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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Câmara Criminal

Publicação

05/03/2021

Julgamento

26 de Fevereiro de 2021

Relator

Des. Jairo Roberto de Quadros

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00010983720198120004_27793.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

25 de fevereiro de 2021

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0001098-37.2019.8.12.0004 - Amambai

Relator – Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros

Apelante : Maiqui Nascimento Santos

DPGE - 1ª Inst. : Tulio Cruz Nogueira (OAB: 12737/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Thiago Barbosa da Silva

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO RÉU – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE – NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – MODULADORA MACULADA – VALORAÇÃO ADEQUADA – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – PENA-BASE REDUZIDA – REINCIDÊNCIA – PRAZO DEPURADOR NÃO SUPERADO – AGRAVANTE MANTIDA – COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA MANTIDA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA – REGIME FECHADO MANTIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA – INAPLICABILIDADE – – PREQUESTIONAMENTO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER.

1. A natureza da droga apreendida – haxixe – é fator a denotar maior reprovabilidade na conduta, justificando-se considerar negativamente tal circunstância preponderante do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, restando justificada a exasperação da pena-base.

2. A exasperação deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, tendo em vista que o delito tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/06 prevê pena em abstrato situada entre 05 a 15 anos, realçando elastério correspondente a dez anos e, adotada a fração de 1/10 relativa às circunstâncias judiciais pertinentes, chegar-se-á ao acréscimo, por cada moduladora negativada, equivalente a 01 (um) ano.

3. Nos termos da sedimentada jurisprudência pretoriana e em consonância com o artigo 64, I, do Estatuto Repressor, conta-se o período depurador a partir do cumprimento ou extinção da pena, de modo que, a partir de tais marcos, verifica-se que não houve transcurso do lustro, sendo válido o reconhecimento da agravante de reincidência.

4. Verificadas a atenuante de confissão espontânea e a agravante de reincidência, é devida a compensação entre elas.

5. Tratando-se de acusado que enveredava há tempos pela seara da criminalidade, em atividade constante, tem-se que os requisitos cumulativos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não restaram preenchidos, sendo imperativo a manutenção do afastamento desta causa de diminuição da pena.

6. Atento às diretrizes do artigo 33, §§ 3º e 2º, 'b', do Código Penal,

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incabível a fixação de regime prisional que não o fechado, máxime diante de circunstância judicial negativa e da reincidência do réu.

7. Incabível a pretendida substituição da pena, vez que não atendidos os pressupostos do artigo 44, do Código Penal.

8. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso.

Campo Grande, 25 de fevereiro de 2021.

Des. Jairo Roberto de Quadros - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Maiqui Nascimento Santos interpõe recurso de apelação em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Amambai, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões de recurso, aduz que a moduladora concernente à natureza do entorpecente foi indevidamente negativada, pugnando pelo redimensionamento da pena-base.

Pretende seja afastada da agravante de reincidência, tendo em vista o transcurso do prazo depurador ou, caso não seja este o entendimento, seja considerada a preponderância da atenuante de confissão espontânea na segunda fase da dosimetria.

Requer, ademais, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Por fim, prequestiona a matéria debatida.

Contrarrazões às fls. 205/220 pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Geral de Justiça, por sua feita, posicionou-se pelo improvimento. (fls. 237/254

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros. (Relator)

Trata-se de recurso Apelação Criminal interposto por Maiqui Nascimento Santos em face da sentença proferida pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Amambai, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões de recurso, aduz que a moduladora concernente à natureza do entorpecente foi indevidamente negativada, pugnando pelo redimensionamento da pena-base.

Pretende seja afastada da agravante de reincidência, tendo em vista o transcurso do prazo depurador ou, caso não seja este o entendimento, seja considerada a preponderância da atenuante de confissão espontânea na segunda fase da dosimetria.

Requer, ademais, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

I. Da pena-base

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legal.

Pois bem. No caso em comento, na fixação da pena-base deve-se levar em consideração todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, além das previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, peculiaridade aos crimes de tráfico de substância entorpecente, sendo que essas últimas preponderam sobre aquelas primeiras. Senão vejamos:

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

Isso porque, entende-se que: "nos crimes de tráfico, na fixação da pena-base, o juiz dará prevalência à natureza e quantidade da substancia ou produto (circunstancias objetivas); em seguida à personalidade e conduta social do agente (circunstancias subjetivas). Elas se sobrepõem às demais circunstancias preconizadas no artigo 59 do CP. É que aquelas são mais nocivas e concentram maior danosidade à saúde pública e periculosidade do agente" 1 .

