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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 1410901-03.2021.8.12.0000 MS 1410901-03.2021.8.12.0000
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
30/09/2021
Julgamento
24 de Setembro de 2021
Relator
Des. Vilson Bertelli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14109010320218120000_487f3.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

2ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº 1410901-03.2021.8.12.0000 - Ivinhema

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Agravante : Agropecuária Matuba Ltda.

Advogada : Ana Luiza Fuzaro Hojnacki (OAB: 345205/SP)

Advogado : Luiz Aparicio Fuzaro (OAB: 45250/SP)

Agravado : Diretor (a) da Divisão de Tributos do Município de Ivinhema

Agravado : Município de Ivinhema

Proc. Município : Letícia Gonçalves de Miranda (OAB: 23387/MS)

Proc. Município : Marcelo Antônio Balduino (OAB: 9574/MS)

EMENTA – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – MEDIDA CONCEDIDA – REQUISITOS EVIDENCIADOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ITBI – IMUNIDADE – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA – OBSERVÂNCIA AO VALOR DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.

Uma vez presentes requisitos necessários à concessão de liminar em mandado de segurança, quais sejam, relevância da fundamentação e perigo de dano, deve ser reformada a decisão de indeferimento da medida.

Recurso provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por maioria, deram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencido o 2º Vogal (Des. Julizar Barbosa Trindade)..

Campo Grande, 24 de setembro de 2021

Des. Vilson Bertelli

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Vilson Bertelli.

Agropecuária Matuba Ltda. interpõe agravo de instrumento contra decisão de indeferimento da liminar, proferida no mandado de segurança impetrado contra ato da Diretora da Divisão de Tributos do Município de Ivinhema/MS.

Foi deferida antecipação dos efeitos da tutela recursal (p. 136/138).

Contraminuta às p. 147/156.

Parecer da representante do Ministério Público Estadual pelo não provimento do recurso (p. 179/190).

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Vilson Bertelli. (Relator (a))

I. Fundamentação

O agravado e a representante do Ministério Público Estadual afirmam, conforme entendimento firmado no Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC, sobre o valor venal do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado haverá incidência do ITBI.

Ocorre que há peculiaridade no precedente mencionado, que o diferencia do caso em análise.

De acordo com o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não incide o imposto sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

No precedente do STF, enquanto o capital social do contribuinte totalizava a quantia de R$ 24.000,00, o valor declarado dos imóveis destinados à integralização do capital social correspondia à R$ 802.724,00. A diferença entre tais valores, por expressa disposição do contrato social, seria destinada à formação de reserva de capital. Nesse contexto, o Supremo consignou que, como há previsão constitucional expressa de que incide a imunidade apenas em relação ao valor destinado à integralização do capital social, o benefício não abrange o montante destinado à formação de reserva de capital.

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Confira-se o voto do Ministro Alexandre de Moraes nesse sentido: "O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional".

Logo, não se pode concluir ter sido firmada tese de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal) como pretende o fisco municipal; sobretudo quando todo o valor é destinado à realização de capital, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, sem formação de reserva de capital.

Nesse sentido:

RESERVA DE CAPITAL – Não configuração - Valor dos bens imóveis que não excede o limite do capital social a ser integralizado -Ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796) pelo C. STF - Imunidade tributária do ITBI em relação à transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – Sentença mantida – Apelo desprovido.

(TJSP; Apelação Cível 1002758-52.2018.8.26.0438; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 2ª Vara; Data do Julgamento: 07/01/2021; Data de Registro: 07/01/2021).

Importante destacar possuir o contribuinte o direito de, ao integralizar um imóvel para formação do capital social, escolher pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado, conforme art. 23 da lei 9.249/95. 1

Essa opção não configura fraude ou evasão fiscal, mas prática estimulada pela própria lei, a fim de evitar tributação por ganho de capital. Contudo, aparentemente, os Municípios não têm observado essa opção (incorporação pelo valor constante na declaração de bens), ao fazer incidir ITBI sobre a diferença em relação ao valor de mercado do imóvel nas integralizações de capital social.

Na hipótese, o imóvel foi destinado à integralização do capital social pelo valor constante da respectiva declaração de bens, sem qualquer formação de reserva de capital. No entanto, o Município pretende cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado, o que contraria o

1

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

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entendimento acima exposto.

Por se tratar de questão relativamente recente, com entendimentos diversos entre Tribunais pátrios, é prudente a suspensão da exigibilidade do tributo, até que ocorra análise cautelosa e detalhada, em sede de cognição exauriente.

II. Dispositivo

Ante o exposto, contra o parecer, dou provimento ao recurso e defiro a liminar, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ITBI sobre transmissão de imóveis em realização do capital social; bem como possibilite o registro da transferência de propriedade sem recolhimento do imposto.

O (A) Sr (a). Des. Julizar Barbosa Trindade (2º Vogal)

VOTO

Está em julgamento agravo de instrumento interposto por Agropecuária Matuba Ltda. contra decisão que, no mandado de segurança impetrado contra ato da Procuradoria do Município de Ivinhema , indeferiu liminar em que se pretendia suspender a exigibilidade do ITBI sob argumento de estender a imunidade tributário ao valor total do imóvel utilizado para integralizar seu capital social.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo não provimento do recurso (fls. 179-90).

O Relator, Des. Vilson Bertelli , contra o parecer, votou pelo provimento ao recurso, deferindo a liminar a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ITBI sobre transmissão de imóveis em realização do capital social, bem como possibilite o registro da transferência de propriedade sem recolhimento do imposto.

Após bem analisar os autos, peço vênia para divergir do il. Relator, eis que os fundamentos adotados pelo Juiz de primeiro grau mostram-se, a meu sentir, mais adequados para o caso.

