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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
22/06/2021
Julgamento
17 de Junho de 2021
Relator
Des. Dorival Renato Pavan
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_EMBDECCV_08006672720208120006_7b19f.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Embargos de Declaração Cível - Nº 0800667-27.2020.8.12.0006/50000 - Camapuã

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Embargante : Serra da Onça Administração e Participações Ltda.

Advogado : Silvio Ernesto Ranier Gomes (OAB: 18135/MS)

Advogada : Estella Gisele Bauermeister de Oliveira (OAB: 9020/MS)

Advogado : Ricardo de Souza Varoni (OAB: 16683/MS)

Embargado : Municipio de Figueirão

Advogado : Werther Sibut de Araújo (OAB: 20868/MS)

Advogado : Ianna Laura Castro Silveira (OAB: 16494/MS)

Proc. Município : Lenis Cavalcante Davi (OAB: 20389/MS)

Interessado : Gerente de Arrecadação, Fiscalização e Tributos do Município de Figueirão - Ms

EMENTA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 1022 DO CPC – PREQUESTIONAMENTO – ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O TEMA 796 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ITBI – IMPOSTO TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS – IMUNIDADE QUE NÃO ALCANÇA VALORES EXCEDENTES – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 796 – INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DO ART. 1022 DO CPC - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva , atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador.

Sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado pela pessoa jurídica, incidirá a tributação pelo ITBI, imposto de competência do Município.

I) Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso.

II) Se o acórdão analisou as questões de fato e de direito pertinentes às matérias veiculadas, não há necessidade de citação expressa de todos os dispositivos mencionados, mesmo porque o juiz e o tribunal não estão obrigados a examinar todos os argumentos levantados pelas partes, bastando que a lide seja decidida fundamentadamente, enfrentando os argumentos deduzidos no processo capazes de dar sustentação à conclusão adotada (art. 489, § 1º, inc. IV, CPC).

III) Embargos de declaração conhecidos e improvidos.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte

decisão: Por unanimidade, rejeitaram os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 17 de junho de 2021

Des. Dorival Renato Pavan

Relator do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan

SERRA DA ONÇA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA opõe embargos de declaração em face de acórdão de fls. 706/716 proferido por esta e. 3.ª Câmara Cível, que negou provimento ao recurso de Apelação Cível por ela interposto.

Aduz que o acórdão é contraditório, pois apesar de afirmar que o STF, ao julgar o RE nº 796.376/SC (Tema nº 796), analisou caso idêntico ao presente, fundamentou o decisum com julgados que apresentam diferença pontual dos fatos.

Salienta que todas as ementas colacionadas dizem respeito a casos em que os imóveis já possuíam valor declarado superior ao capital subscrito , e por essa razão deveria incidir o ITBI, e explica que o presente caso diverge na medida em que diz respeito à valorização do imóvel , ocorrida por meio da avaliação do município no momento da declaração realizada pelo contribuinte.

Explica, ainda, que o valor declarado do imóvel coincide com o capital subscrito, de modo que, quanto maior fosse o valor dos imóveis, maior seria o capital social, e que deve incidir na hipótese o art. 23, §§ 1º e 2º, da lei 9.249/95, que determina que “ a diferença a maior será tributável como ganho de capital”.

Prequestiona o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e art. 36, I, do CTN; art. 150, I, da Constituição Federal e art. 97, I e VI, do CTN; e art. 23, §§ 1º e 2º, da lei 9.249/95.

Assim, requer sejam conhecidos e providos os embargos a fim de que seja sanada a contradição.

Contraminuta pelo desprovimento do recurso (fls. 15/21).

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan. (Relator)

1.

Interpostos os embargos de declaração, deve ser emitido juízo de valor sobre o ponto objeto dos embargos, sob pena de nulidade do julgamento, com prejuízo para a efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, na medida em que é latente a possibilidade de o presente acórdão ser anulado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A função dos embargos de declaração é a de aperfeiçoar o julgado, afastando dele vícios de omissão, contradição ou obscuridade que porventura possam maculá-los. Destinam-se, pois, a aperfeiçoar o provimento jurisdicional defeituoso, não a rever o que, bem ou mal, acha-se decidido.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil 1 permite a interposição dos embargos

de declaração quando obscuridade, contradição, omissão ou para corrigir erro material.

