jusbrasil.com.br
23 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 0001972-66.2012.8.12.0004 MS 0001972-66.2012.8.12.0004
Órgão Julgador
1ª Câmara Criminal
Publicação
10/12/2013
Julgamento
18 de Novembro de 2013
Relator
Des. Francisco Gerardo de Sousa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_00019726620128120004_af599.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

18 de novembro de 2013

1ª Câmara Criminal

Apelação - Nº 0001972-66.2012.8.12.0004 - Amambai

Relator – Exmo. Sr. Des. Francisco Gerardo de Sousa

Apelantes : Bruno Oliveira Costa e outro

Def.Pub.1ª Inst: Marcelo Marinho da Silva

Apelado : Ministério Público Estadual

Promotor : Manoel Veridiano Fukuara Rebello Pinho

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA –

TRÁFICO DE DROGAS – DOIS APELANTES – DOSIMETRIA PENAL –

CULPABILIDADE MAL SOPESADA – EXPURGADA – ELEVADA

QUANTIDADE DE DROGA (588 KG DE MACONHA) – PENAS-BASE

REDUZIDAS, MAS NÃO PARA O MÍNIMO LEGAL – PRETENSÃO DE

QUE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PREPONDERE

SOBRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – NÃO POSSÍVEL –

CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEVEM SER COMPENSADAS

(PRECEDENTES DO STJ) – MAJORAÇÃO DA ATENUANTE DA

CONFISSÃO ESPONTÂNEA AO APELANTE BRUNO – INVIÁVEL –

DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ – REDUÇÃO ADEQUADA –

IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO

PRIVILEGIADO – QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA (MAIS DE

MEIA TONELADA) – MANTIDA A MINORANTE NO PATAMAR DE 1/2

(METADE) – INVIÁVEL A FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO

FECHADO E A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO.

1. A circunstância judicial da culpabilidade somente pode ser

considerada desfavorável quando a conduta do agente mostrar-se exacerbada

ou altamente censurável, isto é, quando ficar evidenciado nos autos um grau de

reprovabilidade superior ao comum para o crime praticado. O fato de terem

transportado a droga de uma cidade para outra, e de, durante o trajeto, não

terem desistido da conduta criminosa, não pode ser considerado como

demonstrativo de uma maior intensidade dolosa, por se tratar de fundamento

inerente à própria figura delitiva - transporte de droga -, cuja execução,

naturalmente, se protrai no tempo (crime permanente).

2. O total de 588 kg (quinhentos e oitenta e oito quilogramas) de

maconha representa elevada quantidade de droga, pois tem potencial de ser

distribuída para inúmeros traficantes e alcançar um número indeterminado de

usuários, afetando consideravelmente a saúde pública. Penas-base mantidas um

pouco acima do mínimo legal.

3. No julgamento dos Embargos de Divergência 1.154.752/RS, em

23.5.2012, a e. Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada

com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas devem ser

igualmente valoradas.

4. Não há falar em majoração do quantum de redução fixado pela

atenuante da confissão espontânea se o patamar fixado pelo magistrado

singular mostra-se adequado ao grau de contribuição do apelante na apuração

dos fatos.

5. A grande quantidade de droga apreendida (588 quilogramas de

maconha) impede, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a aplicação da

causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo, sendo,

portanto, de rigor sua manutenção no índice de 1/2 fixado na sentença. Tal

circunstância também evidencia que o regime inicial fechado é o mais

adequado à reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 33, § 3º, do

Código Penal, e impede a substituição da pena corporal por restritivas de

direitos.

6. Recurso parcialmente provido, apenas para afastar das penas-base

dos apelantes a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade e,

consequentemente, reduzí-las para um pouco acima do mínimo legal.

EM PARTE COM O PARECER.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª

Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por

maioria, em parte com o parecer, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto

do Relator, vencido o Vogal, que dava parcial provimento ao apelo em menor extensão.

Campo Grande, 18 de novembro de 2013.

Des. Francisco Gerardo de Sousa - Relator

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Francisco Gerardo de Sousa.