Colhe-se dos autos que a Agropecuária agravante pretende o reconhecimento da imunidade de ITBI sobre a transferência do imóvel "Fazenda Matuba", de propriedade do sócio Antonio Borges Afonso, a título de integralização de capital social.

O capital social da impetrante é de R$ 1.293.974,00 e dentre os

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imóveis a serem incorporados está a Fazenda Matuba , pelo valor de R$ 69.397,00 com área total 595,5482 hectares.

De acordo com o parecer da Municipalidade, o referido imóvel foi avaliado pelo fisco em R$ 8.643.972,24 (fl. 86 dos autos originários).

Administrativamente foi reconhecida a imunidade apenas sobre o valor do capital social subscrito (R$ 1.293.974,00) e não sobre o montante total do imóvel, de forma que sobre o excedente, deveria ser recolhido o tributo.

A mencionada liminar foi indeferida pelo juiz a quo, uma vez que a questão posta encontra ressonância na jurisprudência pátria, é objeto de repercussão geral já reconhecida no STF sob o tema n.º 796 e, também porque a cobrança do imposto referente ao excedente, por si só, não inviabiliza as atividades da empresa.

Aqui a questão cinge-se à análise dos requisitos para concessão da liminar.

O artigo 300 do CPC prevê que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, podendo ser de natureza cautelar ou antecipada.

Na espécie, a pretensão não se reveste da verossimilhança necessária para a concessão medida de urgência.

A controvérsia está em saber se deve, ou não, persistir a cobrança do ITBI no que toca ao valor do imóvel que superou a quota societária que foi subscrita.

Dispõe o artigo 156, inciso II e § 2º, inciso I, da Constituição Federal:

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil

No mesmo sentido, o Código Tributário Nacional, em seu art. 36,

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dispõe "ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito".

Portanto, para se caracterizar a hipótese de imunidade é necessário que sejam preenchidos dois requisitos cumulativamente: i- que o imóvel tenha por finalidade a integralização de capital social; e ii- que a atividade preponderante da adquirente do bem não seja a compra e venda de bem imóvel ou direitos a ele inerentes, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Na espécie, ambas condições mencionadas foram preenchidas pela recorrente, pois não há dúvidas quanto ao fato de que o imóvel descrito foi incorporado ao patrimônio da empresa como forma de integralização de seu capital social, bem como o objeto social da agravante é predominantemente a atividade agropecuária, não se enquadrando, portanto, na exceção que afasta a concessão da imunidade.

Todavia, como dito, é imperioso saber qual a extensão dessa imunidade, isto é, se ela atinge a operação de incorporação em sua integralidade ou se pode ser tributada eventual diferença de valor existente entre o bem dado em incorporação e o valor da quota a ser integralizada.

A respeito da questão, o STF decidiu em sede de repercussão geral no âmbito do Recurso Extraordinário nº 796.376 / SC – Tema 796:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em

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relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

De acordo com tese fixada pelo STF, é cabível a cobrança de ITBI nos casos em que o valor do imóvel é superior ao necessário para integralizar o capital social da empresa e, sobre esse excedente, incidirá o imposto de transmissão inter vivos previsto no art. 156, inc. II, da CF.

Como se vê, a imunidade em questão não se estende ao valor que excede aquele que efetivamente integralizou o capital social, sobretudo porque tal imunidade deve estar atrelada à mens legis, qual seja, favorecer o aumento da atividade econômica e seus inerentes benefícios à sociedade, retirando os entraves para a adoção da mencionada medida.

Visa-se, portanto, mobilizar bem imóvel para o desenvolvimento da atividade empresarial. Logo, o valor que excede o capital subscrito caracteriza-se como transferência de patrimônio e, portanto, em princípio, deve ser tributado.

Consabido, para a constituição de uma sociedade é necessária a composição de capital em moeda ou em bens, para garantir sua manutenção ou, ao menos, seu início. Integralizar o capital social, portanto, é o mesmo que pagá-lo. Todo pagamento, por sua vez, é relativo a um preço; e o preço do capital social é aquele estipulado no contrato social da empresa, nem mais, nem menos.

O excedente, por óbvio, não integra esse mesmo capital. Constitui uma transferência de patrimônio como outra qualquer, agregando bens, direitos e obrigações aos demais ativos e passivos da empresa e, nesse sentido, não está acobertado pela imunidade tributária estabelecida no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal.

Nesse sentido, vem decidindo esta Corte:

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IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – TEMA N.º 796 DO STF – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não preenchidos os requisitos previstos no artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/2009, impõe-se o indeferimento da liminar em mandado de segurança. 2. Conforme entendimento consolidado no Tema n.º 796, do STF, a imunidade do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no artigo 156, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária. ( TJMS . Agravo de Instrumento n. 1404328-46.2021.8.12.0000, Ribas do Rio Pardo, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 30/07/2021, p: 06/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – RECURSO DESPROVIDO. A não incidência do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária. ( TJMS . Apelação Cível n. 0800010-53.2020.8.12.0049, Agua Clara, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 31/03/2021, p: 08/04/2021)

Logo, ausente a probabilidade do direito, a decisão deve ser mantida.

Conclusão

Ante o exposto, divergindo do il. Relator, e em consonância com o

parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo não provimento do recurso .

O Sr. Des. Nélio Stábile (1º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Vilson Bertelli

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Vilson Bertelli, Des. Nélio Stábile e Des. Julizar Barbosa Trindade.

Campo Grande, 24 de setembro de 2021.

in

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1307513330/agravo-de-instrumento-ai-14109010320218120000-ms-1410901-0320218120000/inteiro-teor-1307513566

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