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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
24/06/2021
Julgamento
21 de Junho de 2021
Relator
Des. Amaury da Silva Kuklinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08010785820208120010_42d7d.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0801078-58.2020.8.12.0010 - Fátima do Sul

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Amaury da Silva Kuklinski

Apelante : Maria Edineuza Ferreira

Advogado : Luiz Fernando Cardoso Ramos (OAB: 14572/MS)

Apelado : Banrisul - Banco do Estado do Rio Grande do Sul

Advogado : Alex Schopp dos Santos (OAB: 46350/RS)

EMENTA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS – IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA FEITA EM CONTRARRAZÕES – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA OU DESAPARECIMENTO DOS REQUISITOS – FALTA DE COMPROVAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA - PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – AFASTADA – MÉRITO: RÉU REVEL - AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO E AUSÊNCIA DE PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR DO MÚTUO – DESCONTOS INDEVIDOS – DANO MORAL IN RE IPSA CARACTERIZADO – VALOR FIXADO EM R$ 1.000,00 – AJUIZAMENTO DE AÇÕES ANÁLOGAS – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – HONORÁRIOS MANTIDOS – PREQUESTIONAMENTO -RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 21 de junho de 2021

Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Amaury da Silva Kuklinski.

MARIA EDINEUZA FERREIRA interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Fátima do Sul, nos autos da ação declaratória que moveu em face do Banco Banrisul S/A , cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes para: "a) declarar ilegais os descontos operados no benefício previdenciário da parte autora em decorrência do contrato n. 00000000000004213009, início em 06/2017 no valor de R$ 3.292,31, a ser quitado em 72 parcelas de R$ 85,68. b) condenar o requerido a proceder à restituição das parcelas descontadas junto ao benefício previdenciário da parte autora referente ao contrato n. 00000000000004213009, em decorrência de serviço não contratado, a qual deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária segundo os índices IGPM-FGV, a contar de cada desembolso, conforme art. 398 e 406 do Código Civil e nas Súmulas 54 e 43 do STJ. Condeno o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, em atenção aos critérios insertos no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, sobretudo considerando a ausência de complexidade da causa, assim como o tempo exigido para o serviço."

Inicialmente, prequestiona os seguintes dispositivos:

"a) Artigo 5º inciso XXXII da Constituição Federal;

a) Artigo 6 incisos VIII e X da Lei 8078/1990;

b) Artigo 14 da Lei 8078/1990;

c) Artigo 39 inciso IV da Lei 8078/1990 d) Artigo 51 inciso IX e XV da Lei 8078/1990;

e) Artigo 51 § 1º da Lei 8078/1990;

f) Artigo 131 da Lei 5869/1973;

g) Artigo 332 da Lei 5869/1973;

h) Artigo 333 inciso II da Lei 5869/1973;

i) Artigo 481 da Lei 10406/2002;

j) Artigo 884 e 885 da Lei 10406/2002;

k) Artigo 3, 5 e 10 da Lei 10741/03.

a) Artigo 4º e 23 da Instrução Normativa do INSS/PRES n.28 de 16 de maio de 2.008;

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

c) Artigo 18 inciso II da Resolução 3694, de 26.03.2009."

Em suas razões defende a condenação do apelado em indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, bem como que a devolução das parcelas deve se dar na forma dobrada e os honorários deve ser fixado em 20% sobre o valor da condenação.

Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (fls. 89-103), o banco suscita preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, ainda, se insurge em face do deferimento da justiça gratuita à requerente. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator (a))

MARIA EDINEUZA FERREIRA interpõe recurso de apelação contra a sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Fátima do Sul, nos autos da ação declaratória que moveu em face do Banco Banrisul S/A , cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes para: "a) declarar ilegais os descontos operados no benefício previdenciário da parte autora em decorrência do contrato n. 00000000000004213009, início em 06/2017 no valor de R$ 3.292,31, a ser quitado em 72 parcelas de R$ 85,68. b) condenar o requerido a proceder à restituição das parcelas descontadas junto ao benefício previdenciário da parte autora referente ao contrato n. 00000000000004213009, em decorrência de serviço não contratado, a qual deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária segundo os índices IGPM-FGV, a contar de cada desembolso, conforme art. 398 e 406 do Código Civil e nas Súmulas 54 e 43 do STJ. Condeno o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, em atenção aos critérios insertos no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, sobretudo considerando a ausência de complexidade da causa, assim como o tempo exigido para o serviço."

