jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00002013820218120004_aa6a0.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº XXXXX-38.2021.8.12.0004 - Amambai

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Apelante : Ronandes Jose da Silva

Advogado : Samir Eurico Schuck Mariano (OAB: 11953/MS)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Nara Mendes dos Santos Fernandes

APELAÇÃO – TRÁFICO – PENA-BASE – NATUREZA DAS DROGAS – HAXIXE E SKUNK - RECRUDESCIMENTO NECESSÁRIO. QUANTUM DE AUMENTO - CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE (ART. 42 DA LEI 11.343/06)- DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE – PRESERVAÇÃO. REDUÇÃO RELATIVA À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO – ART. 93, IX, DA CF – READEQUAÇÃO. INTERESTADUALIDADE – PROVAS CONCRETAS - DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. TRÁFICO OCASIONAL – REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICANDO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PARTICIPAÇÃO EM GRUPO ORGANIZADO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - É fator recrudescente da pena-base, no campo da circunstância preponderante relativa à natureza da substância (artigo 42 da lei 11.343/06), o tráfico de haxixe e de skunk em razão do mais elevado grau de lesividade à saúde em relação à maconha.

II - As moduladoras dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/2006 devem ser analisadas com base em elementos concretos, constantes dos autos, em atenção ao princípio Constitucional da motivação na individualização da pena, previsto nos artigos 5.º, XLVI e 93, IX, ambos da Constituição Federal. Ausentes no Código Penal contornos matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da reprimenda, o quantum de recrudescimento atribuível a cada moduladora desfavorável fica atrelado à discricionariedade do juiz, à luz dos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena, sendo que atende a tais princípios o recrudescimento em dois anos de reclusão e duzentos dias-multa quando o juízo desfavorável recai sobre a preponderante da natureza da droga, posto que se trata do tráfico de 26 quilogramas de skunk e 2 quilogramas de haxixe.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Federal, e atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Impositiva a readequação quando, sem nenhuma fundamentação, opta por patamar superior a 1/6 (um sexto), considerado o mais adequado por ser o menor previsto pela lei.

IV - Reconhece-se a interestadualidade do tráfico quando a prova demonstra que a intenção era a de transportar a substância entorpecente apreendida para outro estado da federação.

V - Para o reconhecimento do tráfico ocasional ( § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06) exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, de forma cumulada. Constitui prova de dedicação a atividade criminosa e de integrar grupo organizado para o tráfico o transporte de grande quantidade de substância entorpecente, ainda mais quanto tal circunstância, como no caso, vem acompanhada por diversos elementos concretos de prova, tudo a impedir a concessão do benefício.

VI – Recurso parcialmente provido. Contra o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator..

Campo Grande, 11 de novembro de 2021

Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Ronandes José da Silva contra a sentença de f. 193/197 que o condenou à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 758 dias-multa.

Pelas razões de f. 217/231, Ronandes pugna a redução da pena-base ao mínimo legal, por entender inadequado o fundamentado empregado para justificar o aumento. Requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, exclusão da causa de aumento da interestadualidade e a incidência da atenuante da confissão espontânea. Formulou prequestionamento a f. 230.

O Ministério Público e a Procuradoria Geral de Justiça apresentaram, respectivamente, contrarrazões e parecer a f. 238/275 e f. 293/306, requerendo o desprovimento do recurso.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva. (Relator (a))

1 – Pena-base:

A sentença exasperou a pena-base em dois anos de reclusão e duzentos dias-multa em razão da natureza das drogas apreendidas – haxixe e skunk.

A natureza da substância é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, e deve ser analisada de forma dissociada da quantidade, a outra face da mesma moduladora, eis que não é a quantidade, mas os efeitos danosos mais graves que tal substância provoca, que implica no recrudescimento.

Acerca do tema ensina Andrey Borges de Mendonça que “A delimitação da pena com ensejo na natureza da droga justifica-se por haver evidente gravame na culpabilidade de que trafica substância mais nociva. Essa análise deve ser realmente realizada pelo juiz no momento da fixação da pena-base, pois não se pode equiparar as condutas de quem vende, por exemplo, maconha e crack, substâncias diametralmente opostas sob o ponto de vista da periculosidade. Outro exemplo: um quilograma de cocaína não pode ser tratado da mesma maneira que um quilograma de maconha. As drogas possuem diversos efeitos sobre o organismo do indivíduo, o que não pode ser desconsiderado pelo magistrado”.

