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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Eduardo Machado Rocha

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_AI_14135503820218120000_001d9.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

26 de outubro de 2021

2ª Câmara Cível

Agravo de Instrumento - Nº XXXXX-38.2021.8.12.0000 - Ribas do Rio Pardo

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Agravante : Matos Agropecuária Participações Ltda

Advogado : Hamilton D.Ramos Fernandez (OAB: XXXXX/SP)

Agravante : Ramiro Pereira de Matos

Advogado : Hamilton D.Ramos Fernandez (OAB: XXXXX/SP)

Agravante : Flavio Aguiar Paiva Matos

Advogado : Hamilton D.Ramos Fernandez (OAB: XXXXX/SP)

Agravante : Waldyr Ribeiro Aguiar Paiva Matos

Advogado : Hamilton D.Ramos Fernandez (OAB: XXXXX/SP)

Agravado : Prefeito do Município de Ribas do Rio Pardo

Proc. Município : Pollet Anne Machado de Souza (OAB: 20712/MS)

Agravado : Município de Ribas do Rio Pardo

Proc. Município : Pollet Anne Machado de Souza (OAB: 20712/MS)

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – ARTIGO 7.º, DA LEI N.º 12.016/2009 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS/ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL A CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RESTRITA AO VALOR DA QUOTA SOCIETÁRIA – TEMA N.º 796, DO STF – LIMINAR INDEFERIDA – TEMA N.º 1.124, DO STF – OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – TRANSFERÊNCIA IMOBILIÁRIA SUJEITA À REGISTRO NA MATRÍCULA DO BEM – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não preenchidos os requisitos previstos no artigo 7.º, da Lei n.º 12.016/2009, impõe-se o indeferimento da liminar em mandado de segurança.

Conforme entendimento consolidado no Tema n.º 796, do STF, a imunidade do ITBI sobre bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, prevista no artigo 156, § 2.º, inciso I, da Constituição Federal, está adstrita ao valor que se pretende integralizar ao capital social da empresa, persistindo a ocorrência do fato gerador do referido tributo sobre o valor que exceder a quota societária.

A integralização do capital social da empresa por meio da incorporação de bens imóveis, deve observar os ditames do artigo 1.245, do Código Civil, ocorrendo a transferência imobiliária que é o fato gerador do ITBI.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria e com o parecer, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencido o 1º Vogal.

Campo Grande, 26 de outubro de 2021.

Des. Eduardo Machado Rocha - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

Matos Agropecuária Participações Ltda e Outros interpuseram agravo de instrumento por não se conformar com a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ribas do Rio Pardo que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado p elo Prefeito do Município de Ribas do Rio Pardo , indeferiu a liminar pleiteada no sentido de determinar a imediata expedição da certidão de imunidade do ITBI decorrente da integralização do capital social realizada por meio dos imóveis mencionados na inicial.

Os recorrentes alegam que: (i) o Tema n.º 796, do STF não colocou em xeque a imunidade que se pretende reconhecer, mas apenas decidiu que o benefício poderia ser estendido para as transmissões realizadas emconstituiçãoo de reserva de capital; (ii) o valor dos imóveis foram totalmente integralizados ao patrimônio da empresa em pagamento doa capital subscrito, não havendo qualquer destinação diversa ou criação de uma reserva de capital; (iii) a imunidade tributária é incondicionada, bastando que os bens ou direitos transmitidos sejam destinados para realização do capital social; (iv) o artigo233, da Lei Federal n.º9.24999/1995 facultou a utilização do valor venal ou de mercado para fins e integralização do capital social; (v) não ocorreu o fato gerador do ITBI, uma vez que não houve a transmissão da propriedade mediante a inscrição do contrato social no Registro Público.

Pediram o conhecimento do recurso e a concessão da tutela recursal. Quanto ao mérito, pugnou pelo provimento do agravo.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 42-43).

Em contrarrazões (f. 53-62), o agravado defendeu o desprovimento do recurso.

No parecer (f. 66-74), a PGJ opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

Havendo expressa oposição ao julgamento virtual (f. 52), peço dia para julgamento.

