Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Criminal: APR XXXXX-62.2020.8.12.0001 MS XXXXX-62.2020.8.12.0001

Não caracteriza a qualificadora da escalada, quando na hipótese verifique-se que, o crime tenha ocorrido mediante a transposição de muro baixo, menor até que o próprio réu que não necessitou desempenhar um esforço incomum para adentrar ao imóvel. A culpabilidade é prejudicial, pois o fato do réu ao cometer o crime durante o cumprimento da pena em execução penal, extrapolou o tipo penal, não podendo ser considerada sua forma de agir como simples integrante da estrutura do crime. As moduladoras da conduta social, personalidade e motivos tornam-se neutras quando não se demonstre elementos concretos em relação ao comportamento do agente no meio social em que vive, na família e no trabalho, sendo a ausência de trabalho honesto e o lucro fácil inerentes ao tipo penal. Em relação às circunstâncias do crime, não houve extrapolação da figura do tipo penal, uma vez que o furto, ao contrário do que afirma o magistrado, não foi efetuado no interior apartamento da vítima e sequer chegou a ser presenciado por ela. A causa de aumento da pena do crime de furto praticado durante o repouso noturno ( § 1º do art. 155 do CP)é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§ 4º). O reconhecimento da majorante do repouso noturno demanda apenas que a ação criminosa tenha ocorrido no interregno compreendido entre o recolhimento das pessoas e o despertar para as atividades cotidianas, conforme costumes do lugar, pois presume-se a vulnerabilidade do patrimônio e a maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa. É irrelevante o fato do delito ter sido cometido em via pública, imóvel habitado ou desabitado, e em estabelecimentos comerciais, não se exigindo, também, que a vítima esteja repousando no momento do crime. No caso em evidência, como se pode observar das provas dos autos, o delito foi cometido às 05 horas da manhã, horário em que a maioria dos cidadãos encontra-se recolhida, portanto, em situação de maior vulnerabilidade patrimonial, o que enseja a aplicação da majorante. Impossível o reconhecimento da forma tentada no crime de furto, ficou claro que o autor saiu do condomínio com a bicicleta, consumando, portanto, o delito, e novamente pulou o muro com intuito de praticar novo furto, entretanto, nesse momento foi abordado pelo porteiro do condomínio.