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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Recurso Extraordinário: RE 083XXXX-54.2016.8.12.0001 MS 083XXXX-54.2016.8.12.0001 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Vice-Presidência

Publicação

27/05/2021

Julgamento

24 de Maio de 2021

Relator

Vice-Presidente

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_RE_08305065420168120001_4a65a.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vice-Presidência

Recurso Extraordinário n.º 0830506-54.2016.8.12.0001/50001 – Campo Grande

Recorrente: Estado de Mato Grosso do Sul

Recorrido: Assistência Social e Cultural Evangélica - Assiste

Vistos, etc.

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A questão versa sobre "Inclusão dos valores pagos a título de 'demanda contratada' na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica., onde o recorrente alega violação ao art. 155, II, § 2º, IX, a, da Constituição Federal, bem como o art. 34, § 9º, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.

Contrarrazões pelo não seguimento do recurso (f. 24/38).

É o relatório. Passo a decidir.

O objeto do exame de admissibilidade cinge-se na análise das condições e dos pressupostos necessários para posterior apreciação do mérito recursal, o que se faz nos termos dos art. 1.029 e seguintes, da Lei Adjetiva Civil, c/c art. 105, III, da Constituição Federal.

A admissão recursal pressupõe a presença dos requisitos genéricos de admissibilidade, sejam os relativos à própria existência do poder de recorrer (intrínsecos) – cabimento; legitimidade; interesse – sejam os relativos ao exercício do direito de recorrer (extrínsecos) – tempestividade; preparo; regularidade formal; e inexistência de fato impeditivo ou extintivo. Ademais, é de perscrutar os requisitos específicos de admissibilidade, a saber: esgotamento prévio das vias ordinárias; imprestabilidade para a mera revisão da prova; prequestionamento; dissídio jurisprudencial; e, em sendo o caso, repercussão geral, no Recurso Extraordinário.

Ao analisar a controvérsia, este Tribunal de Justiça assim decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA – ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – FIXAÇÃO DOS PARÂMETROS. 01. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo. 02. O preço da chamada "demanda de reserva de potência" ou "demanda contratada" de energia elétrica não constitui objeto da tributação do ICMS e com ele não se confunde, devendo ser excluído da base de cálculo o valor que corresponde não ao serviço prestado, mas à potência reservada e garantida. Súmula 391 do STJ. 03. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Tendo em vista que a condenação imposta é de natureza tributária, não se aplica o art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997 quanto aos juros, de modo que são devidos à razão de 1% ao mês, segundo o art. 161 , § 1º , do Código Tributário Nacional. 04. Tendo em vista que permanece pendente de análise a modulação dos efeitos em relação à inconstitucionalidade do artigo da Lei 11.960/09, ou seja, em relação a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública em momento anterior à expedição do precatório, deve ser

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Vice-Presidência

aplicado o IPCA. Recurso parcialmente provido. Correção monetária alterada, de ofício."( TJMS . Apelação Cível n. 0830506-54.2016.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 28/06/2017, p: 29/06/2017)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INADMISSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO. 01. Os embargos de declaração destinam-se ao aperfeiçoamento do julgado, desde que presente algum dos requisitos previstos no caput do artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015. 02. Não se admite, em sede de embargos de declaração, rediscussão do mérito da questão apreciada. 03. Não é omisso o acórdão que expõe o fato e o fundamento jurídico da decisão, ainda que não tenha feito menção expressa e exaustiva a todos os dispositivos legais citados pelas partes. Embargos de declaração rejeitados."( TJMS . Embargos de Declaração Cível n. 0830506-54.2016.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vilson Bertelli, j: 02/08/2017, p: 04/08/2017)

O Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese no Recurso Extraordinário n.º RE 593.824/SC - Tema 176, julgado sob o rito da repercussão geral, in verbis:

Tema 176: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento." ( RE 593824, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

Ante o exposto, em razão de o recurso paradigma citado ter sido julgado e o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 593.824/SC – Tema 176, nego seguimento ao presente Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul. Às providências.

Campo Grande, 20 de maio de 2021.

Des. Sideni Soncini Pimentel

Vice-Presidente

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