Inicialmente, prequestiona os seguintes dispositivos:

"a) Artigo 5º inciso XXXII da Constituição Federal;

a) Artigo 6 incisos VIII e X da Lei 8078/1990;

b) Artigo 14 da Lei 8078/1990;

c) Artigo 39 inciso IV da Lei 8078/1990 d) Artigo 51 inciso IX e XV da Lei 8078/1990;

e) Artigo 51 § 1º da Lei 8078/1990;

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

g) Artigo 332 da Lei 5869/1973;

h) Artigo 333 inciso II da Lei 5869/1973;

i) Artigo 481 da Lei 10406/2002;

j) Artigo 884 e 885 da Lei 10406/2002;

k) Artigo 3, 5 e 10 da Lei 10741/03.

a) Artigo 4º e 23 da Instrução Normativa do INSS/PRES n.28 de 16 de maio de 2.008;

b) Artigo 1º da Resolução n. 3694, de 26.03.2009;

c) Artigo 18 inciso II da Resolução 3694, de 26.03.2009."

Em suas razões defende a condenação do apelado em indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, bem como que a devolução das parcelas deve se dar na forma dobrada e os honorários deve ser fixado em 20% sobre o valor da condenação.

Requer o provimento do recurso.

Em contrarrazões (fls. 89-103), o banco suscita preliminar de violação ao princípio da dialeticidade e, ainda, se insurge em face do deferimento da justiça gratuita à requerente. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Decido.

Da impugnação à gratuidade da justiça

Inicialmente, importa destacar que o pedido do apelado, feito em sede de contrarrazões, de impugnação à justiça gratuita, concedida em primeiro grau à requerente não comporta deferimento, pois, o recorrido não comprovou que ocorreu alteração na situação econômica da requerente a ensejar a revogação da benesse.

É cediço que quando se trata de impugnação à justiça gratuita deferida anteriormente, como no caso, o ônus da prova compete ao impugnante, ou seja, caberia a ele ter instruído o pedido com elementos probatórios que demonstrem a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos para a concessão do referido benefício, ônus do qual não se desincumbiu o apelado..

Esse é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. LEI Nº 1.060/50. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. PRESUNÇÃO RELATIVA. CONTRAPROVA. ÔNUS DO IMPUGNANTE. ACÓRDÃO ANCORADO NO SUBSTRATO FÁTICO DOS AUTOS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Conforme entendimento

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

do Superior Tribunal de Justiça, a declaração de hipossuficiência econômica firmada pelo requerente da assistência judiciária ostenta presunção relativa, cabendo à parte adversa, na impugnação ao benefício, demonstrar que o postulante da gratuidade possui capacidade para custear as despesas processuais. 2. No caso concreto, o Tribunal de origem afirmou que os documentos apresentados pelo impugnante (Estado do Acre) não se revelaram hábeis para demonstrar a existência de patrimônio líquido da parte solicitante, que fosse capaz de suportar os custos processuais da lide. Assim, a revisão das conclusões da Corte local demandaria o reexame de matéria fático-probatória, providência incompatível no âmbito do recurso especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 419.104/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 30/08/2017). Destaquei.

Nesse mesmo sentido, posiciona-se este sodalício, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA FEITA EM CONTRARRAZÕES ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA OU DESAPARECIMENTO DOS REQUISITOS

FALTA DE COMPROVAÇÃO PRELIMINAR REJEITADA. A impugnação à concessão da assistência judiciária gratuita deve vir acompanhada de elementos probatórios que demonstrem a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos para a concessão do referido benefício assistencial. ( TJMS . Apelação Cível n. 0804863-75.2018.8.12.0017, Nova Andradina, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Dorival Renato Pavan, j: 14/04/2020, p: 15/04/2020) destaquei

Portanto, não havendo motivos aptos a ensejar a revogação da gratuidade da justiça anteriormente concedida rejeito a impugnação apresentada pelo apelado.

Da preliminar de ofensa à dialeticidade recursal

Observa-se que o apelado arguiu preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.

A prefacial também não merece acolhimento. Explico.

Examinando as razões deduzidas no presente apelo interposto pela parte autora, entendo preenchidos os requisitos do art. 1.010, II, do Código de Processo Civil, porquanto a apelante apontou especificamente os motivos de seu inconformismo contrapondo-os com os fundamentos lançados na sentença vergastada, de modo nãoocorrente a indigitada afronta ao princípio da dialeticidade.

