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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 4006301-31.2013.8.12.0000 MS 4006301-31.2013.8.12.0000
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
05/08/2013
Julgamento
30 de Dezembro de 1899
Relator
Des. Fernando Mauro Moreira Marinho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_40063013120138120000_4bac1.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Agravo de Instrumento Nº 4006301-31.2013.8.12.0000

Vistos, etc.

Trata-se de procedimento recursal de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul contra decisão proferida pelo Juiz da 1ª Vara da Comarca de Naviraí nos autos da ação de obrigação de fazer movida pelo Ministério Público Estadual, em que pleiteia o fornecimento de medicamento prescrito para Letícia Priscila Pereira dos Santos.

Preliminarmente, alega ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, uma vez que "se dispõe a entregar os medicamentos especializados que constam da Portaria 2981/2009, Órteses e Próteses, Portaria 1230/99 e Tratamento Fora do Domicílio (TFD), Portaria 55/99", sendo do ente municipal a responsabilidade pela dispensação dos demais fármacos e tratamentos.

No mérito, em apertada síntese, sustenta a inexistência de fumus boni iuris para a concessão da liminar, bem como a inobservância da correta interpretação do art. 198, II, da CF e arts. 19-M e 19-N da Lei 8.080/90, insistindo que os medicamentos solicitados não estão previstos no protocolo clínico do SUS.

Destaca ainda que existem tratamentos no SUS para a moléstia que atinge a paciente inexistindo possibilidade escolha e, por fim, que a multa diária é inconstitucional e viola os princípios da

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razoabilidade e proporcionalidade.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.

O julgador de primeira instância prestou as informações de praxe.

Contraminuta pela manutenção do decisum.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e improvimento do agravo.

É o relatório.

Decido:

Da legitimidade do Estado para o fornecimento do fármaco

O art. 196, da Carta Magna dispõe que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, decorre desta disposição a responsabilidade do Estado de Mato Grosso do Sul para fornecer o tratamento postulado.

O "Estado" referido na disposição constitucional, acima transcrita, é sinônimo de Poder Público, que tem dever constitucional de proteger a vida e a saúde, independentemente da esfera governamental. Assim, compete aos entes federados, solidariamente, responsabilidade pelo fornecimento de fármacos visando à assistência à saúde.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre do tema:

MANDADO DE SEGURANÇA - ADEQUAÇÃO - INCISO LXIX, DO

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ARTIGO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Uma vez assentado no acórdão proferido o concurso da primeira condição da ação mandamental - direito líquido e certo - descabe concluir pela transgressão ao inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal. SAÚDE - AQUISIÇÃO E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DOENÇA RARA. Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde , especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios." (RE nº 195192/RS, STF, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 22/02/2000, unânime, DJU de 31/03/2000, p. 60). O grifo não consta no original.

Além disso, a responsabilidade do Estado em garantir o direito à saúde está consubstanciada no art. 23, II 1 , da CF/88 que indica “cuidar da saúde” como competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Os convênios, acordos, parcerias e sistemas operacionais e de atendimento celebrados pelos poderes constituídos de todas as esferas (federal, estadual e municipal) têm justamente a finalidade de melhor atuação do Estado-Administração na solução do grave problema da saúde pública nacional e, por esta razão, não tem o condão de excluir a responsabilidade de qualquer dos entes federados.

Ao contrário, não se pode admitir que dificultem ou impeçam a fruição dos serviços da saúde, pois, se o sistema é único, como propagado, cabe, indiferentemente, a qualquer deles propiciar o efetivo, adequado e eficiente atendimento dos cidadãos, sendo qualquer deles legítimo para responder a uma demanda judicial.

O medicamento, ainda que não padronizado, uma vez demonstrada a necessidade do paciente, deve ser fornecido gratuitamente pelo Estado, entendendo-se este em todos os seus 1 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II -cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (...)

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níveis - federal, estadual e municipal.

Definida a legitimidade do Estado, passo à apreciação

do mérito do recurso.