Passo, assim, a enfrentar o objeto dos presentes embargos.

2.

Eis a ementa do acórdão embargado:

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ITBI – IMPOSTO TRANSMISSÃO "INTER VIVOS" – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM IMÓVEIS – IMUNIDADE QUE NÃO ALCANÇA VALORES EXCEDENTES – REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 796 – RECURSO DESPROVIDO.

No julgamento do RE nº 796.376/SC (Tema 796), o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2.º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Na hipótese, os valores dos bens imóveis superaram o importe o capital social da empresa a ser integralizado, razão pela qual deve incidir o imposto de transmissão inter vivos somente sobre o valor excedente, previsto no art. 156, inc. II, da CF.

Recurso desprovido.

3.

Conforme relatado, o embargante aduz o acórdão é contraditório, pois apesar de afirmar que o STF, ao julgar o RE nº 796.376/SC (Tema nº 796), analisou caso idêntico ao presente, fundamentou o decisum com julgados que apresentam diferença pontual dos fatos.

Salienta que todas as ementas colacionadas dizem respeito a casos em que os imóveis já possuíam valor declarado superior ao capital subscrito , e por essa razão deveria incidir o ITBI, e explica que o presente caso diverge na medida em que diz respeito à valorização do imóvel, ocorrida por meio da avaliação do município no momento da declaração realizada pelo contribuinte.

Explica, ainda, que o valor declarado do imóvel coincide com o capital subscrito, de modo que, quanto maior fosse o valor dos imóveis, maior seria o capital social, e que deve incidir na hipótese o art. 23, §§ 1º e 2º, da lei 9.249/95, que determina que a “ a diferença a maior será tributável como ganho de capital”.

Prequestiona o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal e art. 36, I, do CTN; art. 150, I, da Constituição Federal e art. 97, I e VI, do CTN; e art. 23, §§ 1º e

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2º, da lei 9.249/95.

Sem razão, todavia.

Verifica-se suficiente fundamentação no acórdão quanto à matéria em análise e o exame das pretensões do embargante demonstra que o que ele pretende é rediscutir o tema já examinado, a fim de fazer prevalecer a sua tese – o que não se pode admitir em sede de declaratórios.

Como destacado no voto condutor do acórdão embargado, obseervase dos autos que Serra da Onça Administração e Participações LTDA impetrou Mandado de Segurança em face do Gerente de Arrecadação, Fiscalização e Tributos do Município de Figueirão – MS, aduzindo ter apresentado pedido de não incidência de ITBI em razão da integralização de seu capital social com os imóveis Fazenda Garimpinho, inscrita no registro imobiliário sob a matrícula nº 11.847, avaliada pela impetrante em R $ 82.272,00; e Fazenda Sabaúna, inscrita no registro imobiliário sob a matrícula nº 16.914, avaliada pela impetrante em R$ 901.373,00; totalizando a integralização de R$ 983.465,00 (novecentos e oitenta e três mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais).

Ato contínuo, a autoridade coatora procedeu a avaliação dos imóveis, estabelecendo o valor de R$ 722.653,71 para a Fazenda Garimpinho, e R$ 12.091,397,42 para a Fazenda Sabaúna , totalizando R$ 12.814.051,13 (doze milhões e oitocentos e quatorze mil e cinquenta e um reais e treze centavos) , e determinou que a impetrante/apelante realizasse o recolhimento de ITBI do valor apurado e que excedeu na integralização do capital social, isto é, realizasse o pagamento de ITBI sobre o valor de R$ 11.830.406,13 (onze milhões e oitocentos e trinta mil e quatrocentos e seis reais e treze centavos), o qual, considerando a alíquota de 2%, resultaria em R$ 236.608,12 (duzentos e trinta e seis mil, seiscentos e oito reais e doze centavos).

