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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Câmara Criminal

Publicação

17/09/2021

Julgamento

15 de Setembro de 2021

Relator

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00005388620208120028_89676.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

14 de setembro de 2021

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0000538-86.2020.8.12.0028 - Bonito

Relator – Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Apelante : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : João Meneghini Girelli (OAB: 13463/MS)

Apelado : Fábio Augusto Bartoloti Balbuena

DPGE - 1ª Inst. : Milena Cristina Galvão

EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA, AMEAÇA, LESÃO CORPORAL E ESTUPRO TENTADO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS RELATIVAMENTE A TODOS OS DELITOS – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – ACOLHIMENTO PARCIAL – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE DAS INFRAÇÕES PREVISTAS NO ART. 147 E 129, § 9, DA LEI PENAL – PARCIAL PROVIMENTO, EM PARTE COM O PARECER.

Se existem elementos probatórios seguros a amparar a tese acusatória

descrita na denúncia, relativamente aos delitos de ameaça e lesão corporal, considerando

a palavra da vítima, de valor fundamental em delitos de violência doméstica, em

harmonia com os depoimentos testemunhais e a prova pericial realizada, deve ser

reformada a sentença absolutória para a condenação do réu.

De outro lado, não se tratando de uma aproximação do réu em um

momento isolado, mas da retomada da entidade familiar com a vítima, tanto que os fatos

ocorreram no local de trabalho e moradia do mesmo, em outro município, para a onde

ela foi espontaneamente, inclusive estava grávida, inviável a condenação por infração ao

art. 24-A da Lei Maria da Penha, em observância ao disposto no art. da LINDB e ao

princípio da razoabilidade. No mesmo sentido, tendo a vítima declarado expressamente

em audiência que o acusado não tentou manter relação sexual forçada com ela, não é

possível a condenação pelo crime do art. 213 do Código Penal, na modalidade tentada.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, em parte com o parecer, deram parcial provimento ao recurso.

Campo Grande, 14 de setembro de 2021.

Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Ministério Público Estadual , inconformado com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Bonito, que julgou improcedente a pretensão formulada na denúncia, absolvendo Fábio Augusto Bartoloti Balbuena , qualificado nos autos, da acusação da prática dos crimes de descumprimento de medidas protetivas de urgência, lesão corporal, ameaça e estupro tentado, art. 24-A da Lei n.º 11.340/2006, e art. 129, § 9º, art. 147 e art. 213 c/c art. 14, II, todos do Código Penal, interpõe recurso de apelação.

Em suas razões recursais, fls. 323-331, sustenta o parquet que não pode prevalecer a sentença absolutória por insuficiência de provas, afirmando que os elementos de convicção coligidos aos autos são firmes e seguros em apontar as práticas delitivas pelo apelado, que deve ser condenado por todos os crimes descrito na denúncia. Apresenta prequestionamento.

Contrarrazões às fls. 335-341.

Parecer pelo provimento, fls. 350-355.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques. (Relator)

Fábio Augusto Bartoloti Balbuena, qualificado nos autos, foi denunciado pela prática de vários crimes contra sua companheira – descumprimento de medidas protetivas de urgência, lesão corporal, ameaça e estupro tentado – sendo a pretensão acusatória julgada improcedente, nos seguintes termos:

“Trata-se de ação penal pública que imputa ao réu a prática dos seguintes crimes: artigo 129, § 9º, artigo 147 c/c artigo 61, II, ‘f’ (por duas vezes) e artigo 213 c/c artigo 14, II, todos do Código Penal, além do artigo 24-A da Lei 11.340/06.

MATERIALIDADE.

A materialidade restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, deferimento de Medida Protetiva, Boletim de Ocorrência, laudo pericial, assim como pelos depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Já no tocante a autoria, esta deverá ser analisada em cada um dos crimes.

I – Crime do artigo 147 do Código Penal.

(…)

Notadamente, o verbo do tipo penal do artigo 147 do Código Penal é ‘ameaçar’, ou seja, significa ameaçar alguém de um mal injusto e grave, o que in casu não ocorreu, pois, de acordo com palavras da própria vítima, esta não fora ameaçada pelo réu, sendo que ambos estavam alcoolizados no momento dos fatos.