Assim, rejeito a preliminar.

Presentes os requisitos de admissibilidade, passo a decidir.

Mérito

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Banrisul S/A , cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes.

"(...)

Maria Edineuza Ferreira ajuizou" Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito Cumulada com Repetição de Indébito e Danos Morais "em face de Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. - BANRISUL, ambos qualificados na inicial (p. 1)

Em síntese a parte autora aduziu que: antes de ingressar com a presente demanda tentou solucionar o litígio na via administrativa solicitando cópia do suposto contrato de empréstimo consignado, o que foi negado pelo requerido, motivo pelo qual, mesmo em caso de improcedência da ação, não deve haver condenação em litigância de má-fé; é beneficiária junto ao INSS; teve ciência do desconto originado do contrato n. 00000000000004213009 – início em 06/2017 no valor de R$ 3.292,31 – a ser quitado em 72 parcelas de R$ 85,68 – contrato excluído com 14 parcelas descontadas; frente os fatos narrados e evidente a fraude praticada, a parte autora vem a juízo em busca de concessão da devida tutela jurisdicional.

Em razão disso, pretende a) prioridade na tramitação do feito, concessão de assistência judiciária gratuita e declaração de inversão do ônus da prova; b) dispensa de audiência de conciliação; c) determinação ao requerido que apresente o contrato de empréstimo consignado; d) declaração de ilegalidade dos descontos, com a condenação do réu à restituição em dobro no montante de R$ 3.444,30, com a cessação dos descontos; e) condenação da parte requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 15% do valor da condenação. Deu à causa o valor de R$ 13.444,30 (treze mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e trinta centavos).

A petição inicial (p. 1-29) veio instruída com procuração (p. 30), declaração de hipossuficiência econômica (p. 31) e documentos (p. 32-42).

Proferido despacho inicial, foi concedida a gratuidade judiciária, dispensada a audiência de conciliação e invertido o ônus da prova (p. 45).

Devidamente citada (p. 49), a parte requerida não apresentou contestação (p. 50).

A parte autora requereu a decretação da revelia da parte requerida e o julgamento antecipado do mérito (p. 53).

É o relatório.

Decido.

O feito comporta o julgamento no estado em que se encontra, não havendo necessidade de dilação probatória conforme adiante se verá.

A revelia é a contumácia do réu - é o estado processual que se segue à ausência de contestação e que no direito brasileiro acarreta presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor (art. 344 CPC), fluência dos prazos por simples publicação dos atos decisórios no órgão oficial, acaso o revel não tenha patrono constituído nos autos (art. 346) e possibilidade de julgamento imediato do pedido (art. 355, inciso II do CPC)

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prazo para a contestação; b) contestar intempestivamente; c) contestar formalmente, mas não impugnar os fatos narrados pelo requerente na exordial.

Consta no CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Assim, conforme dispõe o art. 344 do CPC, se o réu for considerado revel, presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, sendo tal presunção relativa, devendo, se for o caso, o requerente pugnar as provas que entender devidas.

Logo, é de se decretar a revelia da parte requerida já que o objeto litigioso refere-se a direito disponível, o que determina a aplicação da regra

prevista no art. 344 do CPC.

Mérito:

De acordo com os artigos 2º e 3º do CDC “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” e “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica que desenvolva atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

No que concerne ao caso em comento, veja-se a propósito a Súmula 297 do STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Assim, não há qualquer dúvida que a atividade bancária está incluída nas atividades abrangidas pelo CDC.

A primeira questão a ser enfrentada refere-se à análise da existência ou não de um negócio jurídico entre as partes que justificasse a cobrança por parte da empresa financeira.

Para a análise da existência de um negócio jurídico, devem ser levados em conta os seguintes elementos: partes; objeto; forma e vontade. Vale apontar que no Código Civil o plano da existência está embutido no plano da validade. Nesse sentido é conteúdo do art. 104 do Código Civil:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

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necessária a demonstração de um acordo de vontades envolvendo duas partes, um objeto e forma não ilegal.

Como bem se sabe um dos princípios basilares que rege as obrigações contratuais é o da autonomia da vontade, fundado na liberdade das partes em contratar o que lhes convier, podendo, pois, estipular livremente sobre seus interesses, desde que os agentes sejam capazes, o objeto lícito e obedecida a forma prescrita ou não vedada em Lei, conforme dispõe o artigo 104, do Código Civil.