Conforme se observa do decisum, a causa foi devidamente analisada, considerando todos os argumentos que formaram as razões do recurso e a defesa dos embargantes, restando expresso no voto condutor do acórdão que os valores dos bens imóveis superaram o importe do capital social da empresa a ser integralizado, razão pela qual deve incidir o imposto de transmissão inter vivos somente sobre o valor excedente, previsto no art. 156, inc. II, da CF . Ainda, restou j ustificada a aplicabilidade do Tema 796 do STF na hipótese , diante da coincidência de circunstâncias fáticas, qual seja, casos em que o valor dos bens imóveis eram superiores àqueles que foram subscritos e integralizados pela pessoa jurídica , razão pela qual em muito se assemelha ao caso em análise.

Não bastasse isso, foi apresentada vasta jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça em casos idênticos , não havendo qualquer contradição no acórdão.

A propósito, transcrevo os excertos:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

(...) O artigo 156, § 2.º, inc. I, da Constituição Federal, é expresso ao mencionar que o ITBI – Imposto Transmissão" Inter Vivos "-" não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ".

No mesmo sentido, o art. 36, inc. I, do Código Tributário Nacional, estabelece que o imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos quando efetuada a incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento do capital nela subscrito.

Já o Código Tributário Municipal de Figueirão prevê:

“Art. 26. O Imposto sobre a Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de Bens Imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, não incide sobre a transmissão de bens ou direitos, quando:

I - incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, em relação ao valor do capital subscrito."

O cerce da questão debatida refere-se à incidência ou não de ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, sobre o valor excedente decorrente da integralização do capital social da empresa apelante com os imóveis Fazenda Garimpinho e Fazenda Sabaúna.

O valor total declarado pela apelante e integralizado foi de R$ 983.465,00 (novecentos e oitenta e três mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais).

Ocorre que a Fazenda Pública procedeu nova avaliação dos imóveis e determinou que a apelante realizasse o recolhimento de ITBI do valor apurado e que excedeu na integralização do capital social, qual seja, R$ 11.830.406,13 (onze milhões e oitocentos e trinta mil e quatrocentos e seis reais e treze centavos).

No que toca à incidência do imposto ITBI sobre valores excedentes à integralização de imóveis, houve reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo STF no RE nº 796.376/SC (Tema 796), nos seguintes termos:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,).

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"( Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020)"

Em que pese a alegação da recorrente no sentido de que o Tema 796 não se aplica à hipótese, tal não é admissível. Veja-se que no julgamento do recurso extraordinário analisou-se a situação em que "o capital social da recorrente foi integralizado mediante incorporação de imóveis com valor superior ao das cotas subscritas, sendo a diferença lançada, à conta de ágio, no patrimônio líquido.". Ou seja, o valor dos bens imóveis eram superiores àqueles que foram subscritos e integralizados pela pessoa jurídica, razão pela qual em muito se assemelha ao caso em análise.

E os tribunais estaduais seguem este mesmo posicionamento, ressaltando que não é possível se estender a imunidade constitucionalmente prevista ao valor do imóvel que supera a quantia utilizada pela pessoa jurídica no ato de integralização de seu capital social, entendimento adotado inclusive por este E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – RECURSO DESPROVIDO. A não incidência do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária. (TJMS. Apelação Cível n. 0800010-53.2020.8.12.0049, Agua Clara, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 31/03/2021, p: 08/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - SOCIEDADE EMPRESÁRIA - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS - IMUNIDADE DE ITBI – IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DO BEM QUE EXCEDA AQUELE INTEGRALIZADO -REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 796 – RECURSO PROVIDO. A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. (TJMS. Apelação Cível n. 0801150-60.2020.8.12.0005, Aquidauana, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 26/11/2020, p: 29/11/2020)