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

( HC 371.302/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 23/03/2017)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 6 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REGIME MAIS GRAVOSO ESTABELECIDO COM LASTRO NA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE

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CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos a justificar a imposição do regime mais severo, assim como a exasperação da pena-base, consoante o art.4222 da Lei n11.34333/2006, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao ne bis in idem, pois o estabelecimento do modo inicial de execução da pena deve, obrigatoriamente, considerar os vetores valorados na dosimetria penal, à luz do art. 33 3, § 3ºº, do CP P.

( HC 382.165/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, relativamente ao delito de tráfico de entorpecentes, considerar-se-á na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.343/06).

( AgRg no AREsp 986.938/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017)

Colaciono, ainda, julgados deste Sodalício:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – POSSIBILIDADE – ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006 – TRÁFICO NA FORMA PRIVILEGIADA – NÃO CARACTERIZADO – RÉU REINCIDENTE – TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO – DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA INTERESTADUAL – CORRPUÇÃO DE MENORES – CRIME FORMAL – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PENAS QUE TOTALIZAM MAIS DE 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO – REGIME FECHADO, EX VI DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA A, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são fatores que preponderam sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não representando, por consequência, ilegalidade o arbitramento da pena-base acima do mínimo legal. (...) (Apelação n. 0001733-93.2016.8.12.0013, Jardim, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, j: 21/03/2017, p: 23/03/2017)

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PENA-BASE INALTERADA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGI A DO NÃO RECONHECIDA RECURSO NÃO PROVIDO. I -Pena-base inalterada. Agiu com acerto a sentenciante, porquanto a quantidade do entorpecente é extremamente vultosa e a natureza é altamente nociva (40 quilos de cocaína), exigindo maior rigor ao seu tráfico e autorizam a elevação da penabase, a teor do art. 42 da Lei Antidrogas . O patamar de exasperação em 01 ano não merece reparo, pois se mostra razoável e justo à devida resposta penal à conduta praticada. Não configura bis in idem a valoração da quantidade e natureza da droga na pena-base, tendo em vista que a minorante do tráfico privilegiado não foi afastada apenas em face de tais elementos, mas na análise das demais circunstâncias concretas do caso. (Apelação -Nº 0008048-84.2014.8.12.0021 - Três Lagoas Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos. 9.3.2017). Grifei

Neste eito, a natureza da droga apreendida – haxixe – realmente denota maior reprovabilidade na conduta.

Trata-se de substância substância dotada de alto potencial lesivo, mormente considerando maior concentração de tetra-hidrocanabinol em sua composição (THC).

Neste ponto, destaco que esta 3ª Câmara Criminal já se posicionou no sentido de que a substância haxixe tem caráter pernicioso, mostrando-se mais lesiva do que a maconha, justificando a valoração negativa nos termos do dispositivo retro mencionado. Vejamos :

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO – COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS – VALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. PENA-BASE – MÍNIMO LEGAL – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES – ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06 (QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA) – PATAMAR SUPERIOR AO DAS MODULADORAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – DECOTE DAS MODULADORAS DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – ABRANDAMENTO DA PENA – PROVIMENTO PARCIAL. I – Inconsistente a negativa de autoria do delito de tráfico de entorpecentes quando o conjunto das provas produzidas nos autos aponta induvidosamente que o apelante mantinha em depósito a substância apreendida, no interior do presídio, para fins de comércio. II – A teor do disposto pelo artigo 155 do CPP, a convicção do juiz deve formar-se pela livre apreciação das provas produzidas sob o égide do contraditório judicial. Depoimentos de policias que participaram das diligências, tomados na fase inquisitorial, quando confirmados em Juízo, e que mantém coerência com outros elementos de prova existentes nos autos, são aptos e possuem força probante suficiente para justificar decreto condenatório. III – Nos delitos de tráfico de entorpecentes a pena-base deve ser fixada de acordo com as circunstâncias judiciais enumeradas no

