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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Criminal
Publicação
23/11/2021
Julgamento
21 de Novembro de 2021
Relator
Des. Paschoal Carmello Leandro
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APR_00005697820218120026_8f3cb.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

1ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº 0000569-78.2021.8.12.0026 - Bataguassu

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Paschoal Carmello Leandro

Apelante : Ryder Ferraz Pereira

Advogado : Sidney Kaneo Nomiyama (OAB: 84599/SP)

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Edival Goulart Quirino

EMENTA – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERADADE – AUTORIZAÇÃO JÁ CONCEDIDA NA SENTENÇA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A DEMONSTRAR A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS VÁLIDO E SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇAO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MULA – POSSIBILIDADE REQUISITOS PREENCHIDOS, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CONCESSÃO DA BENESSE PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO CABIMENTO REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO MATÉRIA ANALISADA DE OFÍCIO: NEUTRALIZAÇÃO DE OFÍCIO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE À NATUREZA DO ENTORPECENTE REGIME INICIAL ALTERADO DE OFÍCIO PARA O SEMIABERTO ANTE O REDIMENSIONAMENTO DA PENA.

Já tendo a sentença concedido ao Apelante o direito de recorrer em liberdade não há interesse recursal quanto a esse pedido em sede de Apelação, razão pela qual não deve ser conhecido.

Comprovada a materialidade e a autoria do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, descabe o acolhimento do pedido de absolvição por insuficiência de provas, ademais, não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo , LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, extreme de dúvida, constituído por declarações de policiais, em ambas as fases, os quais, a teor do disposto pelo artigo 202 do CPP, possuem o mesmo valor que o de qualquer cidadão, e assumem especial relevância quando coerentes entre si e ratificados por outros elementos de prova extraídos dos autos, sendo aptos a fundamentar decreto condenatório quando excluem a possibilidade de aplicação do inciso VII do artigo 386 do CPP.

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antecedentes, não dedicação a atividades criminosas nem integração a organização criminosa, impõe a aplicação em seu favor do privilégio contido no aludido preceito, sendo que a dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em organização criminosa não podem ser presumidas, devendo estar comprovada nos autos.

Quanto a natureza da droga, tenho que a moduladora deve ser neutralizada posto que se trata de apenas um tipo de entorpecente, maconha, e que, como se sabe é a droga com menores efeitos deletérios em comparação às outras.

Nos termos do artigo 33, § 2º, b, do CP, não sendo o Apelado reincidente, e tendo sua pena sido fixada em montante inferior a 8 (oito) anos de reclusão, altera-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte

decisão: Por maioria, em parte com o parecer, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Divergiu parcialmente a Desª Elizabete Anache.

Campo Grande, 21 de novembro de 2021

Des. Paschoal Carmello Leandro

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Paschoal Carmello Leandro.

Ryder Ferraz Pereira interpõe APELAÇÃO CRIMINAL, em face da sentença de f.202-211, proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Bataguassu/MS, que julgou procedente a denúncia para fim de condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/06, a uma pena de 10 anos de reclusão e pagamento de 999 dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, f.234-265, o Apelante pretende a reforma da sentença para que seja absolvido por ausência de provas da traficância; subsidiariamente que seja

Reconhecido o tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, fixando-se a pena no mínimo legal; que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos; e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

A defesa aduz que o apelante trata-se de “mula” e, portanto, não tem ligação estável com organização criminosa, meramente utilizado como uma mão de obra barata e rápida, apenas para o transporte do entorpecente, e por ser primário e de bons antecedentes, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, f.269-279, pugna pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria Geral de justiça, em seu judicioso parecer, f.288-298, manifesta-se pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Paschoal Carmello Leandro. (Relator (a))

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Consta dos autos que Ryder Ferras Pereira foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 33, "caput", c/c artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 14 de março de 2021, por volta das 17h30, Rodovia BR-267, km 33, zona rural, o denunciado, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportava droga, entre Estados da Federação, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, qual seja, 109,088 kg (cento e nove quilos e oitenta e oito gramas) de substância análoga à maconha, distribuídas em 122 (cento e vinte e dois) tabletes, conforme termo de exibição e apreensão de fls. 11-2.

No que tange à dinâmica dos fatos, narra a denúncia que:

“Segundo consta, nas circunstâncias supra, a Polícia Rodoviária Federal se encontrava no km 33 quando avistou um veículo de placa ETE2486, Chevrolet/Cobalt, cor azul, oportunidade em que foi dada ordem de parada.