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APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – VALOR DA CAUSA – CORREÇÃO – POSSIBILIDADE – MÉRITO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL EM PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – VALOR DO BEM QUE EXCEDE O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO – POSSIBILIDADE DE IMUNIDADE SOMENTE QUANTO AO VALOR DECLARADO COMO INCORPORADO AO CAPITAL SOCIAL – AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso: a) o valor atribuído à causa; e b) a possibilidade, ou não, de imunidade tributária em relação ao Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). 2. Nos termos do artigo 292, § 3º, do CPC/2015: "O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes". No caso, cabível a correção do valor atribuído à causa. 3. O artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88 prevê a hipótese de imunidade tributária pela não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou-se a seguinte tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." (RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020). 5. Na espécie, cabível a imunidade somente quanto ao valor declarado como incorporado ao capital social da impetrante, sendo correta a cobrança do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), concernente à diferença do valor. 6. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJMS. Apelação Cível n. 0800551-62.2019.8.12.0036, Inocência, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 28/10/2020, p: 29/10/2020)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança – ITBI – Incorporação de imóvel ao patrimônio de sociedade empresária em integralização de capital social - Pretendida imunidade tributária, conforme art. 156, § 2º, I, da CF – Valor dos imóveis superior ao valor do capital social a ser realizado – Benefício constitucional que imuniza apenas os bens integralizados até o limite quantitativo do capital social da empresa – Interpretação teleológica do dispositivo constitucional – Precedentes deste E. TJSP – RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1008548-17.2020.8.26.0189; Relator (a): Henrique Harris Júnior; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Fernandópolis - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/03/2021; Data de Registro: 24/03/2021)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ITBI -BENS IMÓVEIS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL - VALOR DO IMÓVEL EXCEDENTE AO VALOR DESTINADO À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - TRIBUTAÇÃO - POSSIBILIDADE. O valor dos bens imóveis que superar o importe do capital a ser integralizado poderá ser objeto de tributação pelo Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), sendo que a controvérsia será definitivamente solucionada pelo colendo STF, que entendeu pela existência de repercussão geral da questão. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.076576-0/002, Relator (a): Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/03/2020, publicação da sumula em 11/03/2020)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

I - APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ITBI. IMÓVEL INTEGRALIZADO AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 156, § 2º, DA CF. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DO CONTRIBUINTE.II – IMUNIDADE CONDICIONADA À DEMONSTRAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA, CONFORME TEOR DO § 2º DO ARTIGO 37 DO CTN. PRECEDENTES.III – PLEITO PELA INCIDÊNCIA DA IMUNIDADE SOBRE O VALOR INTEGRAL DO IMÓVEL. NÃO ACOLHIMENTO. IMUNIDADE RESTRITA AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DO IMÓVEL QUE EXCEDER O MONTANTE DO CAPITAL A SER INTEGRALIZADO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF, NO JULGAMENTO DO RE N.º 796376/SC (TEMA 796): “A IMUNIDADE EM RELAÇÃO AO ITBI, PREVISTA NO INCISO IDO § 2º DO ART. 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO ALCANÇA O VALOR DOS BENS QUE EXCEDER O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO". SENTENÇA ESCORREITA.IV – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0009441-78.2019.8.16.0014 - Londrina -Rel.: Desembargador Jorge de Oliveira Vargas - J. 16.02.2021)

Convém ressalvar que o valor que excede o capital social da empresa, ou seja, que não é utilizado na integralização, constitui uma transmissão de bens como qualquer outra, e portanto, não está acobertada pela imunidade tributária do art. 156, § 2.º, inc. I, da Constituição Federal. Nesse passo, não prospera a tese do apelante no sentido de que o Município está fazendo incidir tributo sobre base de cálculo não prevista em nenhuma norma jurídica, pois o ITBI possui como fato gerador a transmissão, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, nos exatos termos do art. 156, inc. II, da Constituição Federal.