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art. 59 do CP, bem como as estampadas no art. 42 da Lei nº 11.343/06. A existência de uma destas, por serem preponderantes àquelas, justifica a valoração em patamar superior às demais. IV – Para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, necessário que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao agente. Justifica-se a majoração quando duas moduladoras são valoradas negativamente. V – A quantidade da droga (200 gramas de maconha e 110 gramas de haxixe), por ser expressiva, ainda mais no interior de estabelecimento penal, justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal. VI – O haxixe é uma das espécies de droga com grande potencial ofensivo, capaz de gerar dependência em curto espaço de tempo, o que justifica a imposição de sanção em patamar superior ao das demais moduladoras previstas no artigo 59 do Código Penal em homenagem ao princípio da proporcionalidad e. VII – Neutra é a moduladora da conduta social quando não há elementos concretos demonstrando o comportamento do agente no meio social em que vive, na família e no trabalho. VIII – Quanto à personalidade, diz respeito às qualidades pessoais do indivíduo, e não deve ser negativada com base na habitualidade criminosa do acusado, porquanto já existe circunstância judicial própria, os antecedentes, bem como a agravante da reincidência. IX – Recurso parcialmente provido.

(TJMS. Apelação n. 0002673-87.2013.8.12.0005, Dois Irmãos do Buriti, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Dorival Moreira dos Santos, j: 13/08/2015, p: 21/08/2015)

Assim, fato é que a natureza da droga apreendida constitui-se em fator a denotar maior reprovabilidade na conduta, justificando-se a exasperação da penabase.

De outro vértice, o delito tipificado no artigo 33, da Lei 11.343/06 prevê pena em abstrato situada entre 05 a 15 anos, realçando elastério correspondente a dez anos ou 120 meses. Por conseguinte, adotada a fração de 1/10, chegar-se-á ao acréscimo, por cada moduladora negativada, equivalente a 01 (um) ano.

Assim, considerando que apenas uma das circunstâncias judiciais foi valorada em desfavor do réu, qual seja, a natureza da substância entorpecente apreendida, tenho como justa o redimensionamento da pena-base para 06 (seis) anos de reclusão.

Quanto à pena acessória, deve ser observada a necessária simetria com a pena privativa de liberdade, razão pela qual, diante das particularidades especificadas e ante o teor do artigo 49, do Código Penal, reputo adequada a sua manutenção em 600 (seiscentos) dias-multa , à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

II. Da agravante de reincidência

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depurador inicia-se na data do cumprimento ou extinção da pena.

Ou seja, não se considera a data do trânsito em julgado do processo gerador da recidiva como dies a quo para contagem do período depurador.

Nesse sentido, colhem-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

"O cômputo do prazo depurador tem início na data do cumprimento ou extinção da pena, e não da data do trânsito em julgado, conforme dispõe o art. 64, I, do Código Penal. Precedente." ( EDcl no HC 369.678/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).

"O cômputo do prazo de extinção dos efeitos da reincidência -período depurador - é feito da data do cumprimento ou extinção da pena da infração anterior e a data do cometimento do novo delito, e não da nova sentença condenatória, o que não ocorreu na espécie." ( HC 391.137/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017).

"A existência de condenação anterior transitada em julgado, sem o transcurso de prazo superior a 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena e a nova prática delitiva, configura reincidência." ( HC 376.180/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,n. 11.324 QUINTA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 17/3/2017).

"O período depurador é contado da data do cumprimento ou extinção da pena, e não do trânsito em julgado das condenações anteriores, conforme determina o art. 64, I, do CP." ( AgRg no AREsp 830.199/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 19/09/2017).

No mesmo diapasão, o posicionamento deste Areópago Estadual:

"Persiste a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, se, no momento da prática do novo delito, o recorrente ainda estava cumprindo pena referente as condenações anteriores, não se verificando, assim, o decurso do período depurador (cinco anos), pois sua contagem somente tem início a partir da data do cumprimento ou da extinção da pena, consoante dicção do art. 64, I, do Estatuto Repressivo." ( TJMS . Apelação n. 0049683-13.2011.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Francisco Gerardo de Sousa, j: 28/01/2013, p: 31/01/2013).

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"Mantem-se a utilização de crime reconhecido em sentença condenatória transitada em julgado, pois consoante se apregoa o artigo 64, inciso I, do Código Penal, termo a quo para o início da contagem do período depurador (de 5 anos) não é contado da data em que transitou em julgado a sentença condenatória definitiva, mas sim da data do cumprimento da ou da extinção da reprimenda, devendo a sentença ser irretocável neste ponto." ( TJMS . Apelação n. 0020560-28.2015.8.12.0001, Campo Grande, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Manoel Mendes Carli, j: 02/08/2016, p: 12/08/2016).