Com relação a ocorrência na viatura, denota-se que conforme palavras da testemunha Elaine Cristina, as ‘ameaças’ direcionaram-se a vida financeira, onde este dizia ser responsável pelo sustento da vitima, sendo que a vítima não se sentiu intimidada.

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Tal assertiva não é imbuída de promessa de causar-lhe qualquer mau grave/injusto, notadamente intrínseco ao tipo penal.

(…)

Não há nos autos, portanto, a demonstração do dolo necessário para a imputação do decreto condenatório, eis que o caderno probatório demonstra que a conduta do réu é atípica, razão pela qual, imperiosa a absolvição do réu no que toca ao crime de ameaça em âmbito familiar.

II – Crime do artigo 24-A da Lei 11.340/06

Convém mencionar que a finalidade máxima da Lei 11.340/2006 é a criação de mecanismos para coibir e prevenir a Violência Doméstica e Familiar contra a mulher, nos termos da Constituição da Republica Federativa do Brasil e da Convenção Interamericana, visando a criação de medidas de assistência e proteção as vítimas de violência doméstica e familiar.

In casu, salta aos olhos o fato que a suposta vítima, Sra. Rosali de Jesus dos Santos e ora réu eram conviventes na cidade de Jardim-MS e de lá surgiu uma convivência, em tese, desarmônica, tanto o é que a vítima buscou na Justiça Pública a proteção que lhe foi concedida nos autos n. 0001708-75.2019.8.12.0013 que tramitou na Comarca de Jardim e que, em tese, foram desobedecidas pelo réu.

Outrossim, imperioso apontar que a vítima, em tese, por livre manifestação de vontade, após os fatos que ensejaram as medidas de proteção veio para esta Comarca viver ou mesmo passar algum tempo de lazer em companhia do réu, ou seja, sendo a medida protetiva um instrumento que visa proteger a integridade física e psíquica da vítima, comungo do entendimento de que esta também deveria adotar comportamento compatível com o requerimento formulado em Juízo e não se infiltrado no dia a dia do réu, como in casu.

(…)

Em reforço a conclusão acima, valho-me da teoria da imputação objetiva, que afasta a tipicidade da conduta, já que ao, em tese, descumprir uma medida protetiva, com a anuência da vítima, o agente não cria ou incrementa um risco proibido relevante, inexistindo ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a dignidade da mulher, razão pela qual, absolvição é a medida que se impõe.

III – Crime do artigo 213 do Código Penal

Verifica-se após uma minuciosa análise dos elementos probatórios contida neste caderno processual, que o jus puniendi articulado pelo Estado nesta ação penal, não deve prosperar, uma vez que o ‘parquet’ não comprovou sem dúvidas a ocorrência do fato em questão.

A vítima nega a prática delituosa, assim como o réu. Entretanto, os depoimentos das testemunhas que atenderam a ocorrência são contraditórios, enquanto que um afirma que a vítima estava vestida, outro afirma que esta estava nua. Todavia, dada a supremacia da palavra da vítima em casos desta jaez, convém destacar que a senhora Rosali afirma que quando a guarnição chegou ambos estava deitados e que o réu fora atender a porta, tendo esta mantido-se na cama com roupa, enquanto que não fora forçada, nem tentou-se relação sexual sem a sua vontade.

Diante desses, fatos, bem como compulsando os autos detalhadamente, verifico serem insuficientes as provas constantes nos autos para ensejarem uma condenação pela pratica do crime artigo 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal ao acusado.

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III – Crime do artigo 129, § 9º do Código Penal.

Ambos afirmam que na data dos fatos ingeriram bebidas alcoólicas e passaram a discutir e se agrediram mutuamente, tanto o é que ambos os laudos periciais constataram lesões (vide f. 26 à 28 e 33 à 35).

Nesse caso, analisando o que dos autos consta, ainda que se possa acreditar que o réu tenha agredido a vítima, pode ser que este tenha sido como uma tentativa de se defender e há no processo laudo pericial comprovando as lesões em ambos, vítima e ora réu, assim como pode ser que ele tenha agredido primeiro, não há como asseverar quem dos dois está correto.

Desta feito, longe de negar a importância da luta contra a violência doméstica e familiar contra a mulher, que se sabe problema social gerador de graves consequências, é certo que para a emissão de um édito cunho condenatório em situações sensíveis como esta, imprescindível que a decisão venha calcada em provas seguras e firmes produzidas na instrução processual, sob o cunho do contraditório e ampla defesa, o que no caso não ocorreu.