Ao abordar o veículo, o denunciado apresentou nervosismo, o que despertou interesse na guarnição para proceder a revista do veículo.

De pronto foi sentido odor forte, aparentemente de maconha. Ao proceder a busca, a equipe encontrou um fundo falso embaixo do veículo, o qual compunha 122 (cento e vinte e dois) tabletes de substância análoga à maconha, totalizando 109,088kg (cento e nove quilos e oitenta e oito gramas) da droga.

Ao ser interrogado, o denunciado negou a autoria delitiva (fl. 23). Há nos autos prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, notadamente demonstradas por meio do auto de prisão em flagrante de fls. 02-4, boletins de ocorrência de fls. 07-8 e 14-21, termo de exibição e apreensão de fls. 11-2, laudo de exame de constatação preliminar de fl. 13, bem como pelos depoimentos colhidos em todo o inquérito policial.”

Em razão destes fatos o Apelante foi denunciado e após a devida instrução processual sobreveio a sentença condenatória, nos termos relatados, contra a qual foi interposto o presente recurso.

Em suas razões recursais, f.234-265, o Apelante pretende a reforma da sentença para que seja absolvido por ausência de provas da traficância; subsidiariamente que seja reconhecido o tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, fixando-se a pena no mínimo legal; que a pena privativa de liberdade seja convertida em restritiva de direitos; e que o denunciado possa apelar em liberdade nos termos do art. 283 do CPP, por preencher os requisitos objetivos para tal benefício.

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Pretensão de recorrer em liberdade

O Apelante pleiteia a concessão do direito em recorrer em liberdade, ocorre que, como se verifica da sentença às f.209, o magistrado singular autorizou o réu recorrer em liberdade, in verbis: “Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, vez que o feito já foi julgado não havendo risco a instrução criminal. Ademais, o acusado possui endereço fixo, não havendo risco à aplicação da lei penal.” (f.209)

Desta parte da sentença não houve interposição de recurso pelo ministério Público, restando, portanto, confirmada.

Nesse contexto, uma vez que na origem já foi concedido ao Apelante o direito de recorrer em liberdade não há interesse recursal quanto a esse pedido, razão pela qual não o conheço.

Pretensão de absolvição

O Apelante objetiva ser absolvido do crime de tráfico de droga, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP.

No que tange à condenação a sentença foi fundamentada nos seguintes termos:

“(...)

A materialidade está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (f. 06-08), laudo de exame toxicológico (f. 164-169), pelo boletim de ocorrência (f. 18-21), termo de exibição e apreensão (f. 15-17) e prova oral colhida durante a instrução.

De início, vale ressaltar que o art. 33 da Lei de 11.343/06, que tipifica o crime de tráfico de drogas, possui 17 (dezessete) verbos nucleares, sendo que o agente que pratica apenas uma daquelas condutas, já deve ser enquadrado nas penas do dispositivo legal alhures citado.

Portanto, comprovada a materialidade do delito, passo a apreciar a responsabilidade criminal do réu.

A autoria delitiva é certa e recai sobre a pessoa do acusado.

Em seu interrogatório o réu negou ter conhecimento da droga no veículo. Afirmou que um amigo chamado Marcelo propôs que ele levasse um veículo até a cidade de Ponta Porã/MS, onde uma pessoa olharia o veículo no endereço que estava no aplicativo Waze, em um hotel. Relata que por volta das 08:00 horas foram até o hotel e pediram as chaves do veículo e retornaram para entregá-lo por volta das 13:00 horas para entregar as chaves.

Alega que não sabia se ele voltaria ou não com o veículo e que estava combinado entre estes terceiros os detalhes sobre a volta ou não com o veículo, e caso não pudesse retornar com ele, enviariam o dinheiro

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em sua conta para compra da passagem de ônibus, e que receberia a quantia de 2 ou 3 mil reais pelo serviço, não recordando-se o valor ao certo. Relata que na entrega das chaves disseram que ele já poderia retornar que o negócio não havia dado certo. Disse que seguiu viagem de volta até o momento em que foi abordado pela PRF, que imediatamente perguntou se ele fazia uso de maconha, em resposta confirmou informando que havia um pedaço no console do veículo, e os policiais pediram para que ele o acompanhasse até a base da PRF para averiguações, onde encontraram em baixo dos bancos dos veículos e ele tomou conhecimento da droga. Afirma que chegou a questionar se havia algo errado no veículo, mas disseram que estava tudo correto. Por fim, alegou que ouviu rumores de que poderia estar transportando placas de maquina caçaníquel, e em momento algum desconfiou que seria droga.