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Bruno

Oliveira Costa e José Batista da Silva , em face da sentença proferida pelo Juiz da 2.ª

Vara da Comarca de Amambaí/MS, que julgou parcialmente procedente a denúncia,

para absolvê-los do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/06) e

condená-los pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da mesma Lei),

pespegando, ao primeiro, a pena corporal de 03 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão e

345 dias-multa, e, ao segundo, a reprimenda de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa,

ambas no regime inicial fechado.

Em suas razões recursais (fls. 229/245) a Defesa objetiva, em breve

síntese, a redução das penas-base dos apelantes para o mínimo legal, em virtude da

ausência de fundamentação idônea a autorizar a exasperação operada pelo julgador

singular. Especificamente quanto ao apelante José Batista da Silva, requer seja

reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante

da reincidência. Já em favor do apelante Bruno Oliveira Costa, postula uma redução

maior pela atenuante da confissão espontânea, a aplicação da redutora do § 4º do artigo

33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo, a fixação de regime prisional mais brando e

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Ao final,

prequestiona o artigo 5.º, XLVI, da Constituição Federal, artigos 33 e 59 do Código

Penal e artigo 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

O representante do Ministério Público Estadual apresentou suas

contrarrazões recursais (fls. 248/256), requerendo o total improvimento do recurso

defensivo.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo

conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do apelo, apenas para que seja

fixado o regime inicial aberto e substituída a pena corporal por restritivas de direitos ao

apelante Bruno Oliveira Costa (fls. 274/282).

É o relato do essencial.

V O T O

O Sr. Des. Francisco Gerardo de Sousa. (Relator)

O representante do Ministério Público Estadual ofertou denúncia em

face de Bruno de Oliveira e José Batista da Silva , dando-os como incursos no artigo

33 e artigo 35, ambos da Lei n. 11.343/06, em face da seguinte conduta delituosa (fls.

01/03):

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia

08/07/2012, por volta das 14hs00min, na Rua da República, na Vila Alcindo

Franco Machado, próximo à saída para Coronel Sapucaia/MS, os

denunciados, Bruno Oliveira Costa e José Batista da Silva, vulgo "Zé",

associaram-se para cometerem o crime de tráfico de drogas, haja vista que

na ocasião transportava 588kg (quinhentos e oitenta e oito quilogramas) da

substância entorpecente vulgarmente conhecida como 'maconha', tudo sem

autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

Convém ressaltar que para a realização do delito acima mencionado

os denunciados utilizaram-se do veículo automotor marca Fiat, modelo

Uno, cor azul, com placas 5395-DEM Paraguaçu Paulista/SP, ano e

modelo 2001.

Segundo restou apurado, policiais militares desta cidade, notaram

que um veículo de cor escura circulava pelo endereço acima citado em alta

velocidade, momento em que realizaram acompanhamento tático e, após

abordarem o veículo, constataram se tratar do veículo supracitado, o qual

era conduzido pelo denunciado José Batista da Silva, sendo que o

denunciado Bruno Oliveira Costa estava em companhia daquele, no carona.

Ademais, apurou-se que os policiais militares realizaram busco no

interior do veículo, ocasião em que lograram êxito em encontrar e

apreender 533 (quinhentos e trinta e três) tabletes contendo a substância

entorpecente conhecida como maconha, os quais totalizaram 588kg

(quinhentos e oitenta e quilogramas).

(...) De ressaltar que os denunciados deslocaram-se deslocaram-se

até a cidade de Coronel Sapucaia/MS, local em que adquiriram o veículo

(já carregado com a droga) para transportá-lo até a cidade de Juti/MS,

sendo que receberiam a importância de R$6.000,00 (seis mil reais), a qual

dividiriam em duas partes iguais, a título de recompensa. (...)"

Após regular instrução processual, o Magistrado da 2.ª Vara da

Comarca de Amambaí prolatou sentença julgando parcialmente procedente a pretensão

punitiva formulada na denúncia, para absolver os acusados Bruno de Oliveira e José

Batista da Silva do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei n. 11.343/06) e

condená-los pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33 da mesma Lei), pespegando, ao

primeiro, a sanção de 03 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão e 345 dias-multa, e, ao

segundo, a reprimenda de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, ambas no regime inicial

fechado.

Inconformados, os sentenciados apelaram a esta Corte.