Assim, tenho que não existe certeza necessária para uma condenação havendo dúvidas sobre o que de fato ocorreu entre as partes sendo o caso de absolver o réu, atenta ao princípio constitucional in dubio pro reo.

(…)

Ante todo o exposto, julgo improcedente a denúncia para absolver o réu FÁBIO AUGUSTO BARTOLOTI BALBUENA, dos crimes que lhe foram imputados na denúncia, o que faço nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal.”

Diante disso, o Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação, inconformado com a absolvição, postulando a condenação do acusado por todos os delitos descritos na denúncia.

Após bem ver e examinar todos os elementos contidos no processo, entendo que a pretensão recursal merece parcial acolhida.

Da análise do conjunto probatório é possível concluir que a vítima, quando ouvida em Juízo, confirmou parcialmente os fatos narrados na denúncia, relativamente aos delitos de ameaça e lesão corporal, os quais foram comprovados pela prova pericial e testemunhal produzida. De outro lado, quanto ao descumprimento de medidas protetivas de urgência e ao estupro tentado, deve ser ratificada a decisão absolutória.

Como bem destacou a sentenciante, inviável a condenação pelo delito previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha, visto que a própria ofendida abriu mão da medida protetiva e passou a conviver novamente com o apelado.

Extrai-se do caderno processual que réu e vítima eram conviventes na cidade de Jardim, local onde, primeiramente, aquele supostamente praticou atos de violência doméstica contra ela, que, em maio de 2019, obteve as medidas protetivas de urgência nos autos n.º 0001708-75.2019.8.12.0013, que determinou ao acusado o afastamento do lar conjugal, não ter contato com a vítima e dela manter distância mínima de 250 metros.

Os fatos descritos na denúncia ocorreram em 18/04/2020, em Bonito, ou seja, após a fixação das medidas protetivas em Jardim, porém o apelante e a ofendida novamente estavam em convivência, tanto que ela estava grávida.

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Veja que as partes retomaram o relacionamento após as medidas protetivas fixadas, sem qualquer formalização perante o Juízo da Comarca de Jardim, quer dizer, sem revogação expressa da decisão judicial anterior, restando incontroverso que a vítima retomou a convivência, pelo menos em tese, por livre e espontânea vontade.

A situação sob exame apresenta contornos diferenciados; não é que a vítima tenha permitido a aproximação do réu em um momento isolado, como em uma visita ou encontro casual, por exemplo, e a partir dali houve a prática de outros crimes em situação de violência doméstica. O caso retrata a hipótese de verdadeira retomada da entidade familiar pelos envolvidos, tanto que os fatos ocorreram no local de trabalho e moradia do apelado (em uma fazenda), em outro município, para a onde a ofendida foi espontaneamente, inclusive estava grávida.

Neste caminho, como bem concluiu a juíza da causa, entendo não ser razoável a criminalização da conduta do apelado pelo tipo previsto no art. 24-A da Lei Maria da Penha, a despeito da possibilidade de ter ele praticado ou não os demais delitos imputados na denúncia.

É de todos sabido que ninguém pode descumprir a lei alegando desconhecimento, conforme dispõe o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, todavia, ao julgar o caso que lhe é submetido, deve o juiz observar concretamente o contexto fático-processual, em todas as suas circunstâncias e peculiaridades, nos termos do art. 5º da mesma Lei, nunca perdendo de vista a orientação do princípio constitucional da razoabilidade.

Na hipótese dos autos, as partes são pessoas simples, de parcos recursos e pouca instrução, trabalhadores/moradores rurais, que aparentemente fazem uso abusivo de bebida alcoólica, e que, ao retomarem o relacionamento conjugal, mesmo conflituoso, certamente concluíram que bastava ficarem juntos novamente, não se preocupando em formalizar a situação perante o Juízo que fixou as medidas protetivas de urgência, por completa ausência de conhecimento jurídico e até mesmo de condições financeiras.

Assim, excepcionalmente neste caso concreto, entendo não ser possível a condenação do apelado por simplesmente ter retomado a convivência conjugal com a vítima, com o consentimento desta, o que, naturalmente, pressupõe contato e proximidade.