Prevê a Carta Magna a universalidade da cobertura e do atendimento pela seguridade social (parágrafo único, I, do art. 194) e o atendimento integral como diretriz das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, II).

Assim se vê que o direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, conforme está expresso nos arts. 196 e 198, II, da CF. Quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médicohospitalares.

Por sua vez, a Lei nº 8.080/90, que regulamenta o Sistema Único de Saúde, em seu art. 2º, prevê que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

Já o art. 1º, da Carta Política, instituiu como fundamento a dignidade da pessoa humana, prevendo em seu art. 5º, “caput”, o direito à vida.

Dessarte o Poder Público (União, Estado e Município) é obrigado a fornecer tanto o atendimento médico adequado como também a medicação de que carecem os necessitados.

Oportuno esclarecer que o art. 196 da CF não traduz norma não auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o

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Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais.

Isso porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas, pelo contrário, afirma que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. Ou seja, o que existe é a garantia do direito à saúde. E se o direito é garantido, cabe ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo.

Ora, o Estado agravante tem a obrigação de incluir, em seu orçamento, recursos necessários para a saúde, inclusive para tratamento de pessoas sem condições financeiras para custeá-la, em relação a casos que demandam atendimentos urgentes, não podendo se alegar, por conseguinte, a reserva do possível. Por oportuno, colaciono o que estatui o art. 36, § 2º, da Lei 8.080/90, in verbis:

"O processo de planejamento e orçamento do Sistema Único de Saúde (SUS) será ascendente, do nível local até o federal, ouvidos seus órgãos deliberativos, compatibilizando-se as necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos em planos de saúde dos Municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da União.

É vedada a transferência de recursos para o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade pública, na área de saúde."

Desta feita, ainda que os medicamentos e tratamentos postulados não estejam arrolados na Portaria do Ministério da Saúde, o recorrente tem responsabilidade pela disponibilização dos mesmos, sem que isso implique em ferimento às disposições orçamentárias que vinculam o ente público aos arts. 37, 165, 167 e 169, da CF,

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nem qualquer limitação do Poder Executivo pelo Poder Judiciário que fosse vedada pelo art. 2º, em relação ao fornecimento em tela. Ao contrário, não se pode afastar o dever de atendimento ao art. 5º, XXXV, da CF, precípuo do órgão julgador, que tem obrigação inafastável de prestar a jurisdição, tudo previsto constitucionalmente, cumprindo amoldar todas as disposições.

Diante desses fundamento, ao garantir a quem precisa de assistência à saúde como prevê o art. 196 da CF, com atendimento integral, como diz o art. 198, II, o Judiciário não invade competência de outro Poder, e não fere outros dispositivos constitucionais - seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês).

A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, importando invocar ainda o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. e III).

Por outro lado, perfeitamente possível a antecipação de tutela, tendo em vista a relevância dos interesses protegidos, mesmo que o requerido seja a Fazenda Pública.

Registro que as normas do art. 273, § 2º, do CPC e do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, em princípio, vedam a concessão de

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antecipação de tutela com efeitos satisfativo contra o Poder Público. No entanto o autor não tem interesse meramente patrimonial, pois visa a preservar seu direito a saúde.

Assim, no caso concreto podem ser afastadas as normas processuais referidas, tendo em vista que o objetivo destas é evitar danos patrimoniais irreparáveis para a administração pública.

Entrementes, quando o direito que se visa a preservar é a saúde, plenamente justificável a concessão de tutela antecipada satisfativa, eis que se trata de bem constitucionalmente protegido.

Com relação aos requisitos para concessão da tutela antecipada, devidamente demonstrados nos autos.

Isso porque a representada comprovadamente sofre de depressão, necessitando fazer uso da medicação prescrita -" Citalopran 20 mg "-, não possuindo condições de arcar com o custo do tratamento.

