militar julgado inapto a permanecer nas fileiras da corporação. Confira-se a ementa:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE PERDA DE POSTO E PATENTE DOS OFICIAIS E GRADUAÇÕES DAS PRAÇAS - CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO - POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA - ARTIGO 125, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de, ajuizada ação declaratória de perda de posto e patente dos oficiais e graduações das praças, haver um meio-termo para, ante condenação criminal transitada em julgado e conclusão de não ter o servidor militar condições de continuar a integrar o quadro da corporação, adotar-se a transferência para a reserva, consoante o disposto no artigo 125, § 4º, da Constituição da República.

E por força do disposto pelo artigo 927, III, do CPC, as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário repetitivo vinculam todos os membros do Poder Judiciário.

8. Penas alternativas .

Por fim, postula sejam fixadas penas alternativas, nos termos do art. 84 do CPM.

Impossível a aplicação de penas alternativas, como pretende o apelante, por não preencher os requisitos legais. A pena fixada é superior 14 anos de reclusão. Portanto, indefere-se.

No que tange ao prequestionamento cabe esclarecer que os dispositivos legais invocados foram expressamente abordados.

São estes os fundamentos pelos quais, em parte com o parecer, rejeito as preliminares e, no mérito, dou parcial provimento para afastar a pena acessória de exclusão da Polícia Militar, determinando a extração de cópia do processo para remessa à Procuradoria-Geral de Justiça, a fim de aferir a possibilidade de ingressar com a representação referida pela parte final do artigo 125, § 4º da Constituição Federal.

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D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. SUSTENTAÇÃO ORAL REALIZADA PELO ADVOGADO EDMAR SOARES DA SILVA (OAB: 20047/MS).

Presidência do Exmo. Sr. Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Des. Jairo Roberto de Quadros e Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Campo Grande, 29 de abril de 2021.

GD

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