Neste caso trata-se de haxixe e skunk.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

maconha.

O haxixe é uma substância extraída das folhas da Cannabis sativa, uma planta herbácea da família das Canabiáceas - a mesma planta usada para produzir maconha. Porém enquanto a maconha tem 4% (quatro por cento) de THC (tetrahidrocannabinol), o haxixe concentra até 14% (quatorze por cento), de forma que seus efeitos são muito mais intensos por ser um concentrado de cannabis. Nesse sentido já decidiu esta Egrégia Corte, como se vê (reduzida ao ponto em destaque):

"APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. (...). CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESABONADORAS. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...). II (...). Aliás, tratando-se de transporte de substância entorpecente acentuadamente deletéria (haxixe), autorizado está o aumento da pena basilar, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. III. (...)". (TJMS; APL XXXXX-23.2015.8.12.0004; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Gerardo de Sousa; DJMS 04/10/2017; Pág. 34).

No mais, dados coletados do site

http://mundoeducacao.bol.uol.com.br informam que o "skunk" é uma droga produzida em laboratório, feita através de vários cruzamentos de tipos de maconha e seus efeitos são altamente potencializados em relação à maconha comum. Veja-se: "A droga possui teores de até 40% de THC (tetraidrocanabinol), “fritando” o cérebro do usuário. Esses estímulos são tão intensos, que às vezes os danos causados no cérebro podem ser irreversíveis."

De tal modo, a sentença agiu com acerto ao considerar a moduladora da natureza da droga desfavorável.

No que toca ao quantum de aumento, sabe-se que existe respeitável entendimento no sentido de que para bem atender ao princípio da proporcionalidade na fixação da sanção a sentença deve exasperar a pena-base à razão de 1/8 (um oitavo) de acréscimo para cada moduladora desfavorável (ou à correspondente a 1/10 - um décimo - quando se trata de crimes de tráfico de drogas), a incidir sobre a diferença verificada entre as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito.

Segundo esta corrente, no caso dos autos, como a pena privativa de liberdade mínima abstratamente cominada ao delito é de 5 (cinco) anos e a máxima atinge 15 (quinze), o intervalo entre ambas corresponde a 10 (dez) anos, o que equivale a 120 (cento e vinte) meses, de maneira que a carga de recrudescimento relativa a cada moduladora desfavorável atingiria 12 (doze) meses de reclusão.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

dosimetria fica atrelada à discricionariedade do juiz, sempre guiado pelos princípios constitucionais da individualização e da proporcionalidade da pena.

Esclareço desde já que, atendendo ao princípio da individualização da pena, filio-me ao primeiro entendimento quando não se trata de juízo desfavorável acerca de alguma das circunstâncias preponderantes estabelecidas pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, pois em relação a estas entendo que devem receber maior carga de recrudescimento que as demais moduladoras.

E assim o faço porque, à toda evidência, não estaria atentando ao princípio da individualização da pena se atribuísse o mesmo patamar de acréscimo (previsto pelo primeiro entendimento) a traficantes de pequena e de grande quantidade de drogas, ou mesmo sem diferenciar a natureza da substância traficada.

Em casos como o destes autos, em que o tráfico envolve duas espécies de substâncias altamente nocivas, é evidente que a aplicação do primeiro entendimento desatenderia aos princípios da individualização e da proporcionalidade da pena.

Esta é a razão pela qual, neste caso, opta-se pela aplicação do segundo, deixando o estabelecimento do acréscimo ao alvedrio da discricionariedade do juiz, que bem atendeu aos princípios constitucionais acima referidos ao recrudescer a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão pela preponderante da natureza, quantum necessário e suficiente para a reprovação da conduta. Nesse sentido, exemplificativamente, dois julgados do STJ, reduzidos ao ponto e sem grifos na fonte:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. (...). 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (stj, AGRG no HC 267.159/es, Rel. Ministro marco Aurélio bellizze, quinta turma, julgado em 24/09/2013; HC 240.007/sp, Rel. Ministro Sebastião reis Júnior, sexta turma, julgado em 26/05/2015; STF, HC 125.804/sp, Rel. Ministra rosa weber, primeira turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/mg, Rel. Ministro teori zavascki, segunda turma, julgado em 24/02/2015). 3. (...). (STJ; HC 345.398; Proc. 2015/0316300-4; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 10/06/2016).