Em regra, vigora no processo civil brasileiro a teoria clássica do ônus da prova, através da qual compete ao autor a comprovação do fato constitutivo do seu direito e ao réu a produção de prova quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele (CPC, art. 373, I e II).

Consequência direta dessa norma é a impossibilidade de comprovação da negação de um fato. Assim, se uma parte nega a existência de um fato, cabe à outra a comprovação da sua ocorrência, sob pena de ficar presumida a inexistência do fato negado.

Logo, a relação jurídica firmada entre o requerente e o requerido é uma relação jurídica de consumo, cabendo rememorar que a responsabilidade do fornecedor por fato do serviço é objetiva, apenas podendo ser afastada caso comprovada a inexistência do defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor.

Por sua vez, há que se ressaltar que no presente caso vigora a inversão do ônus da prova, à luz do artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor que preceitua como um dos direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências, de modo que cabia à

requerida comprovar a legitimidade do débito e da contratação.

Diante das teses lançadas pela parte autora, havendo a alegação de fato negativo consistente na inexistência de contrato e alegação de fato positivo na contestação, qual seja, a existência de contratação entre as partes, compete a quem sustenta o fato positivo o ônus de prová-lo, sob pena de impor à parte adversa o dever de provar fato negativo absoluto.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

(...).

No caso em análise, os fundamentos básicos do pedido da autora se assentam em negativa da existência de contratação de empréstimo consignado em seu nome, junto ao banco réu, sustentando a ocorrência de desconto indevido em seus benefícios previdenciários do INSS.

No presente caso, como a parte autora nega a contratação de empréstimo consignado, caberia à ré, exclusivamente, a comprovação da efetiva existência do negócio jurídico entre as partes, até porque possui maiores condições de fazê-lo.

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O contrato questionado é o n. 00000000000004213009 – início em 06/2017 no valor de R$ 3.292,31 – a ser quitado em 72 parcelas de R$ 85,68 –contrato excluído com 14 parcelas descontadas.

O réu não trouxe cópia do respectivo contrato originário aos autos, capazes de demonstrar a realização do pacto em conformidade com o ordenamento jurídico, tampouco há prova de que os valores referentes ao suposto financiamento contratado foram creditados na conta da parte autora .

Nesse diapasão era ônus do réu trazer aos autos o contrato questionado assinado, demonstrando a efetiva contratação e regularidade do empréstimo, o que, entretanto, não foi feito, tampouco apresentada qualquer justificativa para tanto.

Apesar de o caso comportar a inversão do ônus da prova, cabendo à parte ré a apresentação de cópia do contrato, em tese, celebrado, o banco deixou de juntar aos autos prova da própria existência da contratação e/ou sua validade, não acostando ao bojo processual qualquer outra prova idônea capaz de comprovar a existência e regularidade do negócio jurídico entabulado e a licitude dos débitos questionados, cobrados pela instituição financeira.

Embora competisse à requerida trazer aos autos documentos hábeis à demonstração de que existia contrato firmado com a parte requerente e que os débitos em questão originaram-se desta relação contratual, não foram apresentadas provas neste sentido.

A instituição bancária bem poderia anexar ao processo o contrato originário da operação na modalidade de desconto em folha, demonstrar a veracidade da assinatura acostada na autorização para efetuar o empréstimo consignado ou qualquer outra prova idônea no sentido de demonstrar a permissão da parte autora para tanto, o que, contudo, não foi feito.

Apesar de lhe facultada a especificação de provas e a possibilidade de impugnação das afirmações da autora, o réu permaneceu silente, não fazendo prova da existência da relação jurídica, ônus que incumbiu a ele, não trazendo aos autos nenhum outro elemento de prova que evidencie o consentimento da autora em contratar os serviços de empréstimo consignado.

Nessa toada, a parte ré não demonstrou a licitude do seu agir ou a ocorrência de engano justificável, motivo pelo qual é contrária ao direito a prática dos descontos referidos, sem qualquer contratação ou autorização por parte do cliente.

Diante disso, reputam-se incontroversas as afirmações da parte autora, no sentido de não ter firmado os contratos de empréstimo, cujo pagamento se daria através de prestações mensais descontadas em seu benefício previdenciário.

Em casos semelhantes, assim julgou esta Corte Estadual de Justiça:

(...).

Assim sendo, é manifesta a responsabilidade do réu pelos danos suportados pela parte autora em decorrência desse fato, não havendo dúvidas de que a instituição financeira deu causa à verificação do evento.