Em suas razões recursais (fls. 229/245) a Defesa objetiva, em breve

síntese, a redução das penas-base dos apelantes para o mínimo legal, em virtude da

ausência de fundamentação idônea a autorizar a exasperação operada pelo julgador

singular. Especificamente quanto ao apelante José Batista da Silva, requer seja

reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante

genérica da reincidência. Já em favor de Bruno Oliveira Costa, postula uma redução

maior pela atenuante da confissão espontânea, a aplicação da redutora do § 4º do artigo

33 da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo, a fixação de regime prisional mais brando e

a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Ao final, em caso

de não provimento do recurso, prequestiona o artigo 5.º, XLVI, da Constituição Federal,

os artigos 33 e 59 do Código Penal e o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Pois bem. Não havendo questionamentos preliminares, e por não

vislumbrar nulidades ou irregularidades que devam ser declaradas de ofício, passo ao

exame do mérito recursal.

1. Do pedido de redução das penas-base dos apelantes.

A Defesa postula, inicialmente, a redução das penas-base dos

apelantes para o mínimo legal, ao argumento de que houve equivocada valoração

negativa da culpabilidade e da quantidade de droga.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

Assiste-lhe razão parcial.

Ao confeccionar a dosimetria penal, a Juiz monocrático procedeu da

seguinte forma (fls. 212/213):

" 1) Do réu Bruno de Oliveira Costa:

O acusado é tecnicamente primário, contudo registra antecedentes

nos autos (f. 107-111) sem, contudo, condenação transitada em julgado.

Sua culpabilidade é acentuada, pois percorreu longo iter criminis, com

vontade resoluta para o tráfico a transpor mais de pois desenvolveu uma

atividade criminosa longa e adrede preparada conforme se extrai dos

depoimentos com viagem específica para o auxílio no transporte da droga

com vários momentos para reflexão e desistência da prática do crime. Sem

apuração de sua personalidade e de sua conduta social. As consequências e

circunstâncias do crime foram normais a espécie, contudo a maconha é

uma droga letal que na quantidade de 588 quilos pode afetar, em tese, uma

grande quantidade de usuários. A condição econômica do réu não é boa.

Motivos do delito são as normais à espécie; não houve consequência. A

situação econômica do acusado não é boa.

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a penabase um pouco acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão e 700 diasmulta à razão diária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2) Do réu José Batista da Silva

O acusado José Batista da Silva registra antecedentes nos autos,

porém não será considerado nesta fase, dada a reincidência (f. 105). Sua

culpabilidade é acentuada, pois desenvolveu uma atividade criminosa longa

e adrede preparada conforme se extrai dos depoimentos com viagem

específica para o auxílio no transporte da droga com vários momentos para

reflexão e desistência da prática do crime. Sem apuração de sua

personalidade e de sua conduta social. As consequências e circunstâncias

do crime foram normais a espécie, contudo a maconha é uma droga letal

que na quantidade de 588 quilos pode afetar, em tese, uma grande

quantidade de usuários. A condição econômica do réu não é boa. Motivos

do delito são as normais à espécie; não houve consequência. A situação

econômica do acusado não é boa.

Considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a penabase um pouco acima do mínimo legal, em 7 anos de reclusão e 700 diasmulta à razão diária de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos."

Como se vê, foram sopesadas negativamente as circunstâncias

judiciais da culpabilidade e da quantidade de droga, razão pela qual a pena-base foi

exasperada em 02 (dois) anos de reclusão.

Sucede, entretanto, que a circunstância judicial da culpabilidade, da

forma como foi valorada, não autoriza o recrudescimento da resposta penal.

Cabe esclarecer, de proêmio, que a culpabilidade somente pode ser

considerada negativa quando a conduta do agente mostrar-se exacerbada ou altamente

censurável, isto é, quando ficar evidenciado um grau de reprovabilidade superior ao

comum para o tipo penal praticado.

Segundo doutrina de Ricardo Augusto Schimitt,"a circunstância

judicial atinente à culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

o seu grau de reprovabilidade", de modo que devem ser valoradas"a frieza e a

premeditação , as quais revelem maior intensidade no modo de agir do agente

(intensidade maior no dolo)"(in Sentença penal condenatória teoria e prática. Editora

Juspodivm. 7.ª Ed. 2012. Págs. 115 e 116). – destaquei.