O Policial Rodoviário Federal, André Augusto Ferreira Canto, declarou em juízo que a princípio foi uma abordagem de rotina, mas no momento em que o veículo parou o cheiro de maconha estava muito forte, como se ele tivesse fumando na hora. Relatou que foi possível ver que havia um compartimento embaixo do veículo, entre o motor e este compartimento estava a droga e como o motor aqueceu a droga foi queimando, originando o forte odor que o veículo exalava. Relatou que em entrevista com o condutor antes de encontrar a droga, foi lhe dito que ele havia levado um pessoal a trabalho em Ponta Porã/MS, mas, após a localização da droga afirmou que estava em um hotel onde pegaram o carro e depois o devolveram para que ele levasse até São Paulo/SP, afirmando que ganharia a quantia de R$ 3.000,00 pelo transporte, e admitiu que sabia estar carregado com a droga.

Guilherme Augustus Frasson Barreto, também Policial Rodoviário Federal, declarou em juízo que o veículo conduzido pelo réu teria sido abordado durante sua ida por uma outra equipe, que passou a informação de que ele estaria voltando para São Paulo/SP, e na primeira abordagem ele não soube informar onde iria ficar e o motivo da viagem. Relatou que na volta já sabiam que ele poderia estar trazendo algo, pois ele vinha de uma região conhecida pelo tráfico de drogas.

Cabe mencionar que o depoimento dos policiais prestado em juízo não deve ser desconsiderado, ainda mais quando amparado pelos demais elementos de informação e provas existentes nos autos, consoante recente entendimento explanado pelo STJ:

(...)

Além disso, deve ser reconhecido que o depoimento dos policiais constitui elemento probatório ao qual deve ser conferido total credibilidade, pois oriundo de servidor público de reputação presumivelmente ilibada e idônea. Também não há o mínimo indício de que os policiais tinham algum interesse em prejudicar o acusado.

À vista dessas informações é possível concluir que o acusado estava transportando a droga para fins de tráfico à cidade de São Paulo/SP quando foi abordado pela Policia Rodoviária Federal, próximo ao KM 33 da BR 267, no município de Bataguassu/MS.

O réu negou a autoria dos fatos, afirmando que se deslocou até Ponta Porã/MS para levar um carro para uma pessoa "olhar", e que receberia a quantia de 2 ou 3 mil reais, não recordando o valor real ao

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certo.

Entretanto, declarou que ficou sabendo da droga apenas quando foi abordado pelos Policiais Federais.

Em que pese a negativa do réu, não é crível que uma pessoa conduza um veículo por mais de mil quilômetros para levar o carro apenas para outra pessoa "olhar" conforme relatou em seu interrogatório, sem ao menos saber se este estava destinado a venda ou algo.

Ademais, após ser provocado por sua defesa, o réu levanta uma tese de suspeita em estar transportando placas de maquinas caça-níquel, mas em momento algum anteriormente ao seu interrogatório apresentou esta versão.

Outrossim, afirmou que entregou o veículo para pessoas que ficaram por cerca de 5 horas com ele, e o devolveram dizendo que ele poderia retornar para casa, atitude que esta em perfeita compatibilidade com o modus operandi de envolvidos com o tráfico de entorpecentes, mas o réu sequer desconfiou que poderia estar carregando drogas.

Portanto, restou absolutamente comprovada a prática do crime de tráfico de drogas na figura "transportar".”

É cediço que a expedição de um decreto condenatório deve basearse em elementos de provas que sejam capazes de demonstrar indubitavelmente a existência do crime e quem seria o seu autor, ou seja, provas contundentes e robustas da materialidade e autoria do fato criminoso.

Logo, o magistrado deverá formar o seu convencimento a partir das provas legalmente produzidas pelas partes, em especial atendimento ao contraditório judicial.