Da mesma forma, inviável a condenação pelo delito de estupro tentado.

Ouvida em audiência judicial, a vítima declarou expressamente que o apelado não tentou manter relação sexual forçada com ela, que não houve tentativa de estupro. (fl. 279)

Nessa perspectiva, faz-se necessário destacar que a palavra da vítima é de fundamental importância na busca pela verdade real, sobretudo nos casos de violência doméstica, em que, não raras as vezes, o delito é cometido na ausência de testemunhas presenciais.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE RISCO PARA A OFENDIDA. EXAME FÁTICO PROBATÓRIO, INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. (…) 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior tem

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entendido que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, pois ocorre frequentemente em situações de clandestinidade. Precedentes. (…) (STJ, RHC 102.859/PE, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018)

Destaco a lição de Nestor Távora 1 que, sobre o tema, bem pondera que as declarações da vítima consubstanciam meio de prova "fundamentais em crimes de pouca visibilidade", como por exemplo, nos casos de violência doméstica, em que o delito é cometido no âmbito do seio familiar, onde normalmente só estão presentes o agressor e a vítima.

Com efeito, se a palavra da vítima tem especial relevância, em situações como a presente, para subsidiar uma eventual condenação, não é possível desprezá-la para, de outro lado, absolver o acusado.

Cabe destacar que as testemunhas não presenciaram eventual conduta de cunho sexual por parte do recorrido contra a ofendida, pois estavam do lado de fora da residência, relatando apenas que houve discussões, ameaças e, aparentemente, agressões físicas.

Ainda que a vítima tenha declarado na fase policial que o réu tentou manter relação sexual contra sua vontade (fls. 19-20), tais informações não foram ratificadas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, pois, em audiência judicial, quando indagada sobre esse fato, expressamente negou a tentativa de estupro, alegando que já estavam (ela e o réu) dormindo, juntos, quando a polícia chegou na fazenda.

Logo, inexistindo testemunha presencial do suposto delito sexual e considerando as declarações judiciais prestadas pela ofendida, que disse expressamente não ter sido vítima de tentativa de estupro, deve ser mantida a absolvição, à luz do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No que se refere aos delitos de ameaça e lesão corporal, a pretensão recursal merece acolhida. É que referidas condutas restaram comprovadas pela palavra da vítima, pelos depoimentos testemunhais colhidos ao longo da instrução, além da prova pericial produzida.

Diversamente do que concluiu a sentenciante, as ameaças não direcionaram-se à vida financeira da ofendida; também não é possível admitir que o delito não restou caracterizado porque a vítima não se sentiu ameaçada.

Embora a vítima tenha tentado amenizar a situação do apelado quando ouvida em Juízo, as testemunhas Agnaldo Siqueira da Silva e Elaine Cristina Carvalho, policiais militares que atenderam a ocorrência (fl. 222), e Thiago Soares Santana, genro do proprietário da fazenda onde ocorreram os fatos (fl. 279), relataram em Juízo que ouviram as ameaças de morte proferidas pelo réu contra a companheira.

Outrossim, percebe-se que houve ação acometida de considerável magnitude, cujos atos praticados resultaram à vítima impactos de natureza relevante na esfera penal, infligindo potencial temor quanto a eventual violação a sua integridade física. Foi, inclusive, movida pelo temor quanto à concretização da ameaça que se dirigiu até a autoridade policial e registrou a ocorrência, pois, do contrário, caso não se sentisse atemorizada, certamente não tomaria nenhuma providência acerca da postura criminosa do réu.

Outro ponto de importante menção é o de que, à luz do conjunto probatório, fica evidente que o agente agiu de forma livre e consciente, com a finalidade 1

Curso de direito processual penal – 8ª ed. – Editora Jus Podivm, 2013, p.49.

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específica de intimidar a vítima, sendo a ameaça realizada em indiscutível tom de seriedade, ainda que estivesse embriagado no momento Houve, portanto, dolo no agir do apelante, mesmo que não possuísse real intenção de concretizar o mal prometido injustamente à vítima.