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

flagrante ilegalidade ou teratologia quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. (...). (STJ; HC 307.281; Proc. 2014/0271381-6; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/06/2016).

Face a tais fundamentos, mantém-se o acréscimo atribuído pela sentença à circunstância preponderante sob análise.

2 – Confissão espontânea:

A atenuante da confissão espontânea foi reconhecida e aplicada na sentença, como se vê a f. 196. Entretanto, em patamar superior ao que, em regra, se aplica.

É certo que o Código Penal não especifica limites mínimo e máximo de exasperação ou redução de pena a serem aplicados em razão da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas. O patamar deve ser eleito pelo magistrado com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, exercitando a discricionariedade de que é dotado, sempre vinculada à devida fundamentação, prevista pelo artigo 93, IX, da Constituição Federal, pena de nulidade.

Mesmo assim, tem-se entendido como mais adequada a fração correspondente a 1/6 (um sexto), por ser a menor prevista pela lei, para a recrudescimento e/ou atenuação da reprimenda. Nesse sentido (com redução ao ponto sob foco):

"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. AUSÊNCIA DE PROVAS À CONDENAÇÃO. REJEITADA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. REDUÇÃO DA PENA. INDEVIDA. CRITÉRIO RAZOÁVEL ADOTADO PELO JULGADOR. (...). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, COM O PARECER. (...) Apesar de inexistir no ordenamento jurídico pátrio especificação alusiva ao acréscimo decorrente da incidência de agravantes, adota-se como mais adequado o patamar de 1/6, por tratar-se do menor índice estipulado pela Lei Penal. (...)". (TJMS; APL XXXXX-34.2012.8.12.0045; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Jairo Roberto de Quadros; DJMS 16/08/2017; Pág. 72).

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. (...) O quantum de aumento pelo reconhecimento da agravante da reincidência não está estipulado no Código Penal, devendo ser observado os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. 2. Na hipótese, as instâncias de origem majoraram a pena do paciente em 1/2 (metade) de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência específica e, na mesma fração, a redução de 1/6 (um sexto) pela atenuante da

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

confissão espontânea. Regime inicial. Desproporcionalidade ao quantum final da pena. Reincidência. (...)". (STJ; HC 387.249; Proc. 2017/0021903-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; DJE 30/08/2017).

Assim, quando a sentença elege o patamar mínimo, correspondente à fração de 1/6 (um sexto) desnecessária a fundamentação. Porém, optando por patamar diverso, a fundamentação é absolutamente necessária.

Neste caso, verifica-se que a sentença (f. 196) não traz fundamentação adequada acerca da fração aplicada por esta atenuante, violando, de tal forma, o disposto no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.

Em vista disso, neste ponto, acolho a pretensão recursal para aplicar o patamar de 1/6 pela confissão espontânea, reduzindo a pena intermediária para 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

3 – Interestadualidade:

O apelante, que é natural de Goiás, declarou em Juízo que receberia a importância de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para transportar a droga de Coronel Sapucaia até à cidade de Amambaí/MS e justificou: "Eu tinha levado uns cavalos numa chácara. Peguei a droga próximo de Amambai. Depois que levei os cavalos, saí da chácara, atolei, eles me puxaram de caminhão (...) chegou um carro e me pediram pra trazer a droga até Amambai, eu falei que não. Ele questionou:" É R$ 50.000,00, você está precisando! "Aí eu falei:" Beleza, mas só vou levar até Amambai! "– mídia de f. 184.

O policial militar Flávio Luiz Gallioto, em Juízo, esclareceu:"Nós realizamos a abordagem desse indivíduo e ele disse que havia sido contratado para transportar três cavalos, o que não condizia como tamanho do caminhão que o mesmo conduzia. Ao aproximar do veículo já foi possível constatar o odor. Ao abrir a "gaiola", do meio para a frente da carreta foi constatada a substância tipo maconha. Estava escondida debaixo de muito capim. A priori, ele disse que foi contratado para transportar essa droga até a cidade de Amambai, que posteriormente seguiria viagem até Goiás. Disse que receberia R$ 50.000,00."– mídia de f. 184.