Com efeito, o fato de terem transportado a droga de uma cidade para

outra, e de, durante o trajeto, não terem desistido da ação criminosa, com a devida vênia

ao magistrado a quo, não pode ser considerado como demonstrativo de uma maior

intensidade dolosa, por se tratar de fundamento inerente à própria figura delitiva –

transporte de droga – cuja execução, naturalmente, se protrai no tempo (crime

permanente).

Portanto, deve ser afastada a valoração negativa da referida

moduladora.

Por outro lado, agiu com acerto o magistrado singular ao sopesar

negativamente a quantidade de droga apreendida.

Nesse ponto, cabe esclarecer que o artigo 42 da Lei 11.343/06, que

estabeleceu esse elemento como circunstância judicial, não fixou parâmetros objetivos

para definir qual a quantidade de droga pode ser considerada grande, de modo que essa

avaliação deve ser aferida de forma discricionária pelo magistrado, com base nos

princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, não há dúvidas que 588kg (quinhentos e oitenta e oito

quilos) de maconha representa grande quantidade de droga , pois tem potencial de

ser distribuída por inúmeros outros traficantes e alcançar um número indeterminado de

usuários, afetando consideravelmente a saúde pública. Portanto, a majoração da penabase, em razão da elevada quantidade de droga apreendida, não se mostrou abusiva,

sendo, assim, necessária sua manutenção.

Dessarte, afastada a moduladora da culpabilidade da dosimetria penal

dos apelantes, e mantida, como desfavorável, a circunstância preponderante da

quantidade de droga, a pena-base deve ser reduzida um pouco.

2. Da alegada preponderância da atenuante da confissão sobre a

agravante da reincidência.

Especificamente em favor do apelante José Batista, a defesa objetiva,

ainda, seja reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a

agravante da reincidência.

Melhor sorte não lhe assiste neste particular.

Isso porque, após o julgamento dos Embargos de Divergência de n.

1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, a Terceira Seção do e. Superior Tribunal de

Justiça uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser

compensada com a agravante genérica da reincidência, reconhecendo que não há

preponderância de uma sobre a outra.

Nesse sentido:

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPROPRIEDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DESTA CORTE. ORDEM DE HABEAS

CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

2. A atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, tem

caráter objetivo, configurando-se, tão-somente, pelo reconhecimento

espontâneo do acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se

sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos. In casu, o Paciente confessou a

subtração, logo, ainda que tenha negado o emprego de ameaça contra a

vítima, impõe-se a aplicação da atenuante.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, após o

julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no sentido

da inexistência de preponderância entre a agravante da reincidência e a

atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, pelo

que é cabível a compensação dessas circunstâncias.

(...) (HC 196.056/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 04/09/2013)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO.

CONDENAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.

CONCURSO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NESTA

CORTE POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO ERESP N.º 1.154.752/RS.

ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. A Terceira Seção desta

Corte Superior de Justiça, após o julgamento do EREsp n.º 1.154.752/RS,

pacificou o entendimento no sentido da inexistência de preponderância

entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a

teor do art. 67 do Código Penal, pelo que é cabível a compensação dessas

circunstâncias. 2. Ordem de habeas corpus concedida para, mantida a

condenação do Paciente, reformar o acórdão impugnado, a fim de

compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da

reincidência, com os ajustes daí decorrentes. (HC 245506/MS Quinta

Turma Min. Laurita Vaz julgamento em 07/03/2013, DJe 13/03/2013)

Desta feita, não há que se falar em preponderância da atenuante da

confissão espontânea sobre a agravante da reincidência, na medida em que ambas

devem ser igualmente valoradas.

3. Das pretensões formuladas em favor do recorrente Bruno de

Oliveira Costa.

a) Do pedido de elevação do quantum fixado pela atenuante da

confissão espontânea.

Quanto ao apelante Bruno de Oliveira, a defesa objetiva, ainda, uma

maior redução da pena pela atenuante da confissão espontânea.

Razão não lhe assiste.