Assim, o parecer da douta Procuradora de Justiça Mara Cristiane Crisóstomo Bravo (fls. 692/704):

De tal modo, aplicando-se uma interpretação sistemática e teleológica do ordenamento jurídico pátrio, que incentiva a livre iniciativa, mas procura evitar manobras tributárias que gerem danos ao erário, mostra-se correto, in casu, a aplicação da imunidade constante do art. 156, § 2º, inciso I, da CF, quanto ao exato valor do bem integralizado ao capital social da sociedade, cabendo o recolhimento do ITBI sobre a diferença entre essas quantias e os valores reais dos imóveis.

Por tais motivos, não há que se falar em declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 26, I, do Código Tributário Municipal do

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Município de Figueirão/MS 2 , porquanto está de acordo com as normas constitucionais, bem como com a jurisprudência dos tribunais pátrios.

Portanto, é caso de desprovimento do recurso.

Dos autos se infere que o embargante ajuizou na origem mandado de segurança objetivando o reconhecimento da imunidade tributária na integralização de seu capital social realizada com os imóveis: a) Fazenda Garimpinho, inscrita no registro imobiliário desta Comarca sob a matrícula nº 11.847, avaliada pela impetrante em R$ 82.272,00; e b) Fazenda Sabaúna, inscrita no registro imobiliário desta Comarca sob a matrícula nº 16.914, avaliada pela impetrante em R$ 901.373,00.

Pela r. Sentença, entendeu-se que a imunidade estaria limitada ao valor do capital subscrito julgando improcedente o pedido, cuja sentença foi mantida por este Tribunal, nos termos do acórdão ora embargado.

A argumentação da apelante embargante é de que referidos imóveis foram inteiramente realizados como capital social, ao passo que a valorização do imóvel deveria ser tributada como ganho de capital, não incidindo ITBI.

O contrato social da empresa impetrante, aqui embargante, está anexado aos autos às fls. 38/46. Por ele se afere que o capital social, atualmente subscrito e integralizado em moeda corrente nacional, é de R$ 1.000,00 (mil reais), divididos em 1.000 (mil) quotas, no valor nominal unitário de R$ 1,00 (um real), assim distribuídas entre os sócio:

A sociedade foi constituída em 02.10.2019 (fls. 45), no Estado de São Paulo.

Depois, através da 1a. Alteração e consolidação do contrato socal da empresa embargante, anexado aos autos às fls. 52/63, datado de 06.01.2020, constatase que os sócios resolvem aumentar o capital social da sociedade em R$ 983.647,00 (...) mediante a emissão de 983.647 (...) novas quotas, com valor unitário de R$ 1,00 (um real), totalmente subscritas e integralizadas em bens e moeda corrente nacional, conforme abaixo:

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Nessa oportunidade foram admitidos novos sócios, e o artigo 5º do contrato social passou a estabelecer que o capital social passaria a ser de R$ 984.647,00 (novecentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e quarenta e sete reais ) – fls. 54 – com o seguinte quadro social:

Acontece que o valor declarado dos imóveis acima indicados e que serviram de base para a constituição da elevação do capital social da empresa impetrante deu-se pelo seu valor histórico, sem levar em consideração seu efetivo valor atual , ao tempo da integralização, totalmente em descompasso com os termos da Lei Complementar Municipal do Município de Figueirão, de nº 061, de abril de 2019, anexada aos autos às fls. 211/212, que estabeleceu a base de cálculo do valor mínimo por hectares, para composição dos valores venais de imóveis rurais para cobrança do ITBI.

Ora, em casos tais, é evidente que a imunidade tributária está restrita ao valor do capital social, de tal sorte que se os imóveis integralizados na alteração societária havida, na forma acima indicada, possuíam valor de mercado maior, é evidente que a diferença não se constitui em ganho de capital, mas sim transferência para a sociedade assim constituída, que se sujeita, quanto ao excesso, à tributação do ITBI, tal como ordenado pela douta autoridade coatora.