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arcar com o ônus decorrente da sua conduta, pois cabia à instituição financeira zelar pela segurança das operações.

Assim, à míngua de provas trazidas pelo banco capazes de comprovar que a parte autora celebrou o contrato sob análise, são indevidos os descontos perpetrados perante seus proventos previdenciários, restando, ademais, evidente a conduta negligente do banco réu, geradora do ilícito, por não ter se acautelado de forma adequada quando do fornecimento de seus serviços.

Desta forma, ausentes provas mínimas de existência da contratação, tampouco de disponibilização do suposto valor emprestado, descabe pedido de compensação ou devolução de qualquer montante recebido pela autora, sendo medida imperativa a declaração de ilegalidade dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora.

Nesse compasso, resta, então, analisar o pedido de repetição do indébito e a condenação do requerido à indenização por danos morais em decorrência dos valores descontados sem a anuência da parte autora.

Da restituição do indébito:

Por consequência da declaração de inexigibilidade dos débitos, a instituição requerida deverá restituir à parte autora os valores que lhe foram descontados indevidamente.

Segundo a autora, foram descontadas de seu benefício previdenciário, em decorrência do contrato sob exame (n. 00000000000004213009 – p. 35-36), 14 parcelas de R$ 85,68.

No que tange à forma da restituição, em que pese o fato de que já adotei em passado posicionamento em sentido divergente, curvo-me ao entendimento majoritário consagrado por esta 1ª Câmara Cível e pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a restituição deve ser feita na forma simples.

A jurisprudência do STJ é remansosa no sentido de que, para que a repetição do indébito seja realizada em dobro, é necessária a demonstração da má-fé do credor, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS - FORNECIMENTO DE CRÉDITO INDEVIDO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES - COMPENSAÇÃO DO VALORES CREDITADOS E LEVANTADOS PELA PARTE AUTORA -COROLÁRIO LÓGICO DA DESCONSTITUIÇÃO DO EMPRÉSTIMO -SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. A atitude do banco réu, em fornecer indevidamente crédito à autora, depositando valores em sua conta corrente gerou, tão somente, meros dissabores, aborrecimentos, irritações que, como visto, estão fora da órbita do dano moral. A repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. (TJMS. Relator (a): Des. Divoncir

Schreiner Maran; Comarca: Nioaque; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Data do julgamento: 27/01/2015; Data de registro: 03/02/2015).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO NÃO COMPROVADA A MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO NEGADO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. REVISÃO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA 7 DO STJ. 1. Quanto à necessidade de devolução em dobro dos valores pagos a maior pelo mutuário, a jurisprudência deste Tribunal posicionase no sentido de que tal determinação só é possível em caso de demonstrada má fé da instituição financeira. Na presente hipótese, o acórdão recorrido não pontou a respeito da ocorrência de má-fé, de modo que fica mantida a restituição do indébito na forma simples. Precedentes. (...) (STJ, AgRg no AREsp 744.659/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 20/10/2017).

Portanto, em que pese a falta de prudência da instituição financeira ao permitir o desconto de empréstimo não contratado, sem o emprego das devidas precauções, não restou comprovado que teria agido de má-fé, razão pela qual a restituição do indébito deve ocorrer na forma simples.

Logo, o banco deve restituir o montante debitado indevidamente, na forma simples, acrescido de juros moratórios e correção monetária, a ser apurado em liquidação de sentença.

Conforme disposto no art. 398 e 406 do Código Civil e nas Súmulas 54 e 43 do STJ, os juros moratórios e a correção monetária incidentes sobre o valor a ser restituído, em decorrência de responsabilidade extracontratual, são devidos desde o evento danoso, no caso, desde o desembolso de cada parcela.

Dos danos morais:

(...).

No caso, descabe a indenização por dano moral porque o contrato teria sido firmado em 2017 (p. 35-36), havendo longo lapso temporal entre o início do suposto dano moral e o ajuizamento da presente ação (11/06/2020), não se compreendendo que esteja configurado sofrimento extremo acarretado pela conduta ilícita da parte requerida.

De fato, se houvesse abalo e sofrimento exacerbado pelos descontos efetivados, certamente a parte requerente teria ajuizado ação ou adotado qualquer outra providência em tempo razoável e, não somente após a cessação dos descontos, o que, aliás, se espera do homem comum que sofre perda patrimonial com descontos indevidos em seu rendimento.