V O T O ( E M 0 7 / 1 0 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator)

Matos Agropecuária Participações Ltda e Outros interpuseram agravo de instrumento por não se conformar com a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ribas do Rio Pardo que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato praticado p elo Prefeito do Município de Ribas do Rio Pardo , indeferiu a liminar pleiteada no sentido de determinar a imediata expedição da certidão de imunidade do ITBI decorrente da integralização do capital social realizada por meio dos imóveis mencionados na inicial.

Os recorrentes alegam que: (i) o Tema n.º 796, do STF não colocou em xeque a imunidade que se pretende reconhecer, mas apenas decidiu que o benefício poderia ser estendido para as transmissões realizadas emconstituiçãoo de reserva de

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capital; (ii) o valor dos imóveis foram totalmente integralizados ao patrimônio da empresa em pagamento doa capital subscrito, não havendo qualquer destinação diversa ou criação de uma reserva de capital; (iii) a imunidade tributária é incondicionada, bastando que os bens ou direitos transmitidos sejam destinados para realização do capital social; (iv) o artigo233, da Lei Federal n.º9.24999/1995 facultou a utilização do valor venal ou de mercado para fins e integralização do capital social; (v) não ocorreu o fato gerador do ITBI, uma vez que não houve a transmissão da propriedade mediante a inscrição do contrato social no Registro Público.

Pediram o conhecimento do recurso e a concessão da tutela recursal. Quanto ao mérito, pugnou pelo provimento do agravo.

O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 42-43).

Em contrarrazões (f. 53-62), o agravado defendeu o desprovimento do recurso.

No parecer (f. 66-74), a PGJ opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

O cerne da questão posta em discussão cinge-se em saber se restaram satisfeitos os requisitos para a concessão de liminar em mandado de segurança, a fim de determinar a emissão de certidão de imunidade tributária com relação ao ITBI relativo à transferência de bem imóvel para integralização de capital social da empresa.

Preceitua o artigo 7.º da Lei n.º 12.016/2009 que, em se tratando de mandado de segurança, são requisitos para o deferimento do provimento liminar a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação pela demora na prestação jurisdicional (periculum in mora).

A respeito da concessão da liminar, lecionam Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

"A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança"quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida"(art. , III, da Lei 12.016/09). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. (...) A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 32.ª ed., Editora Malheiros, p. 85/86).

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Dispõe o inciso Ido § 2.º do artigo 156 da Constituição Federal:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil ;

II – compete ao Município da situação do bem".

No que diz respeito à previsão constitucional, sua interpretação deve ser restritiva. Como leciona Hugo de Brito Machado 1 :

"O importante é notar que a regra de imunidade estabelece exceção. A Constituição define o âmbito do tributo, vale dizer, o campo dentro do qual pode o legislador definir a hipótese de incidência da regra de tributação. A regra de imunidade retira desse âmbito uma parcela, que torna imune. Opera a regra imunizante, relativamente ao desenho constitucional do âmbito do tributo, da mesma forma que opera a regra de isenção relativamente à definição da hipótese de incidência tributária".

A esse respeito, relevante a transcrição de julgamento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

"ITBI. PESSOA JURÍDICA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. BENS IMÓVEIS. PATRIMÔNIO PESSOAL DO TITULAR DAS QUOTAS. COBRANÇA DO TRIBUTO EM RELAÇÃO AOS IMÓVEIS QUE ULTRAPASSAM O NECESSÁRIO PARA A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. POSSIBILIDADE. 1. O ITBI, da competência dos Municípios, está disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, o qual prevê que não incidirá “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 2. A interpretação relativa ao instituto da imunidade tributária deve ser interpretada restritivamente. Isto porque, muito embora no tratamento das imunidades constitucionais tributárias, deve-se observar qual é o valor