É consabido que o Código Penal não estabelece limites mínimo e

máximo de diminuição a serem aplicados em razão das circunstâncias atenuantes,

cabendo ao magistrado, prudentemente, fixar o índice necessário de redução, dentro dos

parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

Quando se fala em confissão espontânea, especificamente, o critério

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

que tem sido utilizado, e que, sob minha ótica, é o que melhor se adéqua à natureza da

referida circunstância, é o que considera a maior ou menor contribuição do agente para a

elucidação dos fatos, prestigiando-se, assim, sua colaboração para apuração da verdade

real.

Nesse sentido:

JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS

AUTOS. MOTIVAÇÃO FÚTIL. NÃO PROVIMENTO. DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP. EXCLUSÃO DA

DESFAVORÁVEL ANÁLISE DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

ATENUANTE DO AT. 65, INC. III, ALÍNEA D, DO CP.

RECONHECIMENTO. A expressão"julgamento manifestamente contrário

à prova"exige dissensão evidente entre o suporte fático probatório contido

nos autos e a decisão do Conselho de Sentença. Não prevalece o pleito

defensivo quando a decisão impugnada encontra-se amparada em

elementos de convicção relevantes e colhidos sob o crivo do contraditório.

A atitude da vítima demanda julgamento tão-somente quando apta a

beneficiar o acusado, eventualmente instigado/estimulado pelo

comportamento desta, em atenção aos mais recentes estudos da vitimologia.

Nada havendo a ponderar neste aspecto, descabe especial agravamento da

reprimenda sob tal fundamento. Mantida a valoração das demais

moduladoras, por recomendável, diante das peculiaridades do caso

concreto. Presente a circunstância atenuante da confissão espontânea,

reconhecida a autoria, obrigatório seu sopesamento conforme a

grau de contribuição prestado pelo réu em seu próprio desfavor, facilitando

a instrução processual e a aplicação da Lei Penal. Apelação parcialmente

provida para reduzir o montante da reprimenda definida em primeiro grau,

consequente ao decote da desfavorável avaliação da circunstância judicial

comportamento da vítima e da valoração da atenuante

da confissão espontânea. (TJDF; Rec 2011.05.1.006516-5; Ac. 596.144;

Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Mario Machado; DJDFTE 26/06/2012;

Pág. 245)

No caso em epígrafe, percebe-se que o apelante Bruno foi preso em

flagrante transportando 588 kg (quinhentos e oitenta e oito quilogramas) de maconha,

quantidade que, por si só, evidencia a prática do tráfico de drogas, de modo que sua

confissão não se revestiu de tamanha importância para elucidação dos fatos.

Portanto, tenho que a redução de 03 (três) meses pela confissão

espontânea mostra-se adequada e proporcional ao caso dos autos.

b) Da pretendida ampliação da causa de diminuição de pena do

tráfico privilegiado para o patamar máximo.

Requer, ainda, a ampliação da minorante do tráfico privilegiado para o

patamar máximo de 2/3 (dois terços), alegando que a quantidade de droga apreendida

não justifica sua fixação em 1/2 (metade).

Pois bem.

É consabido que não existem critérios matemáticos previamente

estabelecidos que disciplinem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Assim,

essa atividade se insere no campo de discricionariedade do magistrado, que, dentro dos

parâmetros legais, deverá selecionar o quantum mais adequado à repreensão e

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

prevenção do delito.

Sabe-se, ainda, que na busca do índice ideal deve-se considerar, com

preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade

do entorpecente apreendido, nos exatos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

A esse respeito, calha a lição de Guilherme de Souza Nucci 1 :

“Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou

quais seriam, apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de

um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautarse pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção

lançada pelo art. 42 desta Lei: “o juiz, na fixação das penas, considerará,

com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a

natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a

conduta social do agente.” Grifei

No caso em epígrafe, entendo que a elevada quantidade de droga

apreendida - 588kg de maconha - não possibilita a aplicação da redutora no patamar

máximo legal, em razão da gravidade concreta do delito, que reclama uma repreensão

mais severa.

Cabe ressaltar, ainda, que a utilização da natureza e quantidade de

droga apreendida para exasperar a pena-base e, posteriormente, para reduzir a incidência

da minorante do tráfico privilegiado não importa em bis in idem.

Isso porque, de acordo com a norma do artigo 42 da Lei n. 11.343/06,

o magistrado deve considerar a quantidade de droga apreendida tanto na fixação da penabase quanto na aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antitóxicos.