Nesse diapasão, apesar da parcial procedência da ação, constata-se que não houve gravame aos sentimentos, à dor interna da parte ofendida, aos direitos indisponíveis da personalidade, inexistindo direito ao recebimento de indenização por danos morais.

Dispositivo:

Posto isso, resolvo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgando parcialmente procedentes os pedidos, para:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

b) condenar o requerido a proceder à restituição das parcelas descontadas junto ao benefício previdenciário da parte autora referente ao contrato n. 00000000000004213009, em decorrência de serviço não contratado, a qual deverá ser acrescida de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária segundo os índices IGPM-FGV, a contar de cada desembolso, conforme art. 398 e 406 do Código Civil e nas Súmulas 54 e 43 do STJ.

Condeno o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, em atenção aos critérios insertos no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, sobretudo considerando a ausência de complexidade da causa, assim como o tempo exigido para o serviço.

Publique-se a Sentença, registrada automaticamente pelo SAJ.

Certificado o trânsito em julgado, intime-se o réu para o pagamento de eventuais custas finais."

Relatou a autora/apelante que lhe foram descontados valores de seu benefício sem respaldo em negócio jurídico algum celebrado entre as partes.

Na hipótese dos autos incumbia ao banco efetuar a juntada de cópia do contrato e do comprovante de disponibilização dos valores à parte requerente, entretanto, o apelado/réu, devidamente citado, não ofertou contestação, não comprovando a existência da relação jurídica, portanto, o Banco Requerido não juntou em lugar algum a cópia do contrato discutido nos autos.

E nem se alegue que os pedidos devem ser indeferidos em razão da autora não ter juntado cópia do extrato de sua conta bancária referente ao período da contratação, tendo em vista que antes de tudo, de qualquer discussão incumbia ao banco a comprovação da existência da relação jurídica entre às partes, o que não ocorreu.

Portanto, não há reparo algum a ser feito na sentença quanto à procedência dos pedidos da parte autora quanto à inexistência da relação jurídica entre as partes, e consequentemente do débito, além de não caber qualquer compensação, porque não disponibilizado nem utilizado valor algum dos contratos objeto da ação pela parte autora, além da restituição dos valores indevidamente descontados ser totalmente devida.

Enfatize-se que cabia ao requerido comprovar que a parte autora efetuou o negócio jurídico, o que, entretanto, não ocorreu. Outrossim, o requerido responde, objetivamente, pelos prejuízos sofridos pela parte autora, com base no art. 14 do CDC, pois se trata de risco de sua atividade, por não ter tomado as cautelas necessárias para que o fato não ocorresse.

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Restituição das parcelas

Necessário então averiguar a questão envolvendo o direito à devolução das parcelas.

O parágrafo único do art. 42 do Código do Consumidor disciplina que:

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Entretanto, a jurisprudência tem aplicado este dispositivo legal com cautela, entendendo que somente nos casos de evidente má-fé na cobrança indevida, a devolução em dobro se justifica. Assim, para que a parte autora faça jus à restituição em dobro deve comprovar a má-fé do banco requerido, uma vez que a boa-fé se presume.

No caso em comento, a restituição deve ser efetivada na sua forma simples já que não demonstrada a má-fé da instituição financeira.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIALIZAÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. (1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. (2) OFENSA AO ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. (3) DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ; E, (4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. 1. (...) 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, a teor do que dispõe o art. 42 do CDC, a devolução em dobro pressupõe a existência de valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. Precedentes. 3. (...) 5. Agravo não provido.(AgRg no AREsp 664.888/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016) grifei

Assim, mantenho a sentença.

Do dano moral

Em relação ao dano moral, como é cediço, o acolhimento do pleito indenizatório depende da verificação da conduta lesiva, do dano, do nexo de causalidade entre eles e da culpa ou dolo do ofensor. Tratando-se de relação jurídica de natureza consumerista, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, dispensa-se o requisito volitivo do agente (dolo ou culpa), por força do disposto no seu art. 14 (responsabilidade objetiva) e art. 927, parágrafo único, do Código Civil (teoria do risco da atividade).

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No caso dos autos, restando configurada a responsabilidade do banco na falha da prestação dos serviços, consubstanciada na negligência quanto aos descontos do empréstimo consignado em folha de pagamento sem comprovação da contratação, suprimindo parcela de sua remuneração e prejudicando sua própria subsistência.