Neste sentido, inclusive, é a regra prevista no art. 155 do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

No presente caso, denota-se que agiu corretamente o Juiz sentenciante ao condenar o Apelante pelo crime de tráfico de drogas, uma vez o conjunto probatório produzido no processo autoriza a expedição de um decreto condenatório quanto ao crime em questão posto que não resta dúvidas de que o Apelante estava transportando entorpecente, o que configura uma das ações do núcleo do tipo penal em questão. Vejamos:

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fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A materialidade do delito de tráfico de drogas restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante (fl.6-8), Boletim de Ocorrência (fls.18-21), Termo de exibição e apreensão (f.15-17), Laudo de Exame Toxicológico Definitivo (fls.164-169), bem como pela prova testemunhal produzida.

Por sua vez, a autoria resta demonstrada pela própria situação de flagrância, bem como pelo depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão.

Para evitar tautologia transcreve-se os termos do interrogatório dos acusados e depoimento das testemunhas lançados na sentença.

O acusado Ryder Ferraz Pereira, em seu interrogatório extrajudicial, declarou que: “mora na cidade de São Paulo e lá um pessoal que trabalha com máquinas caça-níqueis em bingos clandestinos lhe ofereceram um serviço para ir até a cidade de Ponta Porã/MS. O carro foi levado pelos donos até a cidade de Ponta Porã/MS e entregaram para uns homens que ficaram quatro dias com o carro, devolvendo apenas hoje no hotel. O interrogando seguiu viagem sozinho. Não havia nenhum batedor e os donos do carro orientaram o interrogando a seguir pela estrada até Três Lagoas e da lá para Araçatuba e então seguiu para São Paulo. Não sabe ao certo quem são os donos do carro, pois conheceu frequentando um desses bingos clandestinos.”

Já em seu interrogatório judicial, o acusado modificou sua versão, relatando que: “negou ter conhecimento da droga no veículo. Afirmou que um amigo chamado Marcelo propôs que ele levasse um veículo até a cidade de Ponta Porã/MS, onde uma pessoa olharia o veículo no endereço que estava no aplicativo Waze, em um hotel. Relata que por volta das 08:00 horas foram até o hotel e pediram as chaves do veículo e retornaram para entregá-lo por volta das 13:00 horas para entregar as chaves. Alega que não sabia se ele voltaria ou não com o veículo e que estava combinado entre estes terceiros os detalhes sobre a volta ou não com o veículo, e caso não pudesse retornar com ele, enviariam o dinheiro em sua conta para compra da passagem de ônibus, e que receberia a quantia de 2 ou 3 mil reais pelo serviço, não recordando-se o valor ao certo. Relata que na entrega das chaves disseram que ele já poderia retornar que o negócio não havia dado certo. Disse que seguiu viagem de volta até o momento em que foi abordado pela PRF, que imediatamente perguntou se ele fazia uso de maconha, em resposta confirmou informando que havia um pedaço no console do veículo, e os policiais pediram para que ele o acompanhasse até a base da PRF para averiguações, onde encontraram em baixo dos bancos dos veículos e ele tomou conhecimento da droga. Afirma que chegou a questionar se havia algo errado no veículo, mas disseram que estava tudo correto. Por fim, alegou que ouviu rumores de que poderia estar transportando placas de maquina caçaníquel, e em momento algum desconfiou que seria droga.”

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Por sua vez, o Policial Rodoviário Federal, André Augusto Ferreira Canto, declarou em juízo que: “a princípio foi uma abordagem de rotina, mas no momento em que o veículo parou o cheiro de maconha estava muito forte, como se ele tivesse fumando na hora. Relatou que foi possível ver que havia um compartimento embaixo do veículo, entre o motor e este compartimento estava a droga e como o motor aqueceu a droga foi queimando, originando o forte odor que o veículo exalava. Relatou que em entrevista com o condutor antes de encontrar a droga, foi lhe dito que ele havia levado um pessoal a trabalho em Ponta Porã/MS, mas, após a localização da droga afirmou que estava em um hotel onde pegaram o carro e depois o devolveram para que ele levasse até São Paulo/SP, afirmando que ganharia a quantia de R$ 3.000,00 pelo transporte, e admitiu que sabia estar carregado com a droga.

Por fim, o policial Guilherme Augustus Frasson Barreto, narrou: que o veículo conduzido pelo réu teria sido abordado durante sua ida por uma outra equipe, que passou a informação de que ele estaria voltando para São Paulo/SP, e na primeira abordagem ele não soube informar onde iria ficar e o motivo da viagem. Relatou que na volta já sabiam que ele poderia estar trazendo algo, pois ele vinha de uma região conhecida pelo tráfico de drogas.