Ademias, como bem destacado pela pelo Procurador de Justiça que subscreve o parecer de f. 73-84, dr. Edgar Roberto Lemos de Miranda,"os fármacos 'Citalopram' e 'Fluoxetina' divergem em sua forma de atuação, pois possuem perfis farmacocinéticos e farmacodinâmicos variados. Os efeitos colaterais mais frequentes da Fluoxetina são náuseas, insônia, redução da libido, retardo na ejaculação, tremores, redução do apetite, astenia e ansiedade, ao passo que o Citalopram, por ser uma medicação bastante específica, atuando exclusivamente na inibição da recaptação da serotonina e pouco sobre outros neurotransmissores, é uma medicação com poucos, ou quando presente, leves efeitos colaterais", situação que

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reforça a presença dos requisitos do art. 273 do CPC.

Da astreintes

Relativamente à entrega de coisa, espécie de obrigação de dar, tendo em vista a remissão que o art. 461-A, § 3º, faz ao art. 461, § 5º, do CPC, adequado se ostenta ao juiz, inclusive ex officio, fixar multa diária (astreinte), objetivando coagir que o devedor cumpra a obrigação.

Isso é inerente, sob pena de a ordem judicial perder a natureza compulsória, ficando facultativa, já que nada acontece em caso de inadimplência. Ora, se é ordem, não é facultativa.

Assim, a astreintes tem caráter sancionatóriocoercitivo, e a função de compelir o Estado a cumprir a obrigação.

Ademais, não há na legislação nenhum óbice quanto à imposição de medida inibitória em face da Fazenda Pública, que poderá ser determinada pelo juiz a fim de que a parte não deixe de cumprir a obrigação na forma específica.

Nesse sentido, destaca-se o escólio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (in, “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”. São Paulo: RT, 8ª ed., 2004, p. 858):

“Imposição da multa. Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz”.

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Em outras palavras, a regra contida nos §§ 4º e 5º, do

artigo 461, do CPC, autoriza o magistrado a impor multa em caso de

atraso ou descumprimento, com o intuito de tornar efetiva a tutela

concedida, não estabelecendo a lei limites subjetivos para a fixação

da multa diária.

Acerca do tema, leciona o mestre Luiz Guilherme

Marinoni (in, “Técnica Processual e Tutela dos Direitos”. São Paulo:

RT, 2004, p. 395-397):

“É preciso perceber que a multa processual tem por objetivo assegurar a efetividade das decisões do juiz e, portanto, que o seu fim não pode ser confundido com o da indenização ou com o da multa contratual. (...)

Atualmente, em face dos arts. 461, do CPC, e 84, do CDC, não há mais qualquer dúvida acerca da possibilidade de a multa exceder ao valor da prestação. Isso pela razão de que essas normas, atreladas à idéia de que a tutela específica é imprescindível para a realização concreta do direito constitucional à efetiva tutela jurisdicional, não fazem qualquer limitação ao valor da multa.

Ademais, afirmam expressamente que a indenização por perdas e danos darse-á sem prejuízo da multa (arts. 641, CPC, e 84, CDC, §§ 2º). O que se quer dizer, com isso, é que a multa será devida independentemente de ser porventura igualmente devida a indenização. Sublinhe-se que, se a multa não for suficiente para convencer o réu adimplir, ela poderá ser cobrada independentemente do valor devido em face da prestação inadimplida e do eventual dano provocado pela falta de adimplemento na forma específica e no prazo convencionado”.

No mesmo sentido, vejam-se os ensinamentos de

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (in, “Curso de

Direito Processual Civil”. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2ª ed., Vol. 2,

2008, p. 408-409):

A multa tem caráter coercitivo. Nem é indenizatória, nem é punitiva . Isso significa que o seu valor reverterá à parte adversária, mas não a título de perdas e danos. (...) A multa tem caráter acessório: ela existe para coagir, para convencer o devedor a cumprir a prestação. Justamente por isso, não pode ser irrisória, devendo ser fixada num valor tal que possa gerar no íntimo do devedor o temor do descumprimento. Também por ser coercitiva, a priori ela não tem teto, não tem limite, não tem valor pré-limitado. Se fosse punitiva, teria, como ocorre com a cláusula penal (art. 412 do Código Civil)”.