Note-se que o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, por outro lado, é intuitivo, uma vez que o constrangimento e vexame que caracterizam a dor moral são decorrência lógica daquele ato. Daí que, presentes os requisitos da responsabilidade civil, resta analisar a exceção de responsabilidade.

Importante destacar, ainda, que os riscos da atividade empresarial desempenhada pela instituição financeira são inerentes à própria atividade, não podendo ser repassada a terceiros de boa-fé. Se a instituição financeira presta serviço que potencializa o risco previsível que possa eventualmente ser provocado por golpistas – já que procedeu aos descontos sem as formalidades legais.

Assim, como assume tal risco, procurando com isso aumentar seus lucros, deve responder por eventual dano oriundo desse risco assumido, conforme entendimento adotado pela Corte Superior:

“O fato de a empresa ... ter sido vítima de um estelionato não a autoriza a efetuar registros negativos em nome de terceiros alheios ao negócio...Quem atua no mercado e aufere lucros com a sua atividade corre o risco de causar danos a terceiros, resultantes da falta de cuidado na realização da sua operação. O prejuízo que daí decorre aos outros, terceiros de boa-fé, deve ser reparado pelo causador direto do ato danoso, isolada ou solidariamente, com direito regressivo aquele que concorreu ou induziu à prática do ato”. (STJ - Resp 404778/MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

No mesmo sentido, a orientação desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL – DANO MORAL – CONTRATO DE FINANCIAMENTO REALIZADO POR FALSÁRIO, UTILIZANDO-SE DE DOCUMENTOS DO AUTOR CUJO NOME VEM A SER NEGATIVADO NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR FIXADO REDUZIDO, POR NÃO ATENDER O CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A inscrição indevida do nome de pretenso devedor em cadastro de inadimplentes, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, é geradora de responsabilidade civil por parte do agente financeiro, sem nenhuma influência a circunstância de que a abertura de contrato de financiamento se dera com base em documentos utilizados por terceiro de má-fé. O agente financeiro deve conferir toda a documentação relativa ao contrato, de modo a evitar a contratação hipotética, já que responsável pelos atos de seus funcionários ou prepostos. O valor do dano moral deve ser reduzido quando se revelar desproporcional e incompatível com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade." (TJMS - Apelação Cível - N. 2008.017234-3 -Campo Grande - 5ª T. Cível - Relator Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva – Julgado em 6.11.2008).

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advierem, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei do Consumidor.

É pacífico o entendimento no sentido de que o desconto em folha de contrato oriundo de fraude é devido, e gera abalo psicológico, eis que inequivocamente suportou constrangimentos e aborrecimentos, principalmente porque a cobrança indevida ocorreu diretamente sobre seus vencimentos, suprimindo verba de caráter alimentar, configurando dano moral puro, o qual prescinde da prova do dano.

Neste sentido, a jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL C.C. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PACTA SUNT SERVANDA – DESCONTO INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANOS MORAIS DEVIDOS E MANTIDOS – REPETIÇÃO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR NA FORMA SIMPLES, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.Nas relações contratuais sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, o princípio pacta sunt servanda não se encontra mais revestido de caráter absoluto.O débito indevido em conta corrente e sem autorização do correntista configura falha na prestação dos serviços e enseja indenização por danos morais, sendo adequada a indenização fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo magistrado de piso.É devida a restituição de valores eventualmente pagos a maior em obediência ao princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor, contudo, tal devolução deverá ocorrer na forma simples, devidamente corrigida." (Apelação Nº 0802085-42.2012.8.12.0018, Relator Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, 5ª Câmara Cível, Julgado em 19/12/2013)

Também no Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE EM OBRAS DO RODOANEL MÁRIO COVAS. NECESSIDADE DE DESOCUPAÇÃO TEMPORÁRIA DE RESIDÊNCIAS. DANO MORAL IN RE IPSA. 1. Dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento, sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana. 2. A violação de direitos individuais relacionados à moradia, bem como da legítima expectativa de segurança dos recorrentes, caracteriza dano moral in re ipsa a ser compensado." (Resp 1292141/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 12/12/2012)

À luz destas considerações, entendo suficientemente demonstrados os requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil.

Concernente ao valor da indenização, é cediço que para a fixação do quantum indenizatório deve-se levar em conta as condições das partes e o grau da ofensa moral e, ainda, os elementos dos autos, visto que não deve ser muito elevado para não se transformar em enriquecimento sem causa e nem tão baixo para que não perca o sentido de punição.