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que a imunidade contempla, de modo a extrair a medida e o alcance da regra pela teleologia de sua existência, “com escopo de assegurar à norma supralegal sua máxima efetividade” ( Recurso Extraordinário 627.815, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe 30 set. 2013), não se pode admitir interpretação extensiva do instituto, sob a alegação da máxima efetividade da norma, a qual foge da intenção do legislador e do próprio instituto. 3. Não é razoável admitir que, independentemente das cotas pertinentes à integralização do capital social, possam ser aportados bens imóveis de valor superior ao necessário, com o benefício da não tributação do ITBI quanto ao excesso. Os sócios têm autonomia da vontade, para, dentro dos parâmetros da lei, estipular o valor do capital social da empresa que pretendem fundar. Se é seu desejo aportar bens imóveis de valor mais elevado e contar com a imunidade constitucional do ITBI, é razoável e constitucionalmente adequado que ajustem o valor do capital social que pretendem realizar. 4. Logo, a imunidade tributária prevista constitucionalmente abarca tão somente o valor dos bens necessários à integralização da cota do capital social da empresa. Os imóveis que excedem o necessário para tal integralização devem ser tributados, em razão da ocorrência do fato gerador. 5. Recurso conhecido e desprovido"(TJDFT, Apel. XXXXX-16.2018.8.07.0018, julg. 02 de Outubro de 2019) – destacado.

A questão relacionada à imunidade do ITBI sobre bens integralizados ao capital social é objeto do Tema n.º 796, do STF segundo o qual"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da CF., não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".

Sendo assim, a imunidade do ITBI deve ficar restrita ao valor da quota que se pretende integralizar ao capital social da empresa.

E, no caso em análise, a impetrante pretende integralizar dois imóveis em seu capital social pelos valores de R$ 63.656,69 e R$ 10.837,36, totalizando R$ 74.494,05. Todavia, o Município avalia os mesmos bens em R$ 29.739.300,95 (f. 524 dos autos principais). Deste modo, persiste a ocorrência do fato gerador do tributo em relação à diferença apurada.

Nesse sentido também já decidiu esta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE DE ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DO BEM QUE EXCEDA O INTEGRALIZADO – TUTELA DE URGÊNCIA – REQUISITOS AUSENTES – RECURSO NÃO PROVIDO. A não demonstração da verossimilhança da alegação impede a concessão da liminar pleiteada "(TJMS. Agravo de Instrumento n. XXXXX-68.2019.8.12.0000, Rio Brilhante, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Julizar Barbosa Trindade, j: 20/10/2019, p: 22/10/2019) – destacado.

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não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Imóvel rural avaliado em valor muito acima do quantum a ser integralizado na pessoa jurídica. Imposto sobre o excedente devido. Tema 796 do STF : 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado'" (TJMS. Apelação Cível n. XXXXX-38.2020.8.12.0013, Jardim, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Marco André Nogueira Hanson, j: 11/01/2021, p: 14/01/2021) – destacado.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE - APLICAÇÃO DE TESE JURÍDICA FIRMADA EM RECURSO DE REPERCUSSÃO GERAL - ITBI -TRIBUTAÇÃO DO VALOR QUE EXCEDER AO LIMITE CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO – POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Inexistindo o fundamento relevante para suspender o ato que deu motivo ao pedido contido no mandado de segurança a liminar requerida pode ser indeferida. Nos autos, o impetrante busca medida liminar contra ato que se amolda à tese jurídica firmada em sede de repercussão geral pelo STF, a saber: a possibilidade de tributação do ITBI sobre o valor do imóvel que exceder o limite do capital social a ser integralizado, inteligência do Tema 796 do STF ( RE XXXXX)" (TJ- MS - AI: XXXXX20208120000 MS XXXXX-79.2020.8.12.0000, Relator: Des. Marcos José de Brito Rodrigues, Data de Julgamento: 29/10/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/11/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA, PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL – IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, CF – APLICAÇÃO SOMENTE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO ( RE 796.376/SC – TEMA 796) – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do Recurso Extraordinário julgado Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema 796), com repercussão geral reconhecida,"A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"(TJMS. Agravo de Instrumento n. XXXXX-70.2020.8.12.0000, Rio Brilhante, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 04/02/2021, p: 08/02/2021).

"APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – VALOR DA CAUSA – CORREÇÃO – POSSIBILIDADE – MÉRITO – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NA COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) – INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL EM PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – VALOR DO BEM QUE EXCEDE O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO – POSSIBILIDADE DE IMUNIDADE SOMENTE QUANTO AO VALOR DECLARADO COMO INCORPORADO AO CAPITAL SOCIAL –

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AUSÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discute-se no presente recurso: a) o valor atribuído à causa; e b) a possibilidade, ou não, de imunidade tributária em relação ao Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). 2. Nos termos do artigo 292, § 3º, do CPC/2015: "O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes". No caso, cabível a correção do valor atribuído à causa. 3. O artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88 prevê a hipótese de imunidade tributária pela não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, fixou-se a seguinte tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso Ido § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." ( RE XXXXX, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020). 5. Na espécie, cabível a imunidade somente quanto ao valor declarado como incorporado ao capital social da impetrante, sendo correta a cobrança do Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), concernente à diferença do valor . 6. Apelação cível conhecida e parcialmente provida"(TJMS. Apelação Cível n. XXXXX-62.2019.8.12.0036, Inocência, 3.ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Paulo Alberto de Oliveira, j: 28/10/2020, p: 29/10/2020) – destacado.

Tampouco é possível defender a inaplicabilidade do Tema n.º 796 ao caso dos autos em razão de ter julgado situação fática diversa da exposta nesta demanda.

A conclusão obtida com a leitura do julgado é que, no caso de integralizações de capital, a diferença entre o valor dos bens imóveis integralizado e o valor de mercado não é imune ao ITBI, devendo ser pago o imposto sobre essa diferença. Apenas quando a totalidade do patrimônio imobiliário é integralizado na conta de capital social é que não haverá incidência do ITBI, o que não ocorre no caso dos autos.

Também não se evidencia a ausência de fato gerador que afastaria a incidência do imposto, conforme Tema n.º 1.124, do STF:" O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro ".

Não se pode negar que a integralização do capital por meio de bens imóveis deve ser acompanhada do devido procedimento no registro de imóveis, pois em se tratando de propriedade imobiliária, sua incorporação à sociedade empresarial exige a observância do artigo 1.245, do CC:

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ser havido como dono do imóvel.

(...)".

O Registro de Imóveis se apresenta como condição imprescindível à transferência de propriedade de bem imóvel entre vivos, não se confundindo nem podendo ser substituído pelo contrato social para efeito de publicização.

Desse modo, a integralização do capital social é um ato sujeito a registro no contrato social da pessoa jurídica e que também deve ser registrado na matrícula imobiliária.

Assim já se posicionou o STJ:

"RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIROS. PRETENSÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA, NA CONDIÇÃO DE TERCEIRA, DE AFASTAR A CONSTRIÇÃO JUDICIAL DETERMINADA EM AÇÃO EXECUTIVA QUE RECAIU SOBRE TRÊS IMÓVEIS, OBJETO DE INTEGRALIZAÇÃO DE SEU CAPITAL SOCIAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS EM RELAÇÃO A DOIS IMÓVEIS. BENS QUE NÃO FORAM INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E TAMPOUCO ENCONTRAM-SE EM SUA POSSE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. RECONHECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE UM DOS IMÓVEIS APÓS A AVERBAÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. FRAUDE À EXECUÇÃO. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A estipulação prevista no contrato social de integralização do capital social por meio de imóvel indicado pelo sócio, por si, não opera a transferência de propriedade do bem à sociedade empresarial. De igual modo, a inscrição do ato constitutivo com tal disposição contratual, no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comercias, não se presta a tal finalidade. 1.1 A integralização do capital social da empresa pode se dar por meio da realização de dinheiro ou bens móveis ou imóveis, havendo de se observar, necessariamente, o modo pelo qual se dá a transferência de titularidade de cada qual. Em se tratando de imóvel, como se dá no caso dos autos, a incorporação do bem à sociedade empresarial haverá de observar, detidamente, os ditames do art. 1.245 do Código Civil, que dispõe: transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. 1.2 O registro do título translativo no Registro de Imóveis, como condição imprescindível à transferência de propriedade de bem imóvel entre vivos, propugnada pela lei civil, não se confunde, tampouco pode ser substituído para esse efeito, pelo registro do contrato social na Junta Comercial , como sugere a insurgente. 1.3 A inscrição do contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comercias, destina-se, primordialmente, à constituição formal da sociedade empresarial, conferindo-se-lhe personalidade jurídica própria, absolutamente distinta dos sócios dela integrantes. 2. Explicitado, nesses termos, as finalidades dos registros em comento, pode-se concluir que o contrato social, que estabelece a integralização do capital social por meio de imóvel indicado pelo sócio, devidamente inscrito no Registro Público de Empresas Mercantis, não promove a incorporação do bem à sociedade; constitui, sim, título translativo hábil para proceder à transferência da propriedade,

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mediante registro, perante o Cartório de Registro de Imóveis em que se encontra registrada a matrícula do imóvel. (...) 5. Recurso especial improvido" ( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 22/03/2019) – destacado.