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Vale destacar julgado do Superior Tribunal de Justiça

no sentido de que sua imposição é possível, de ofício ou a

requerimento da parte, mesmo contra a Fazenda Pública:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA. TERMO FINAL. CUMPRIMENTO INTEGRAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se estabelecer exceção onde o legislador não o fez.

(...)

IV - Agravo interno desprovido.” (AgRg no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011)

Por oportuno, deste Sodalício:

E M E N T A – AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA – TRATAMENTO OCULAR DE URGÊNCIA – DEVER DE ASSEGURAR A SAÚDE PÚBLICA – ART. 196 DA CF – ASTREINTES – MANUTENÇÃO – RECURSO IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial as mais graves.

A lesão que supostamente poderia ser causada ao orçamento público seria ínfima frente a gravidade da lesão à saúde do agravado que, conforme atestado médico juntado aos autos, pode perder a visão.

O Estado tem o dever de assegurar o bem-estar do cidadão, o que é ressaltado logo no Preâmbulo da Constituição da Federal, bem como em seu art. 196, sendo fundamento da República o princípio da dignidade da pessoa humana.

As astreintes têm caráter sancionatório-coercitivo, não são indenizatórias e sua finalidade é intimidar e constranger o devedor a cumprir a determinação judicial que impôs uma obrigação de fazer ou não fazer, ou de um dever de abstenção, que deve ser imediatamente cumprida pelo sujeito passivo da relação processual.

Recurso improvido. Decisão mantida. (TJMS - j. 7.6.2011 - Quarta Turma Cível - Agravo - N. 2011.011429-3/0000-00 – Dourados - Relator - Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.)

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Não há que se perder de vista que no caso dos autos o direito tutelado é a saúde da autora, sendo que o atraso no fornecimento do medicamento requerido poderá vir a trazer prejuízos imateriais muito mais graves que a mera estipulação de multa ao ente desidioso que deixa de cumprir a obrigação imposta na decisão impugnada.

O atraso no cumprimento da obrigação representaria afronta acintosa à decisão judicial, e essa afronta faz incidir a astreinte, tal como fixado pelo juízo initio litis.

Por fim, destaco que o valor da astreintes não foi objeto de recurso, razão pela qual não será analisado por esta Corte.

Ex positis, com fulcro no art. 557 do CPC, de acordo com o parecer da PGJ, nego seguimento ao agravo por manifesta improcedência.

P.I.C

Campo Grande, 29 de julho de 2013

Des. Fernando Mauro Moreira Marinho

Relator

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EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA ANTECIPADA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PRINCÍPIO DA INTEGRALIDADE DA SAÚDE - ASTREINTES – NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE.

1. A responsabilidade do Estado em garantir o direito à saúde está consubstanciada no art. 23, II, da CF/88 que indica “cuidar da saúde” como competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

2. O dever do Estado (União, Estados e Municípios) em garantir a prestação assistencial à saúde não pode esbarrar em legislação infraconstitucional envolvendo interesse financeiro, devendo ser afastada toda e qualquer postura tendente a negar a consecução desses direitos, para prevalecer o respeito incondicional à vida.

3. Prevê a Carta Magna a universalidade da cobertura e do atendimento pela seguridade social (parágrafo único, I, do art. 194) e o atendimento integral como diretriz das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, II), abrangendo tanto ações curativas quanto preventivas.

4. Perfeitamente possível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, tendo em vista a relevância dos interesses protegidos, valendo destacar que as normas do art. 273, § 2º, do CPC e do art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92, que em princípio vedam a concessão de liminar com efeitos satisfativo contra o Poder Público não se aplicam no caso dos autos onde o autor não tem interesse meramente patrimonial, pois visa a preservar seu direito a saúde.

5.Assim, a astreintes tem caráter sancionatóriocoercitivo, e a função de compelir o Estado a cumprir a obrigação.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128064150/agravo-de-instrumento-ai-40063013120138120000-ms-4006301-3120138120000/inteiro-teor-128064160

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