Como se vê, enquanto a narrativa dos agentes responsáveis pela apreensão do entorpecente são uníssonas e seguras no sentido de revelar a autoria do Recorrente no transporte de entorpecentes, a versão do acusado de que apenasw foi contratado para levar e trazer um veículo, sem nem saber o motivo, ainda mais tratandose de região de fronteira que notoriamente é região de tráfico, não merece credibilidade, ainda mais quando contrariada pela versão dos policiais, que, como se sabe tem fé pública.

Destaca-se que os agentes públicos não se encontram impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos em que tenham atuado na fase investigatória, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando corroborados por outros elementos de convicção colhidos no curso da persecução penal.

A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, aliás, já asentou que “é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.” (RTJ 68/64, citada por Aluízio Bezera Filho in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não discrepa, tendo sido reafirmado por aquela Corte que “os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos.” (STJ, HC 98766/SP - HABEAS CORPUS - 2008/0009791-4, Sexta Turma, São Paulo, Ministro OG FERNANDES, em 05/11/2009).

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É, portanto válida a condenação possuindo como prova depoimentos dos policiais que são harmônicos entre si. Confira-se:

“Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. (HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018)"

“Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.” (HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016)”

Desta feita, o robusto conjunto probatório, as circunstâncias do caso concreto, à luz do disposto pelos artigos 155 e 156, do Código de Processo Penal, afastam a existência da alegada insuficiência de provas, restando rejeitado o pleito absolutório, mantendo-se a condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Pretensão de aplicação do tráfico privilegiado

Em suas razões recursais, o Apelante pretende, subsidiariamente que seja reconhecido o tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, fixando-se a pena no mínimo legal.

A defesa aduz que o apelante trata-se de “mula” e, portanto, não tem ligação estável com organização criminosa, meramente utilizado como uma mão de obra barata e rápida, apenas para o transporte do entorpecente, e por ser primário e de bons antecedentes, faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Ao afastar a referida benesse o magistrado singular consignou: “Por fim, não deve incidir a causa de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país.” (f.207)

Reza o dispositivo supracitado, in verbis:

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Como cediço, trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias merece uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Da leitura do comando sob exame, extrai-se que, para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na forma privilegiada, com a resultante diminuição da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária, faz-se necessário que o réu satisfaça todos aqueles requisitos, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de maneira que a ausência de um de tais requisitos determina negar a benesse.

A propósito, nessa linha, é a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. RESP N. 1.341.370/MT. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO CPP. SÚMULA N. 545/STJ. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REQUISITOS OBJETIVOS. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA 'B', DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. O acórdão impugnado encontra-se em dissonância com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal - CP) deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), desde que tal circunstância tenha sido utilizada para lastrear o decreto condenatório, por serem igualmente preponderantes. Súmula n. 545/STJ.

3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Na hipótese dos autos, a reincidência do réu afasta, de plano, a concessão do benefício.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a utilização da agravante de reincidência para majorar a pena, assim como

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para afastar a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes.

5. Firmou-se nesta Corte a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.

6. Conforme inteligência do art. 33, § 2º, alínea 'b', do CP, em hipóteses de condenação a pena de reclusão superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda condiciona-se à ausência de reincidência do apenado. Desse modo, cuidando-se de réu reincidente, reputa-se idônea a fixação de regime fechado para cumprimento inicial da pena de reclusão, ainda que imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de segregação.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, redimensionando a pena do paciente para 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.” (STJ; HC nº 200380/SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; Julgado em 22/11/2016).

Quanto à prova de tais requisitos, Renato Marcão leciona que: “é preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu” (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n.11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas: anotada e interpretada 11 ed. São Paulo: Salvador, 2017; p.147).

Nesse sentido é a jurisprudência do STF:

“A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do indubio pro reo” (STF, HC 103.225/RN, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.11.10.2011, DJe de 22.11.2011).

In casu, o que se extrai das provas carreadas aos autos, é que a Apelante atuou como “mula”, tendo sido contratada para transportar a droga de Ponta Porã-MS até São Paulo- SP, pelo que receberia a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), ocorre que esse fato, por si só, não é suficiente para demonstrar que fazia parte de uma associação criminosa, até mesmo porque, sabe-se que as “mulas”, geralmente atuam como meras transportadoras que não estão envolvidos com os fornecedores e receptadores ou com grupos criminosos.