Não há falar em bis in idem, mas apenas de utilização da mesma regra

(por determinação legal) em momentos e finalidades distintas, assim como ocorre, por

exemplo, com a reincidência, que, além de agravar a pena, impede a substituição da

pena corporal por restritivas de direitos.

Nesse sentido, é assente a jurisprudência da Corte Superior:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE

TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO,

PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO).

AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE

TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. (...) 1. O art. 42 da Lei n.º

11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o

previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga,

tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição

de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Não se trata

de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da

mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira

etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da

Lei n.º 11.343/2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no

último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados

para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos. (...)” (HC

203.890/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em

22/11/2011, DJe 01/12/2011) - g.n.

Conserva-se, portanto, a redutora referente ao tráfico privilegiado na

fração fixada na sentença (metade), diante da inviabilidade de sua aplicação no patamar

máximo.

c) Do regime prisional e da substituição da pena corporal.

Antes de apreciar os pedidos de aplicação de regime prisional mais

brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao

apelante Bruno de Oliveira, passo à retificação da dosimetria penal.

4. Da retificação das penas dos apelantes.

a) José Batista da Silva

Conforme alhures mencionado, na primeira fase da dosimetria penal a

moduladora da culpabilidade restou afastada, permanecendo como desfavorável apenas

a circunstância preponderante da quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n.

11.343/06), razão pela qual a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 02 (dois)

meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.

Na segunda fase, manteve-se a compensação entre a atenuante da

confissão e a agravante genérica da reincidência (tópico 2), permanecendo, então, a

pena provisória do apelante José Batista em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de

reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.

Não havendo causas de aumento ou de diminuição de pena a serem

consideradas na última etapa, fica o recorrente José Batista da Silva condenado,

definitivamente, à pena corporal de 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e

620 (seiscentos e vinte) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do

salário mínimo vigente à época dos fatos.

Considerando o quantum da pena aplicada, a reincidência do réu e a

presença de uma circunstância judicial desfavorável (artigo 42 da Lei n. 11.343/06),

mantém-se o regime inicial fechado para o implemento inicial da reprimenda .

b) Bruno de Oliveira Costa

Conforme alhures mencionado, na primeira fase da dosimetria penal a

moduladora da culpabilidade restou afastada, permanecendo como desfavorável apenas

a circunstância preponderante da quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei n.

11.343/06), razão pela qual a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 02 (dois)

meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa.

Na segunda fase, manteve-se a atenuante da confissão espontânea no

patamar de 03 (três) meses (tópico 3.a), quedando-se a pena intermediária para 05

(cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa .

Na última etapa da dosimetria, conservou-se a redutora do tráfico

privilegiado em 1/2 (tópico 3.b), ficando, assim, a pena definitiva do apelante Bruno

de Oliveira implementada em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de

reclusão e 295 (duzentos e noventa e cinco) dias-multa, à razão unitária de 1/30

(um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sabe-se que o entendimento atual dos Tribunais Superiores é no

sentido de possibilitar o cumprimento inicial da reprimenda em regime prisional diverso

do fechado aos condenados pelo chamado tráfico privilegiado, bem como a substituição

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

da pena corporal por restritivas de direitos, quando preenchidos, respectivamente, os

requisitos dos artigos 33 e 44 do CP.

Na caso em tela, entretanto, o regime inicial de cumprimento de

pena deve permanecer no fechado, uma vez que, apesar da pena ser inferior a oito

anos, a elevada quantidade da droga apreendida (mais de meia tonelada), suficiente para

alcançar um número indeterminado de usuários, demonstra ser o mais adequado à

prevenção e reprovação do delito, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal e

artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Pela mesma razão, incabível a substituição da pena corporal por

restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.

DOS PRONUNCIAMENTOS FINAIS

Diante de todo o exposto, conheço e dou parcial provimento ao

recurso interposto, apenas para reduzir um pouco as penas-base dos apelantes

Bruno de Oliveira Costa e José Batista da Silva, mantendo-se, no mais, irretocável

a sentença condenatória.