Frente aos parâmetros legais e jurisprudenciais retromencionados, por certo que o recorrente é reincidente, pois possui condenação nos autos nº 2014.01866624 (fl. 132) com trânsito em julgado em 22.08.2014, ao passo que os fatos ora debatidos se deram em 28.04.2019, não restando, portanto, superado o prazo depurador.

Outrossim, mantem-se a compensação com a atenuante de confissão espontânea, não havendo que se falar em preponderância.

Sem maiores delongas, para dirimir qualquer dúvida que pudesse restar acerca do assunto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou o seguinte entendimento:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido." ( REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Neste sentido, a jurisprudência deste Sodalício:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE. Segundo entendimento firmado pela Seção Criminal deste Sodalício, acompanhada por esta Colenda 3ª Câmara Criminal, prevalece a posição do STJ, que permite a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Recurso a que, com o parecer, dá-se provimento.

(TJMS. Apelação n. 0001724-76.2014.8.12.0054, Nova Alvorada do Sul, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j:

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23/03/2017, p: 27/03/2017)

Logo, mantida a sentença neste ponto.

III. Do tráfico privilegiado

A Lei n. 11.343/06 ( Lei de Drogas), prevê em seu artigo 33, § 4º, causa especial de diminuição da pena aos agentes primários, de bons antecedentes e que não se dediquem a atividade criminosas nem integrem organização criminosa, in verbis:

"Art. 33. (...)

§ 4 Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

No caso em comento, tenho que o pedido para reconhecimento do tráfico privilegiado não merece acolhida.

Isso porque, sob o crivo do contraditório, o réu confessou ter sido contratado para transportar mais de 8 quilos de haxixe para esta Capital, pelo que receberia entre 4 e 5 mil reais, esclarecendo, ainda, que em outra ocasião já levou drogas para o Estado de São Paulo, tendo recebido 10 mil reais para tanto (fl. 12).

Ou seja, pelo contexto fático apresentado nos autos, resta claro que dedica-se a atividades criminosas, atuando como intermediário na distribuição de droga.

Os autos, em verdade, apontam tratar-se o acusado de pessoa que enveredava há tempos pela seara da criminalidade, locupletando-se dessa atividade através de negociações ilícitas que se prolongavam no tempo.

Nesse sentido, consoante escólio da doutrina "o terceiro requisito para a incidencia da causa de diminuição da pena do art. 35, § 4º, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (lei 11.343/06, art. 35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa ( CP, redação nova do art. 288), não será possível a incidência da minorante do art. 33, § 4º, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado". 2

Frente à complexidade da trama, é evidente que os componentes do grupo, ainda que eventualmente e restritos ao caso presente, somente lançariam mão de pessoas com as quais mantivessem vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação desse porte, com tamanha grandiosidade, não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas sim, organizada 2

(De Lima, Renato Brasileiro, in Legislação Criminal Especial Comentada. Ed. JusPodium, 5ª ed. Bahia, 2016, p.. 1026)

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e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento.

E no exercício desse pacto, exteriorizando comunhão de propósitos, conjugação de esforços e distribuição de tarefas, em busca de proveito comum, encontravam-se efetivamente envolto na operação, conforme já frisado.

De toda forma, como cediço, delitos naipe são praticados, por razões óbvias, às escondidas e na clandestinidade. Ninguém sai por aí alardeando o seu cometimento, ainda mais envolvendo quantidades volumosas de drogas. Justamente por isso, para a formação do convencimento necessário é lícito valer-se de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido e a infração, os quais, in casu, conduzem ao posicionamento aqui adotado. Não se trata, evidentemente, de alicerçar decreto condenatório em ilações ou meras conjecturas, mas em elementos de convicção concretos, reunidos fartamente nos autos.

Alie-se, ainda, que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida são fatores aptos a ensejar a presunção de participação do agente em organização criminosa ligada à traficância. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA . REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

2. Hipótese em que não foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado, dentre outras razões, ante a importante quantidade do entorpecente apreendido, (42 invólucros de cocaína), o que denota que o recorrente se dedica à atividade criminosa. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na via do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. (....) ( AgRg no AREsp 1032587/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 10/03/2017). Grifei.