De início, é de se destacar que contraria completamente a lógica e o conhecimento comum o fato de contratarem alguém para transportar droga pelo enorme valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), absolutamente incondizente com os costumeiramente pagos por tal tarefa nesta região, principalmente se considerarmos que seria por apenas 55 quilômetros entre cidades do Mato Grosso do Sul (Coronel Sapucaia a Amambai).

Não bastasse a estória criada ser contrariada pelas circunstâncias, a prova demonstra que a atividade ilícita se desenvolveu mediante prévio acerto de todos os detalhes, por grupo organizado para o tráfico.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

transfere à defesa o ônus de comprovar o alegado, nos moldes do art. 156 do Código de Processo Penal. É o que vem da jurisprudência (destaquei e reduzi ao ponto aqui analisado):

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A defesa alega que o silêncio do acusado na fase extrajudicial foi interpretado em seu desfavor, mas não há na sentença, tampouco no acórdão qualquer juízo nesse sentido. 2. Além disso, a questão trazida no apelo nobre não foi debatida na instância ordinária, mostrando-se, pois, inviável a sua análise nesta via especial ante o óbice do Enunciado Nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que impede o conhecimento por este Sodalício de matéria não prequestionada. 3. No caso, a prova criteriosamente analisada pelo Tribunal de origem, explorada em seus pormenores, confirma a apreensão de elevada quantidade de drogas por policiais na casa do acusado quando este lá se encontrava, juntamente com balança de precisão, armas, munições e dinheiro. 4. Nesse contexto, o réu tentou atribuir a responsabilidade pela droga e armas a um terceiro, mas não se desincumbiu do ônus de comprovar satisfatoriamente o álibi alegado, sendo apontadas inúmeras incoerências e contradições na prova oral produzida pela defesa, de modo a prevalecer a versão verossímil e harmônica dos policiais acerca dos fatos. 5. Tendo as instâncias de origem, após a análise detida do contexto probatório dos autos, concluído de forma fundamentada que o agravante seria o autor dos delitos imputados, a pretensão de desconstituição do decisum condenatório mostra-se incabível na via estreita do apelo nobre, por demandar o necessário cotejo fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula nº 7/STJ". 6. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 1.162.352; Proc. 2017/0217800-4; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 20/02/2018; DJE 05/03/2018; Pág. 1589).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). CERCEAMENTO DE DEFESA. DESINTERESSE DO JUDICIÁRIO NA BUSCA DA VERDADE REAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE BASE LEGAL. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA (ART. 386, VII, DO CPP). CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO. IMPOSSIBILIDADE. ÁLIBI. ÔNUS DA DEFESA. ART. 156 DO CPP. TRÁFICO OCASIONAL. (...). RECURSO DESPROVIDO. I. rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa se o pedido formulado e desatendido não possui base legal (suspensão do processo até a localização de testemunha arrolada pela defesa). ii. não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo , lvii, da constituição federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, extreme de dúvida, excluindo a possibilidade de aplicação do inciso vii do artigo 386 do código de processo penal. iii. a

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

apresentação de álibi transfere à defesa o ônus de comprovar o alegado, nos moldes do art. 156 do código de processo penal. iv. (...). (TJMS; ACr XXXXX-16.2016.8.12.0019; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 04/07/2018; Pág. 95).

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO (2X). EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO FORMAL. 1. (...). Álibi aventado pelo acusado, tanto na polícia, quanto em pretório, no sentido de que estava trabalhando no dia e horário do fato, totalmente incomprovado, ônus que lhe cabia. Inteligência do art. 156 do CPP. Prova segura à condenação, que vai mantida. 2. (...). (TJRS; ACr XXXXX-80.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Fabianne Breton Baisch; Julg. 22/02/2017; DJERS 20/04/2017).

No mais, embora na hipótese vertente não tenha existido a efetiva transposição do entorpecente para o Estado de Goiás, tal fato não afasta a aplicabilidade da regra do artigo 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, que prevê o aumento de pena de um sexto a dois terços, pois basta a intenção do agente em conduzir o entorpecente a outro Estado.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência desta egrégia Corte e, principalmente, do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula nº 587, com o seguinte enunciado: “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”.

De tal forma, é de reconhecer que a vontade era a de transportar a substância entorpecente para outra unidade da Federação, desiderato não atingido apenas em razão da apreensão antes da transposição da fronteira, impositiva a aplicação da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06.