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Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pessoa que transporta drogas ilícitas, ainda que em quantidade expressiva, conhecida como" mula do tráfico ", nem sempre integra a organização criminosa, deve haver prova inequívoca do envolvimento estável e permanente do agente com a referida organização criminosa. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENDIDOS 24 KG DE MACONHA. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006."MULA DO TRÁFICO", CONDIÇÃO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPLICA SER O ACUSADO INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. POSSIBILIDADE NA FRAÇÃO MÍNIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A condição de" mula "do tráfico, por si só, não comprova que o acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, nesse contexto, é adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas em fração inferior a 2/3 (dois terços). 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1772711/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)

Integrar organização criminosa significa fazer parte, incorporar, integralizar. Adesão provisória é elemento insuficiente a obstar a caracterização da minorante ao traficante eventual ou doutrinariamente denominado" traficante de primeira viagem ".

Nesse contexto, afirmar que o Réu pertence a organização criminosa, mesmo que esporadicamente, para o transporte da substância entorpecente, não é suficiente para afastar o benefício da redutora do tráfico privilegiado.

Assim, do exame detido do conjunto probatório produzido, constatase que o Apelante é primário (f.74-78), e não há provas e nem mesmo indícios de que se dedique habitualmente a atividades criminosas ou que faça parte de organização criminosa, sendo de rigor reconhecer e aplicar o redutor relacionado ao tráfico privilegiado, razão pela qual deve incidir tal minorante, com a diminuição das penas em 1/2 (metade), quantum que entendo proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção da infração penal praticada pelo acusado, considerando-se as peculiaridades do caso posto em exame, devendo ser reformada a sentença neste tocante.

Matéria analisada de ofício

Por trata-se de dosimetria da pena, analiso de ofício as vetoriais negativadas pelo julgador de piso.

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entanto, negativou as moduladoras da quantidade e natureza do entorpecente, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Quanto a quantidade, tenho que a valoração negativa deve ser mantida, uma vez que se trata 109,088 Kg de maconha, quantidade expressiva.

Contudo, quanto a natureza, tenho que a moduladora deve ser neutralizada posto que se trata de apenas um tipo de entorpecente, maconha, e que, como se sabe é a droga com menores efeitos deletérios em comparação às outras.

Assim, mantem-se a negativação apenas da moduladora referente à quantidade da droga.

Nova dosimetria penal

Para o crime de tráfico de drogas, artigo 33, caput, a Lei nº 11.343/2006 prevê pena privativa de liberdade entre 5 (cinco) e 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

1ª fase: conforme reconhecido neste voto, apenas a moduladora da quantidade da droga foi negativada, assim a pena-base resta fixada em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seicentos) dias-multa.

2ª fase: Conforme reconhecido em sentença, não existem circunstâncias agravantes e nem atenuantes, assim a pena intermediária deve ser mantida em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seicentos) dias-multa.

3ª fase : Conforme reconhecido neste voto deve ser aplicada a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.373/2006) na fração de 1/2, nos termos da fundamentação. Ainda, conforme sentença, presente a causa de aumento de pena do tráfico interestadual, prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, o percentual de aumento deverá ser de 1/2 (um meio), conforme reconhecido na sentença, o que resulta em uma pena definitiva de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias multa, fixados em 1/30 do salário mínimo nacional vigente ao tempo do fato.

Ante o redimensionamento da pena, de ofício , nos termos do artigo 33, § 2º, b, do CP, não sendo o Apelado reincidente, e tendo sua pena sido fixada em montante inferior a 8 (oito) anos de reclusão, altera-se o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Pretensão de substituição da pena

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direito.

Ao negar a substituição o magistrado singular o fez em razão da quantidade da pena aplicada. In verbis:

“Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o condenado não cumpre os requisitos do art. 44, do Código PenaI, já que a pena privativa de liberdade suplanta 4 anos.” (f.209)

Como se sabe, para o acusado ter direito a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, deve preencher os requisitos do art. 44, do Código Penal, o qual estabelece que:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II o réu não for reincidente em crime doloso;

III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

No caso dos autos, tem-se que, mesmo após o redimensionamento operado neste voto, a pena do Apelante é superior a 4 (quatro) anos de reclusão, de modo que não está preenchido o requisito legal previsto no inciso I, do art. 44 do Código Penal, não fazendo jus à substituição.