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Segundo os ensinamentos de Caio Mário ,

“...Responsabilidade Civil”. 8ª edição. Editora Forense, 1997, p.97: “quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: o caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma some que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido”.

Para tanto, na falta de critério objetivo no sistema jurídico-legal do País, analisa-se o grau de culpabilidade do ofensor e as consequências do ato.

Além disso, na quantificação da reparação do dano moral há de se observar também a atividade, a condição social e econômica do ofendido, bem como a capacidade do ofensor em suportar o encargo, sem dar azo ao enriquecimento sem causa. Para o arbitramento do dano moral deve-se então levar em consideração as condições do ofensor, do ofendido, bem como do bem jurídico lesado, atendendo ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Destarte, considerando os transtornos gerados, a repercussão e consequências derivadas, bem como as condições econômicas de ambas das partes, e principalmente o fato de que a autora ajuizou quatro ações idênticas em face da mesma instituição bancária e que no processo nº 0801079-43.2020.8.12.0010 o apelado foi condenado em R$ 10.000,00 à título de dano moral, entendo por bem arbitrar o dano moral em R$ 1.000,00 (mil reais), quantia que reputo suficiente e adequada aos fatos narrados.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DEVOLUÇÃO EM DOBRO -IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 2.000,00 EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE OUTROS CONTRATOS E VÁRIAS DEMANDAS - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. A mera falta de prudência nas contratações de empréstimos consignados não autoriza o reconhecimento de má-fé, especialmente em nosso ordenamento jurídico, onde a boa-fé é presumida. Optando o autor apelante em ajuizar várias ações em desfavor da mesma instituição financeira para discussão de outros contratos de empréstimos consignados, ou seja, com a mesma finalidade e no mesmo período, deve a indenização ser fixada de forma proporcional, evitandose o enriquecimento ilícito. A interposição de outras 04 (quatro) demandas pelo autor, impõe que o quantum indenizatório seja estabelecido em patamar inferior àquele que vem sendo definido em ações análogas. ( TJMS . Apelação Cível n. 0802870-81.2020.8.12.0031, Caarapó, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Divoncir Schreiner Maran, j: 18/05/2021, p: 21/05/2021) destaquei

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Em se tratando de dano decorrente de relação não contratual, os juros de mora incidem a partir do evento danoso, tal como disposto no artigo 398 1 , do Código Civil e previsto na Súmula n. 54 2 do Superior Tribunal de Justiça, acrescido de correção monetária pelo IGPM/FGV, desde a data desta decisão.

Da sucumbência

Na sentença, o magistrado a quo condenou o requerido ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixou em 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, em atenção aos critérios insertos no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, sobretudo considerando a ausência de complexidade da causa, assim como o tempo exigido para o serviço.

AO apelante pleiteia a modificação da sucumbência e a fixação dos honorários em no importe de 20% (vinte por cento) sobre valor total da condenação.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios prevê o art. 82, § 2º e art 84, caput e art 85, § 2º do Código de Processo Civil/2015, que:

Art 82, § 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor a pagar ao vencedor as despesas que antecipou

Art. 84. As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária da testemunha.

Art. 85, § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo profissional

II - o lugar da prestação do serviço

III - a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A verba honorária deve ser fixada em conformidade com o artigo 85, § 2º, do CPC, tomando por base as diretrizes contidas nos incisos I ao II do dispositivo legal, considerando, inclusive, o proveito econômico da causa.

Assim, tomando em consideração essas diretrizes, o trabalho desempenhado, a complexidade da causa e o proveito econômico, concluo que o percentual de 10% do valor da condenação mostra-se adequado no caso em comento, tendo em vista as circunstâncias da causa.

Do prequestionamento

Por fim, dou por devidamente prequestionados todos os dispositivos

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constitucionais, legais e infralegais suscitados pelas partes no curso do processo, a fim de evitar a oposição de aclaratórios com intuito prequestionador.

Dispositivo

Ante o exposto, conheço do recurso interposto por MARIA EDINEUZA FERREIRA e dou parcial provimento para o fim de condenar o apelado ao pagamento no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), que deverão ser corrigidos pelo IGPM a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescidos de 1% de juros de mora, a partir da data do primeiro desconto indevido (Súmula 54, do STJ).

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Amaury da Silva Kuklinski

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Campo Grande, 21 de junho de 2021.

in

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237479664/apelacao-civel-ac-8010785820208120010-ms-0801078-5820208120010/inteiro-teor-1237479824

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