Nesse sentido é o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

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11.343/2006) POSSIBILIDADE ROBUSTECIMENTO DO REGIME PRISIONAL ACOLHIMENTO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS AFASTADA RESTABELECIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA

IMPOSSIBILIDADE PARCIAL PROVIMENTO. Com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência atual, o aumento da pena-base mostra-se perfeitamente aplicável aos casos que a quantidade e a natureza da droga ser de grande monta e altamente lesivo, como o caso dos autos. Para a aplicação do benefício da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da lei n. 11.343/2006, deve ser preenchido cumulativamente alguns requisitos, quais sejam, ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Muito embora o apelante preencha os dois primeiros requisitos, a quantidade de droga transportada e o modus operandi evidenciam a dedicação às atividades criminosas, impossibilitando a aplicação do privilégio. (...) (Apelação -Nº 0001366-67.2014.8.12.0004 - Amambai Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. 2ª Câmara Criminal. 23.11.2015)

E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL RECURSO DEFENSIVO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 E ART. 16, CAPUT, DA LEI 10.826/03 1,535 KG DE COCAÍNA TRÁFICO PRIVILEGIADO

NÃO CARACTERIZADO INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IMPROVIMENTO. Mantém-se o afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º , da Lei 11.343/2006, vez que do contexto fático probatório o apelante efetivamente figurou como membro integrante de organização criminosa voltada à disseminação de drogas. (Ap. Criminal n. 0004036-50.2015.8.12.0002, Rel. Des. Manoel Mendes Carli; Comarca: Dourados; 1ª Câmara Criminal; 07/03/2017)

E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE DEVIDAMENTE MAJORADA PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA E APLICADA PELO JUÍZO A QUO IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

REQUISITOS NÃO ATENDIDOS MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE DESNECESSIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS MANTIDA REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO SUBSTITUIÇÃO INCABÍVEL NO CASO CONCRETO RECURSO NÃO PROVIDO.

I A nociva natureza e a elevada quantidade da droga apreendida (19,270Kg de cocaína) evidencia a maior afetação à saúde pública, autorizando a exasperação da pena-base em razão desse fator, pois de fato é extremamente perniciosa, evidenciando a periculosidade da conduta cometida, sendo necessário apenamento mais severo para a devida reprovação e prevenção do delito.

III Incabível a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que as circunstâncias do caso concreto revelam a dedicação do réu à atividade criminosa e sua participação em organização criminosa, pois a droga, em grande quantidade, estava sendo transportada para outro

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Estado da Federação em carro previamente preparado, sendo ocultada no tanque de combustível e, o réu era instruído pelos comparsas por meio de telefone celular. Tais circunstâncias revelam a experiência no ramo do tráfico de drogas e denotam a existência de coordenação com organização voltada à prática dessa atividade.

IV Deve ser mantida a causa de aumento da pena do tráfico interestadual (inciso V do art. 40 da Lei de Drogas), pois para caracterização basta que as provas produzidas demonstrem

(Ap. Criminal n. 0002279-80.2014.8.12.0026, Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; Bataguassu; 3ª Câmara Criminal; 16/02/2017)

E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES PENA-BASE MODULADORA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MAL VALORADA REDUÇÃO

QUALIDADE DA DROGA ART. 42 DA LEI 11.343/2006 COCAÍNA

CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE MANTIDA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE TRÁFICO OCASIONAL ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA

IMPOSSIBILIDADE TRÁFICO INTERESTADUAL ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006 DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ENTRE UNIDADES DA FEDERAÇÃO ELEMENTO VOLITIVO SUFICIÊNCIA REGIME PRISIONAL OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO ARTIGO 59 DO CP E 42 DA LEI 11.343/2006

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) III - O fato de o agente transportar grande quantidade de substância entorpecente (969 gramas de cocaína), aliado a outras circunstâncias que demonstram participar de atividades próprias de organização criminosa, bem como de dedicar-se ao tráfico de drogas impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). (Ap. Criminal n. 0001783-84.2014.8.12.0015, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; Comarca: Miranda; 3ª Câmara Criminal; 26/01/2017) Não há que se falar, portanto, em aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ao caso.

Dessa forma, após a análise do contexto fático em que ocorrera o crime, pelo modus operandi aplicado na prática delituosa, verifica-se que o apelante não atende a todos os requisitos legais, motivo pelo qual não se aplica o previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Por corolário a dosimetria penal restará de tal forma fixada: na primeira fase, a pena-base foi reduzida para 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa; na segunda fase, mantida a agravante de reincidência, bem como a sua compensação da atenuante de confissão espontânea, segue inalterada a pena intermediária; na terceira fase, mantida a inaplicabilidade do tráfico privilegiado, totaliza-se a condenação do apelante em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

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IV. Do regime inicial e da substituição

O magistrado fixou o regime inicial fechado, ao passo que o acusado objetiva o abrandamento para regime mais brando.