Por demais, mesmo que a vítima não se sentisse intimidada com a ameaça proferida, ainda assim o crime estaria consumado, pois, segundo nos ensina o eminente professor Cleber Masson, a consumação do crime de ameaça “dá-se no momento em que a vítima toma conhecimento do conteúdo da ameaça, pouco importado sua efetiva intimidação e a real intenção do autor em fazer valer sua promessa”. Ainda segundo o citado doutrinador, o crime de ameaça é "formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado", bastando que "queira o agente intimidar, e tenha sua ameaça capacidade para fazê-lo". ( Código Penal Comentado. MÉTODO, 2013, p. 551)

Desnecessário, portanto, que o agente profira a ameaça em um tom de calmaria e tranquilidade e que a vítima tenha ou não ficado efetivamente intimidada.

Por outro lado, entendo que não é caso de reconhecer a prática de dois delitos de ameaça, visto que, embora em momentos distintos – antes e depois da guarnição policial chegar ao local – trata-se de conduta única praticada pelo apelado, no mesmo contexto, portanto, um único crime do art. 147 do Código Penal.

Seguindo adiante, as agressões físicas também foram noticiadas pelas testemunhas; Thiago visualizou o réu retirar a vítima do táxi e levá-la a força para o interior da residência, onde as discussões e agressões continuaram; os policiais declararam que perceberam as marcas de agressões no corpo da vítima; a própria ofendida declarou durante audiência que foi agredida pelo réu, com um chute.

Além disso, corroborando a versão da vítima e os depoimentos das testemunhas, existe o laudo de exame de corpo de delito de fls. 26-28, que concluiu ter a ofendida sofrido lesão corporal de natureza leve.

Por essas razões, não pode prevalecer a conclusão da sentenciante de que houve agressões recíprocas e que, em um cenário de dúvida, o réu deve ser absolvido.

Restou incontroverso que o apelado agrediu fisicamente sua companheira, a qual, no início dos acontecimentos, tentou sair do local, mas foi impedida por ele; em que pese a existência de laudo de corpo de delito que atestou a presença de lesões no acusado, certo é que não houve registro de ocorrência contra a vítima nem denúncia de lesão corporal por ela praticada; além disso, como regra, é indiscutível a desproporcionalidade da força física de um homem comparada com a de uma mulher.

Em razão de todos esses aspectos, entendo que o acusado deve ser condenado também por infração ao art. 129, § 9º, do Código Penal.

Dosimetria da pena.

Art. 147 do Código Penal – detenção de um a seis meses.

Em observância à norma do art. 59 do Código Penal, inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a pena-base deve ser fixada em 1 mês de detenção.

Não existem circunstâncias atenuantes; presente a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal (violência contra a mulher), devendo a reprimenda ser agravada em 1/6, ficando em 1 mês e 5 dias de detenção.

Ausentes causas de diminuição/aumento de pena, de modo que a reprimenda fica definitiva no patamar antes fixado.

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Art. 129, § 9º, do Código Penal – detenção três meses a três anos.

Em observância à norma do art. 59 do Código Penal, inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a pena-base deve ser fixada em 3 meses de detenção, ficando definitiva neste patamar, ante a ausência de circunstâncias atenuantes/agravantes e causas de diminuição/aumento de pena.

Considerando a regra do concurso material, fica o apelado definitivamente condenado a 4 meses e 5 dias de detenção.

O regime prisional deve ser o aberto, ex vi do art. 33 do Código Penal, sendo incabível a substituição da reprimenda por restritivas de direitos, consoante Súmula 588 STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. É possível, por outro lado, a suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 da Lei Penal.

Conclusão

Quanto ao prequestionamento, a matéria foi suficientemente debatida, em observância ao dever de motivação das decisões judiciais e na esteira do devido processo legal, restando desnecessária abordagem pormenorizada.

Diante do exposto, em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual , a fim de condenar Fábio Augusto Bartoloti Balbuena , qualificado nos autos, por infração ao art. 147 c/c art. 61, II, f, e art. 129, § 9º, na forma do art. 69, todos do Código Penal, observadas as disposições da Lei Maria da Penha, aplicando-lhe a reprimenda de 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de detenção, em regime aberto, com suspensão condicional da pena pelo prazo de dois anos, cujas condições serão fixadas pelo Juízo da execução penal.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Relator, o Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Des. José Ale Ahmad Netto e Juiz Waldir Marques.

Campo Grande, 14 de setembro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1307396447/apelacao-criminal-apr-5388620208120028-ms-0000538-8620208120028/inteiro-teor-1307398012