Tratou-se, às claras, de manobra tributária para evitar o pagamento do tributo, causando induvidoso prejuízo ao erário municipal, daí a razão da tributação, o que se fez de forma absolutamente correta pela autoridade apontada como coatora. A imunidade prevista na Constituição Federal não pode ser estendida ao valor excedente do imóvel incorporado, como bem decidiu o douto juízo de primeiro grau, em sentença mantida pelo acórdão recorrido.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A imunidade tributária deve ser interpretada de forma restrita, e não ampliativamente, como deseja a impetrante, de tal forma que se o valor dos imóveis integralizados é efetivamente superior àquele declarado pelo seu valor histórico, defasado, superando o valor integralizado pelas quotas sociais, o ITBI incide sobre a diferença, não havendo, na espécie, extensão da imunidade tributária sobre esse quantum excedente, apurado pela municipalidade.

De rigor, a autoridade municipal nem mesmo procedeu nova avaliação dos imóveis que foram objeto da integralização do capital social. Ciente do fato apenas promoveu a avaliação , constatando – evidentemente – valor infinitamente superior ao declarado, apurando para a Fazenda Garimpinho R$ 722.653,71 e para a Fazenda Sabaúna o valor de R$ 12.814.051,134, totalizando R$ 12.814.051,13.

Ora, se o capital subscrito em moeda corrente nacional, como diz o estatuto, foi de R$ 984.647,00, e os imóveis têm valor superior maior, passando a integrar o patrimônio da sociedade, resta induvidoso o dever de pagar o ITBI, pela transferência das propriedades à empresa assim constituída com valor superior ao valor integralizado em dinheiro.

O ITBI foi declarado como não devido (não incidência) sobre o valor que foi objeto da constituição do capital social da empresa, como reconhecido expressamente em processo administrativo deferido pela municipalidade. O excedente é devido, induvidosamente.

Não é possível afirmar que a diferença do capital social subscrito e o efetivo valor dos imóveis seja havido como ganho de capital, como deseja a impetrante. A imunidade tributária alcança tão-somente o imóvel no valor suficiente à integralização do capital social, de tal forma que se existe efetivamente coincidência entre o valor desse capital social e o valor venal do imóvel, o ITBI não-incidirá (nãoincidência). Do contrário, apurado valor maior, e passando o imóvel a integrar o patrimônio da sociedade, vindo da pessoa do sócio, a diferença é tributável.

A lógica é evidente!!!

Ao incorporarem imóveis pelo valor de sua aquisição originária, os sócios passaram a desrespeitar o princípio da realidade do capital social, que estabelece que ele não deve ser ficto ou irreal, evitando-se, com isso, o enriquecimento indevido e ilícito por parte dos sócios ao integralizarem capital social com imóveis em valores inferiores aos praticados no mercado no local onde se situam. Bem por isto que se esse valor for bem maior ao das quotas sociais que foram integralizados como capital social, não há que se falar em não-incidência do ITBI sobre o excesso apurado.

Essa a interpretação a ser dada ao artigo 156, § 2º, da Constituição Federal.

Daí ter razão o douto juízo de origem quando afirmou – entendimento mantido no aresto recorrido – que (fls. 572):

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Com efeito, integralizar o capital social de uma empresa é o mesmo que pagá-lo e o preço do capital social é aquele estipulado no contrato social da empresa, nem mais, nem menos. O excedente da integralização do capital social não integra esse mesmo capital social. Constitui uma transferência de patrimônio como qualquer outra, agregando bens, direitos e obrigações aos demais ativos e passivos da empresa e, por isso, não está acobertado pela imunidade tributária estabelecida no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal".

Não se trata, na hipótese de incidência, também, do artigo 23, §§ 1º e 2º, da Lei 9.245/95, como deseja a embargante, porque não há que se falar em valorização dos bens após sua integralização , quando – aí sim – estaríamos diante de ganho de capital – mas sim de integralização com valor declarado inferior ao mercado , ao tempo da própria integralização dos imóveis ao capital social. Nesse caso, o ITBI sobre o excedente é evidentemente incidível, não havendo que se falar em imunidade tributária.