Com efeito, dispõe o art. 33 do Código Penal que:

"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2 º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumprila em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."

Destarte, em que pese o limite da pena privativa de liberdade fixado, deverá o recorrente iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, consoante artigo 33, § 3º, do Código Penal, visto que, além da reincidência, o réu ostenta circunstância judicial desfavorável, não havendo que se falar em direito ao regime menos gravoso.

Nesse diapasão, é o entendimento da 3ª Câmara Criminal deste Areópago. Veja-se:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – FURTO QUALIFICADO E DISPARO DE ARMA DE FOGO – PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – NÃO ACOLHIDO – AGENTE REINCIDENTE – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO IMPROVIDO. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve ser feita nos termos dos §§ 2º, c e 3º do artigo 33, com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, não sendo definida somente pela quantidade da pena aplicada. Regime inicial fechado mantido em razão da reincidência do apelante e da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. Recurso improvido. COM O PARECER DA PGJ. (TJMS. Apelação n. 0012703-28.2015.8.12.0001, Campo Grande, 3ª Câmara Criminal, Relator: Des. Francisco Gerardo de Sousa, j: 16/02/2017, p: 20/02/2017).

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Da mesma forma o precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Ostentando o réu mais de uma condenação definitiva, não há ilegalidade na utilização de uma delas na fixação da pena-base e de outra no reconhecimento da reincidência, com acréscimo na segunda fase do cálculo da pena. Precedentes. 3. Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça," é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais "(Súmula 269 do STJ). 4. Na hipótese dos autos, contudo, não é o caso de aplicar-se o referido entendimento, pois a situação é diversa, porquanto as instâncias ordinárias consignaram que o paciente, além de reincidente, ostenta maus antecedentes, tendo essa circunstância sido levada em consideração para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 5. Embora a pena seja inferior a quatro anos, a presença de circunstância judicial desfavorável – maus antecedentes –, autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 6. Habeas corpus não conhecido" (STJ, HC 210359/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j: 03/03/15). Grifei.

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, § 4º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DEFENSIVO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, EXCLUIU A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. NÃO COMPROVAÇÃO DO APONTADO BIS IN IDEM, NO TOCANTE AO AUMENTO DA PENA-BASE, PELOS MAUS

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ANTECEDENTES, E À APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, EM SEDE DE HABEAS CORPUS. PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA DELITUOSA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SÚMULA 444/STJ. PENA DE RECLUSÃO INFERIOR A 04 ANOS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA. EXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. I. [...]. XI. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que" é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais "(Súmula 269/STJ). XII. Tendo sido fixada a pena-base acima do mínimo legal, porque desfavorável a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, não faz jus o paciente, em face de sua reincidência, ao regime inicial semiaberto, a despeito de a sanção final ter sido estabelecida, neste writ, em 03 anos e 06 meses de reclusão . XIII.Habeas corpus não conhecido. XIV. Ordem concedida, de ofício, para, redimensionando a pena-base, estabelecer a sanção definitiva do paciente em 03 anos e 06 meses de reclusão - a ser cumprida em regime inicial fechado, em face de circunstância judicial negativa, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da reincidência -, além do pagamento de 90 diasmulta, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. ( HC 215.095/MS, rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Quinta Turma, DJe 28/02/2014). Grifei

Portanto, em se tratando de réu reincidente e possuindo circunstância judicial desfavorável, o regime inicial do cumprimento da pena deve ser o fechado.

Por conseguinte, inaplicável a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal.

V. Do prequestionamento

Acerca do prequestionamento, mister se faz salientar que o julgador não tem a obrigação de se manifestar expressamente sobre todos os dispositivos mencionados pelas partes, mas sim apreciar as matérias expostas e decidir a lide de forma fundamentada.

É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.

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"O prequestionamento não obriga o magistrado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito."

Dispositivo

Ante o exposto, em parte com o parecer, conheço do recurso e doulhe parcial provimento para, reduzindo a pena-base, redimensionar as reprimendas endereçadas ao réu para 6 (seis) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Zaloar Murat Martins de Souza

Relator, o Exmo. Sr. Des. Jairo Roberto de Quadros.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Jairo Roberto de Quadros, Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz e Des. Zaloar Murat Martins de Souza.

Campo Grande, 25 de fevereiro de 2021.

sigin

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1208028044/apelacao-criminal-apr-10983720198120004-ms-0001098-3720198120004/inteiro-teor-1208028070