Sendo assim, diante da necessidade de cumprimento das formalidades legais, inclusive do registro da transferência na matrícula imobiliária, ocorre o fato gerador do ITBI, sendo exigível o imposto.

Deveras, diante da ausência do fumus boni iuris, o indeferimento da liminar é medida que se impõe.

Conclusão

Ante o exposto, conforme o parecer ministerial, conheço do recurso interposto por Matos Agropecuária Participações Ltda e Outros, mas nego-lhe provimento .

É como voto.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. BERTELLI), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

V O T O ( E M 2 6 / 1 0 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Vilson Bertelli (1º Vogal)

Peço vênia para divergir do Relator.

De acordo com o art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal não incide o imposto sobre transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

No Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC, enquanto o capital social do contribuinte totalizava a quantia de R$ 24.000,00, o valor declarado dos imóveis destinados à integralização do capital social correspondia à R$ 802.724,00. A diferença entre tais valores, por expressa disposição do contrato social, seria destinada à formação de reserva de capital. Nesse contexto, o Supremo consignou que, como há previsão constitucional expressa de que incide a imunidade apenas em relação ao valor destinado à integralização do capital social, o benefício não abrange o montante destinado à formação de reserva de capital.

Ou seja, ao que parece, o STF não tratou da diferença entre valor de integralização e valor de mercado do bem, mas sim sobre o excesso decorrente da diferença entre o valor declarado do bem e o do capital social integralizado, que servirá para reserva de capital (e não para integralização). Essa foi a ratio decidendi.

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Confira-se o voto do Ministro Alexandre de Moraes nesse sentido: "O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional".

Logo, não se pode concluir ter sido firmada tese de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal) como pretende o fisco municipal; sobretudo quando todo o valor é destinado à realização de capital, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, sem formação de reserva de capital.

Nesse sentido:

RESERVA DE CAPITAL Não configuração - Valor dos bens imóveis que não excede o limite do capital social a ser integralizado -Ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI, conforme tese firmada no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796) pelo C. STF - Imunidade tributária do ITBI em relação à transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital Sentença mantida Apelo desprovido.

(TJSP; Apelação Cível XXXXX-52.2018.8.26.0438; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de Penápolis - 2ª Vara; Data do Julgamento: 07/01/2021; Data de Registro: 07/01/2021).

Importante destacar que o contribuinte tem o direito de, ao integralizar um imóvel para formação do capital social, escolher pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado, conforme art. 23 da lei 9.249/95. 2

Essa opção não configura fraude ou evasão fiscal, mas prática estimulada pela própria lei, a fim de evitar tributação por ganho de capital. Contudo, aparentemente, os Municípios não têm observado essa opção (incorporação pelo valor constante na declaração de bens), ao fazer incidir ITBI sobre a diferença em relação o valor de mercado do imóvel nas integralizações de capital social.

Na hipótese, o imóvel foi destinado à integralização do capital social pelo valor constante da respectiva declaração de bens, sem qualquer formação de reserva de capital. No entanto, o Município pretende cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado, o que contraria o entendimento acima exposto.

Por se tratar de questão relativamente recente, com entendimentos diversos entre Tribunais pátrios, é prudente a suspensão da exigibilidade do tributo, até que ocorra análise cautelosa e detalhada, em sede de cognição exauriente.

2

Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão

lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior

será tributável como ganho de capital.

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Ante o exposto, dou provimento ao recurso e defiro a liminar, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar ITBI sobre transmissão de imóveis em realização do capital social; bem como possibilitar o registro da transferência de propriedade sem recolhimento do imposto.

É como voto.

O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade (2º Vogal)

Acompanho o voto do relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA E COM O PARECER, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Vilson Bertelli

Relator, o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli e Des. Julizar Barbosa Trindade.

Campo Grande, 26 de outubro de 2021.

zm

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