Nesse contexto, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento aventado pelas partes, tenho que todas as matérias relevantes ao deslinde da controvérsia recursal foram amplamente debatidas, sendo prescindível a indicação pormenorizada de dispositivos legais.

Conclusão

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O Sr. Des. Emerson Cafure. (Revisor)

Acompanho o voto do Relator.

A Srª. Desª. Elizabete Anache. (Vogal)

Com o devido respeito, ouso divergir do relator.

Explico. Observando atentamente o modus operandi do delito, entendo que é incabível o reconhecimento do privilégio ao caso em tela.

Consta nos autos que o apelante Ryder foi abordado pelos policiais rodoviários federais, os quais localizaram 122 tabletes de maconha, totalizando 109,088 kg, escondidos em fundo falso embaixo do veículo.

Embora negue a autoria delitiva, restou devidamente comprovado que o réu foi contratado na cidade onde reside (São Paulo/SP) para se deslocar até a fronteira com o Paraguai (Ponta Porã/MS), a fim de buscar e transportar o entorpecente até a capital Paulista, em veículo fornecido pela própria organização criminosa.

Extrai-se também que Ryder teria permanecido em um hotel na cidade de Ponta Porã, aguardando o carregamento do carro, sendo que todas as despesas seriam pagas pelos" contratantes "do serviço ilícito.

Nesse compasso, as circunstâncias supracitadas, quais sejam, a grande quantidade de maconha transportada entre Estados da Federação, apontando para a intermediação a fim de distribuição de droga no atacado, veículo com compartimento oculto fornecido pelos traficantes, evidenciam a presença de organização criminosa voltada para o narcotráfico e impede a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Tal cenário se distancia da hipótese de ser o apelante"mera mula"que foi usada para o transporte, uma vez que"O tráfico de droga de alto valor aponta para atividade realizada em caráter profissional e não para tráfico eventual de menor potencial lesivo, de modo que é descabida a aplicação da causa especial de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. (TRF4, ACR 5008728-38.2020.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 10/02/2021)".

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Dessa forma, tenho que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não deve ser aplicada, assim como ponderado na sentença.

Outrossim, de ofício, tenho que o patamar aplicado à majorante da interestadualidade deve ser reduzido.

Isso pois o magistrado singular dosou o quantum em 1/2 sob o fundamento do" envolvimento do réu com organização criminosa e também em virtude da grande quantidade de droga transportada por ele entre Estados da Federação, com potencial de atingir uma grande quantidade de usuários para o fim de financiar o crime organizado ", o que evidentemente que se trata de indevido bis in idem.

Não se pode olvidar, ainda, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é no sentido de que o fundamento apto a ser utilizado na modulação da referida majorante é “a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito” (HC n. 283.207/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/8/2014).

Portanto, considerando que o apelante se deslocou de Ponta Porã e foi abordado pelos policiais ainda em Bataguassu, reduzo a incidência da causa de aumento para 1/6.

Passo à nova dosimetria:

Como bem ponderado de ofício pelo eminente relator, somente deve ser mantida a circunstância judicial referente à quantidade de droga, motivo pelo qual fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa 1 .

Na segunda fase, não incidem agravantes ou atenuantes.

Na terceira etapa, com o afastamento do privilégio, incidirá apenas a majorante descrita no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, na fração de 1/6, de forma que fixo a pena intermediária em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Quanto ao regime prisional, entendo que o semiaberto é suficiente para o delito, uma vez que o apelante é primário e somente uma moduladora judicial foi negativada, consoante se extrai do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal.

Ante o exposto, acompanho o relator quanto ao afastamento de ofício da natureza da droga. Por outro lado, respeitosamente divirjo para manter o afastamento da causa de diminuição do privilégio e, de ofício, reduzo a fração de incidência da majorante da interestadualidade para 1/6.

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Prevalecendo o presente voto, fica a pena de Ryder Ferraz Pereira fixada em 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 700 diasmulta.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU PARCIALMENTE A DESª ELIZABETE ANACHE.

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Paschoal Carmello Leandro

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Paschoal Carmello Leandro

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Paschoal Carmello Leandro, Des. Emerson Cafure e Desª Elizabete Anache.

Campo Grande, 21 de novembro de 2021.

cs

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1322744717/apelacao-criminal-apr-5697820218120026-ms-0000569-7820218120026/inteiro-teor-1322744926

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