No que tange ao prequestionamento aventado, esclareço que a matéria

foi totalmente apreciada, sendo prescindível a indicação pormenorizada das normas

legais, em razão da vexata quaestio se confundir com o mérito.

É como voto, em parte contra o parecer.

A Srª Desª Maria Isabel de Matos Rocha ( Revisora )

Acompanho o voto do relator.

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques ( Vogal )

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por Bruno de

Oliveira e José Batista da Silva.

O apelante José Batista da Silva requereu que fosse reconhecida a

preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência.

Tal pretensão recursal foi não foi provida pelo Desembargador

Relator Francisco Gerardo de Sousa.

Entretanto, nesse ponto, quando do redimensionamento da pena, pelo

Desembargador Relator foi compensada a atenuante da confissão com a agravante da

reincidência.

Diante desse contexto, no que se refere à compensação da agravante

da reincidência com a atenuante da confissão, divirjo do Relator .

A pena tem por finalidade, ser retributiva e preventiva. Sabe-se que

através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes à questão de como

solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena,

que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação ao delito.

Portanto, no meu entender, a reincidência deve preponderar

sobre a confissão (espontânea ou voluntária), pois aquela está incluída no rol de

preponderância previsto no art. 67 do CP, além de se tratar de critério objetivo,

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

diferentemente da confissão, como acima já exposto.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA – HABEAS CORPUS – CONSTITUCIONAL – PENAL –

CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE – ALEGAÇÃO DE QUE A

CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE.

PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA:

IMPOSSIBILIDADE.PRECEDENTES.

1. Pedido de compensação, na segunda fase da imposição de pena ao

réu, da agravante da reincidência com a atenuante da confissão

espontânea.

2.A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera

sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos

determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso

da confissão espontânea.Precedentes.

3. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e

não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse

pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo

penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos

determinantes do crime ou na personalidade do agente.

4. Ordem denegada.

(HC 102486/MS, Rel.Min.Carmem Lúcia, 1ª Turma, j. em

06/04/2010)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME

DE PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA

LEI 10.826/2003). DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. ALEGAÇÃO DE

QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA DEVE PREPONDERAR SOBRE A

AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 1. A reincidência é

uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com

exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da

personalidade do agente (art. 67 do Código Penal), hipóteses em que não se

enquadra a atenuante da confissão espontânea. Precedentes. 2. Recurso ao

qual se nega provimento.” (RHC 102957, Relator (a): Min. CÁRMEN

LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe-086 DIVULG

13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)

Em razão da compensação da agravante da reincidência com a

atenuante da confissão pelo Desembargador Relator, do que divirjo, deve haver a

alteração da pena do condenado José Batista da Silva.

Então, passo ao redimensionamento da pena do apelante em questão,

em razão de reconhecer a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante

da confissão.

No que se refere à pena-base , acompanho o Relator, cuja pena foi

fixada em 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) diasmulta.

Na segunda fase, diante das razões acima, agravo a pena em 3

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS

FL.

0001972-66.2012.8.12.0004

(três) meses, ficando a pena intermediária em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses e 650

(seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Por fim , na terceira fase , diante da inexistência de causas de aumento

ou de diminuição, fica a pena-definitiva desse apelante em 6 (seis) anos e 5 (cinco)

meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Diante do exposto, divirjo do Eminente Relator no que se refere à

compensação da agravante da reincidência, com a atenuante da confissão.

No mais, acompanho o Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, EM PARTE COM O PARECER, DERAM

PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO

RELATOR, VENCIDO O VOGAL, QUE DAVA PARCIAL PROVIMENTO AO

APELO EM MENOR EXTENSÃO.

Presidência da Exma. Sra. Desª. Maria Isabel de Matos Rocha

Relator, o Exmo. Sr. Des. Francisco Gerardo de Sousa.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Francisco Gerardo

de Sousa, Desª. Maria Isabel de Matos Rocha e Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Campo Grande, 18 de novembro de 2013.

emr

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128101563/apelacao-apl-19726620128120004-ms-0001972-6620128120004/inteiro-teor-128101572

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS : RHC 0226997-02.2018.8.21.7000 RS 2018/0237957-6

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0120396-97.2012.3.00.0000 MS 2012/0120396-4

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 12 anos

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS : HC 102486 MS