Veja-se o teor da mesma lei, que altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas:

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídica s, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital"

A pessoa física da sócia majoritária transferiu bens de sua propriedade para a constituição do capital social, pelo mesmo valor das quotas da sociedade. Acontece que essa declaração se deu pelo valor nominal desses bens, sem considerar seu valor atual praticado no mercado imobiliário, tal como apurado pela municipalidade em regular processo administrativo, o que se constitui em burla à regra da não-incidência do ITBI, transferindo para a sociedade assim constituída bens que são de valor superior ao valor declarado, em claro procedimento de enriquecimento indevido da própria sociedade.

A transferência haverá de ser considerada como ganho de capital quando a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, como diz o § 2º do referido art. 23.

Ou seja, e por outras palavras: apenas haverá a hipótese de ser tratada como tributação como ganho de capital considerando-se a própria sociedade em si, que passa a ter integrado em seu patrimônio bem efetivamente maior do que o capital social constituído, o que não impede, contudo, a tributação do ITBI, que é

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imposto de competência do Município, nos termos do artigo 156, II 3 , da Constituição Federal.

A questão de ganho de capital interessa à própria sociedade para fins de tributação do imposto de renda, única e exclusivamente, sujeitando-se ao regramento do mesmo imposto. Não, todavia, para furtar do município a tributação do ITBI sobre o excedente, imposto de sua competência, pela transferência da propriedade para integração de capital social de empresa de valor de capital menor àquele que é correspondente aos imóveis transferidos para a sociedade assim constituída.

Evidentemente assim, também, não há que se falar em violação do artigo 150, I, da CF, porque o Município exigiu tributo que é de sua competência instituir, nos termos do art. 156, II, da Magna Carta.

Nem mesmo há que se falar em bitributação, porque as hipóteses de incidência tributária são diferentes: ITBI ante a regra da não-incidência e o IR sobre o ganho de capital. Os fatos geradores são completamente distintos, de competências distintas também.

Bem por isto que o acórdão aplicou a verdadeira ratio decidendi do tema 796 do Supremo Tribunal Federal, decorrente do julgamento do RE 796.376/SC, com repercussão geral, com a seguinte ementa:

“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,) .

2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"(Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020)".

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O acórdão é claro: " a norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI."

Para espancar dúvidas, veja-se a ratio decidendi do acórdão paradigmático do STF, que redundou no Tema 796, tendo proferido voto vencedor o e. Min. Alexandre de Moraes, verbisI:

“... Na questão com repercussão geral reconhecida, debate-se o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.

A Constituição Federal confere imunidade em relação ao ITBI da seguinte forma:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…) II - transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; […]

A CARTA MAGNA de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis.

Do teor do inciso I acima, extrai-se que não incide o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica.

O inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional reflete esse mandamento constitucional, ao dispor que:

“Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I quando efetuada sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”;

II quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

Esse dispositivo foi recepcionado pela CF/88, por se harmonizar com o teor do inciso Ido § 2º, do art. 156 da Lei Maior.

Segundo KIYOSHI HARADA, o que a norma imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa

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jurídica; a norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens ou direitos que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição de pessoa jurídica, como também posteriormente por ocasião do aumento do capital (ITBI - Doutrina e prática. São Paulo: Atlas. 2010, p. 85).

Comparando-se a redação do aludido inciso I com a do art. 9º, § 2º da Emenda Constitucional 18/1965, verifica-se que não há, nesse parágrafo 2º da EC, a menção à situação de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Vejamos :

“Art. 9º Compete aos Estados o imposto sobre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. (...)

§ 2º O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos neste artigo, para sua incorporação ao capital de pessoas jurídicas, salvo o daquelas cuja atividade preponderante, como definida em lei complementar, seja a venda ou a locação da propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.”

Como se vê, a ressalva contida no § 2º acima transcrito referia-se à circunstância diferente daquelas eleitas pelo inciso I do § 2º do art. 156 da atual Constituição Federal. Para maior clareza, comparemos:

Art. 156 - (...) § 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito.

Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune , pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF/88.

Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais.

A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso Ido § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou

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mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF.