4 – Tráfico privilegiado:

Para o reconhecimento do tráfico ocasional ( § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06) exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, de forma cumulada.

Presente a primariedade e ausentes antecedentes penais. Contudo, a prova dos autos estampa a ausência dos demais requisitos legais, conforme abaixo de demonstra.

E para evitar confusão, já que embora a quantidade de droga apreendida, por si só , baste para tal demonstração, neste caso, essa circunstância vem acompanhada por diversos outros elementos de prova, divido esta análise em duas partes: 1ª - relativamente à quantidade da droga, por si só; 2ª - outras circunstâncias que, aliadas à primeira, comprovam a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1ª - Quantidade da droga, por si só .

Como visto, aqui não se trata de um simples transporte de drogas, mas sim de, além da diversidade, grande quantidade , ou seja, de 26 quilogramas de SKANK e 2 quilogramas de HAXIXE, circunstância que basta para demonstrar que o envolvido integra grupo organizado para o tráfico ou dedica-se a atividades criminosas e, portanto, impossibilita a concessão do benefício legal previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

É certo que o STJ já decidiu que a quantidade de droga, por si só, é insuficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. Entretanto, tal entendimento foi expressado quando não se trata de quantidade excessiva, como ocorre nestes autos , e sim quando a quantidade é módica. Como exemplo disso:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. (...). 4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da referida minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada Lei Federal. 5. A quantidade de droga localizada em poder do réu - cerca de 85 g de maconha - não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes (tanto que a penabase foi fixada no mínimo legal). 6. (...). (STJ; HC 422.675; Proc. 2017/0281163-9; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 16/08/2018; DJE 28/08/2018; Pág. 3344).

De outra banda, quando se trata de grande quantidade de droga, a conclusão da Corte é outra. Atente-se (sem grifos na origem e por mim reduzidas ao ponto sob enfoque):

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. ACONDICIONAMENTO DA DROGA. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA PROVIDA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

entendimento no sentido de que a elevada quantidade de drogas, aliada às circunstâncias da sua apreensão, tem o condão de caracterizar que o agente se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus à benesse da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. Isso porque, quando muito grande a quantidade de droga apreendida, bem como nas hipóteses de o réu caracterizar-se como transportador de substância entorpecente, não se mostra plausível o reconhecimento dos requisitos "não participar de organização criminosa" e "não se dedicar a atividades criminosas", impossibilitando, portanto, o deferimento do privilégio . 3. É de se destacar, ademais, que o fato de a Lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do citado benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar, assim, em violação ao princípio da legalidade. 4. Ademais, também consolidou-se nesta Corte Superior a assertiva de que a utilização concomitante das circunstâncias relacionadas à substância entorpecente apreendida, tanto para exasperar a sanção básica, como para caracterizar a dedicação e envolvimento do agente com atividades delituosas ou organização voltada pra esse fim, de modo a obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado, não configura bis in idem. 5. Dessa forma é que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça se firmou pela possibilidade de utilização das circunstâncias relacionadas aos entorpecentes nas duas fases da dosimetria, para elevar a reprimenda de piso e para afastar a minorante de pena. Precedentes. 6. Agravo regimental provido. (STJ; AgRg-REsp 1.584.298; Proc. 2016/0056374-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 17/05/2018; DJE 23/05/2018; Pág. 2757).

Nesse norte seguem as decisões de outros Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. Condenação. Artigos 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena: 7 anos de reclusão, regime fechado e 700 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo. (…). O não reconhecimento do tráfico privilegiado está devida e corretamente motivado na sentença, pois, embora o acusado seja primário e de bons antecedentes, não preenche todos os requisitos elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, já que se dedica a atividade criminosa, considerando a considerável quantidade de entorpecente apreendida em sua posse, o que já impossibilita a incidência da referida minorante, conforme ressaltado na sentença combatida. (…)". (TJRJ; APL XXXXX-34.2013.8.19.0014; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz; Julg. 05/11/2014; DORJ 07/11/2014).

ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT E ART. 35). (...). REDUTOR DE PENA CONSTANTE DO ART. 33, § 4º DA Lei de Tóxicos. IMPOSSIBILIDADE. DROGAS EM QUANTIDADE EXCESSIVA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE SINALIZAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. (...). I. Descabida a aplicação do redutor de pena constante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos se demonstrado que o réu dedica-se às atividades criminosas,

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

sobretudo evidenciado pela grande quantidade de drogas. II. Por si só, a alta quantidade de droga apreendida com o acusado é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime , ante ao volume de droga encontrado com a ré. III. (...). (TJSC; ACR XXXXX-60.2017.8.24.0041; Mafra; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Zanini Fornerolli; DJSC 08/03/2019; Pag. 708).

Desta forma, quem pratica qualquer das 18 condutas previstas pelo artigo 33 da Lei 11.343/06, relacionada a excessiva, desproporcional, enorme quantidade de substância entorpecente, não faz jus ao benefício estipulado pelo § 4º do artigo 33 da referida Lei, independentemente de qualquer outra circunstância.

2ª - Presença nos autos de outras circunstâncias que, aliadas à primeira, comprovam a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa .

Ainda que a quantidade apreendida baste para o afastamento da minorante sob análise, nestes autos há várias outras circunstâncias concretas indicando a dedicação a atividades criminosas e/ou a integração a organização criminosa dedicada ao tráfico de drogas. Eis algumas:

1 – Tráfico interestadual;

2 - Envolvimento de diversas pessoas, algumas não identificadas (as que procederam à contratação, as que providenciaram o carregamento), com perfeita divisão de tarefas e planejamento;

3 – O grande investimento financeiro empregado (pagamento de R$ 50.000,00 a encarregado pelo transporte, sem falar na aquisição dos 26 quilogramas de skunk, mais dois quilogramas de haxixe. Aliás, tais substâncias, não mais são de fácil acesso, não são vendidas de forma desordenada, e sim mediante prévios contatos junto às pessoas certas, dotadas de organização e logística capaz de impedir ou dificultar a ação do Estado. Hoje se sabe que esse tipo de comércio nas fronteiras é dominado por poderosas facções criminosas, tanto no aspecto financeiro quanto bélico, conforme diariamente é noticiado pela mídia.

Todos esses elementos, que são concretos, estão provados nos autos, configuram indicativos sérios de atuação em prol das atividades de organização criminosa dedicada ao tráfico, o que também significa dedicação a tal atividade criminosa. Não podem, portanto, ser simplesmente ignorados pelo julgador, pois no contexto desenhado pelo caderno probatório seria muita ingenuidade acreditar que o executor da etapa de maior risco (o transporte de enorme quantidade), elevado investimento financeiro na preparação e planejamento de cada etapa, fosse escolhido ao acaso.

E como a análise refere-se a uma circunstância, tendente apenas a configurar situação fática necessária para conceder ou negar um benefício legal, aqui

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

não se exige o elemento subjetivo necessário à configuração do crime autônomo, tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06, o animus associativo estável, pois trata-se de diversa situação, ou seja, a adesão, ainda que transitória, às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico. Caso assim não fosse, também ter-se-ia acusação pelo crime de associação criminosa para o tráfico.

De tal forma, impossível o reconhecimento do benefício previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

5 – Readequação da pena:

A pena-base do apelante foi fixada em 7 anos de reclusão e 700 diasmulta. Na segunda fase, reduzida em 1/6 em razão da atenuante da confissão espontânea, resultou na pena de intermediária de 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa. Na terceira etapa, presente a majorante da interestadualidade, eleva-se a pena em 1/6 (f. 196), redundando definitiva a reprimenda de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 690 dias-multa .

No que tange ao prequestionamento cabe esclarecer que os dispositivos legais invocados foram expressamente abordados.

São estes os fundamentos pelos quais, contra o parecer, dou parcial provimento ao recurso.

Prevalecendo este, e encontrando-se o apelante preso , oficie-se ao Juízo da Execução Criminal, comunicando a alteração da pena.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Campo Grande, 11 de novembro de 2021.

in

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1317353805/apelacao-criminal-apr-2013820218120004-ms-0000201-3820218120004/inteiro-teor-1317354009

Informações relacionadas

Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Apelação Criminal: APR XXXXX-95.2018.8.08.0051

Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Jurisprudênciahá 10 meses

Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Criminal: APR XXXXX-48.2020.8.13.0040 Araxá

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 4 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp XXXXX PR 2016/XXXXX-0

Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Criminal: APR XXXXX-60.2017.8.24.0041 Mafra XXXXX-60.2017.8.24.0041

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ 2017/XXXXX-9