Esse entendimento é corroborado pela didática lição de EDUARDO DE MORAES SABBAG que, ao comentar o dispositivo constitucional em questão, apresenta um exemplo bastante esclarecedor:

“ITBI e Imunidades Art. 156. “Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão"inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem. (grifos no original) O ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens. A preponderância existe se a atividade representar mais de 50% da receita operacional, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes (art. 37, § 1º, do CTN).

Exemplificando: Se uma empresa A (atividade: fabricação de azulejos), com sede em Brasília, incorpora uma empresa B (atividade: compra e venda de imóveis, preponderantemente), com sede no Rio de Janeiro, havendo transmissão de todos os direitos e bens da empresa B para a adquirente A, incluindo um imóvel localizado na cidade do Recife, pergunta-se: pagar-se-á ITBI a quem? Não se pagará o ITBI, uma vez que o caso de imunidade específica . Se a empresa A fosse

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aquela que tivesse comprado e vendido imóveis, teríamos, sim, a incidência do ITBI (para Recife, no caso). Note que a empresa adquirente é quem exerce a preponderante, havendo, portanto, nítida regra imunitória. (Elementos do Direito, Direito Tributário, 8ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2007, p. 340), (grifos no original).

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I,do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo.

Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. Revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital.

Essa extensão interpretativa em termos de imunidades não é aceita por nossa SUPREMA CORTE , por constituir exceção constitucional à capacidade tributária:

IMUNIDADE CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA. A imunidade encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, cabendo interpretar os preceitos regedores de forma estrita. IMUNIDADE

EXPORTAÇÃO RECEITA LUCRO.

A imunidade prevista no inciso I do § 2º do artigo 149 da Carta Federal não alcança o lucro das empresas exportadoras.

LUCRO CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO EMPRESAS EXPORTADORAS.

Incide no lucro das empresas exportadoras a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.(RE 564413, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO, DJe de 6/12/2010)

EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DA IMUNIDADE À CPMF INCIDENTE SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS A RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA NORMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - O art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal é claro ao limitar a imunidade apenas às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação.

II - Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador.

III - A CPMF não foi contemplada pela referida imunidade,

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porquanto a sua hipótese de incidência - movimentações financeiras -não se confunde com as receitas.

IV - Recurso extraordinário desprovido. (RE 566.259, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO, DJe de 24/9/2010)

Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.

Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital.

Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores.

O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.

Ainda que o preceito constitucional em apreço tenha por finalidade incentivar a livre iniciativa, estimular o empreendedorismo, promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas, não chega ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma.

No caso concreto, a diferença entre o valor do capital social e os imóveis incorporados é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 24.000,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao seu capital, e, sobretudo, livre do pagamento de imposto.

Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.

Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário, com a fixação da seguinte Tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

A hipótese dos autos, bem se vê, subsume-se à perfeição no teor do mesmo acórdão, Tema 796 do STF e que, exarado em sede de repercussão geral não permite outra interpretação que não aquela ali dada pela Excelsa Corte.

Aqui também é de se indagar: qual a razão pela qual uma empresa, cujo capital social é de R$ 984.647,00, pretende constituir uma reserva de capital em montante tão superior ao referido capital (R$ 12.814,051,13, valores não contestados pela própria impetrante-embargante) e, sobretudo, livre do pagamento do imposto? A ratio decidendi do aresto é clara: sobre a diferença do valor dos bens imóveis que

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superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

Tollitur quaestio!

Não existem, assim, as omissões e contradições suscitadas pela embargante, havendo o aresto enfrentado todas essas questões, agora aqui melhor esclarecidas com adendo de fundamentação, razões pelas quais deve-se negar provimento ao presentes declaratórios.

4.

Ante o exposto, conheço os embargos de declaração opostos por SERRA DA ONÇA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e lhes nego provimento.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Dorival Renato Pavan, Des. Paulo Alberto de Oliveira e Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 17 de junho de 2021.

in

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1236183664/embargos-de-declaracao-civel-embdeccv-8006672720208120006-ms-0800667-2720208120006/inteiro-teor-1236183832

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