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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Juiz Waldir Marques

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00188318820208120001_70d6c.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

28 de setembro de 2021

2ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº XXXXX-88.2020.8.12.0001 - Campo Grande

Relator em substituição legal – Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques

Apelante : Adalberto Barreto da Silva

DPGE - 1ª Inst. : Helkis Clark Ghizzi

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Marcus Vinicius Tieppo Rodrigues

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - QUALIFICADORA DA ESCALADA - CARACTERIZAÇÃO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO § 1º DO ART. 155, DO CP (REPOUSO NOTURNO) – INCIDÊNCIA MANTIDA - FRAÇÃO DE AUMENTO – ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA - CORREÇÃO - PENA-BASE – ANTECEDENTES MACULADOS - QUANTUM DE EXASPERAÇÃO MANTIDA – FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA - APLICAÇÃO DO REDUTOR NO GRAU MÁXIMO – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I - Demonstradas a materialidade e autoria delitivas do crime de furto, mormente pelos depoimentos das testemunhas, que se mostram coerentes e harmônicas com o restante do acervo probatório, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

II - Estando a qualificadora da escalada demonstrada por meio de elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, embasada no material fotográfico, corroborado pelo interrogatório do réu, imperativa torna-se sua manutenção.

III - Pena-base. Mantém-se desfavorável os antecedentes, eis que pesa em desfavor do réu diversas condenações denifitivas por fatos anteiores, não alcançadas pelo direito ao esquecimento. De acordo com o entendimento jurisprudencial da Corte Superior e doutrinário, para cada moduladora negativa atribui-se o acréscimo de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito. Tendo em vista que o quantum de exasperação eleito pela juíza a quo representa fração mais benéfica ao réu que o referido patamar, é imperativa a manutenção da sentença. Tal posicionamento aplica-se também à pena de multa, a qual deve guardar proprocionaldiade com a pena privativa de liberdade.

IV - Diante da ausência de fundamentação na aplicação da redutora da tentativa em 1/3, impõe a reforma da sentença para que a pena seja reduzida na fração máxima prevista em Lei (2/3).

Em parte com o parecer, dou parcial provimento ao recurso defensivo, a fim de readequar o quantum de aumento pelo repouso noturno para a fração de 1/3 e aplicar a minorante da tentativa na fração máxima (2/3). A pena definitiva do apelante concretiza-se 01 ano, 01 mês e 10 dias de reclusão e 14 diasmulta.

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A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por maioria, em parte com o parecer, deram parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencido o Revisor.

Campo Grande, 28 de setembro de 2021.

Juiz Waldir Marques - Relator em substituição legal

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Juiz Waldir Marques.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Adalberto Barreto da Silva em face da sentença de p. 179-182, que julgou procedente o pedido condenatório formulado na denúncia e condenou-o pela prática do crime do art. 155, § 1º e § 4º, II, e art. 14, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa. Substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo prazo da pena privativa de liberdade, por 07 (sete) horas semanais, em local e condições a serem especificadas pelo Juízo da Execução, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor de entidade pública ou privada com destinação social, indicada pelo Juízo da Execução.

A defesa, em suas razões recursais (p. 216-221), postula pela reforma da sentença, a fim da absolvição do apelante, por insuficiência de provas. Alternativamente, requer seja: na primeira fase da dosimetria da pena, seja aplicado o aumento de 1/6 pela circunstância desfavorável; afastada a qualificadora de rompimento de obstáculo, devendo o delito ser desclassificado para sua forma comum; afastada a causa de aumento de pena prevista no § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno); na hipótese de manutenção da sentença quanto à qualificadora (escalada) e também em relação à causa de aumento referente ao repouso noturno, o aumento se dê apenas em 1/3 e não em 2/3 como fez a magistrada sentenciante; no tocante ao reconhecimento da tentativa, seja efetuada a redução da pena em seu patamar máximo (2/3); fixada a pena de multa em seu mínimo legal.

O Parquet, em contrarrazões (p. 225-239), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às p. 250-261, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para redimensionar a pena na terceira fase, para incidir o aumento apenas em 1/3, pela majorante do repouso noturno. Prequestiona a matéria.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Juiz Waldir Marques. (Relator)

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multa. Substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo prazo da pena privativa de liberdade, por 07 (sete) horas semanais, em local e condições a serem especificadas pelo Juízo da Execução e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor de entidade pública ou privada com destinação social, indicada pelo Juízo da Execução.

De acordo com a denúncia:

"No dia 28.06.2020, por volta das 23h50min, na empresa operadora de Telefonia Claro, situada na rua Carlos de Carvalho, n. 241, bairro Conjunto Residencial Estrela do Sul, nesta cidade de Campo Grande, MS, o denunciado ADALBERTO BARRETO DA SILVA tentou subtrair para si, durante repouso noturno e mediante escalada: 1 Cabo Coaxial, cor preta, de aproximadamente 30 metros e 1 bateria de gel, Alphacell, tudo avaliado em R$ 2.500,00 (auto de avaliação indireta fl.21), pertencente à vítima EMPRESA OPERADORA DE TELEFONIA CLARO, não consumando o crime por circunstancias alheias à sua vontade. (...)" – p. 01

Encerrada a instrução criminal, sobreveio a sentença que condenou o acusado nos moldes alhures mencionados. Irresignado, interpôs recurso de apelação.

A defesa, em suas razões recursais (p. 216-221), postula pela reforma da sentença, a fim da absolvição do apelante, por insuficiência de provas. Alternativamente, requer seja: na primeira fase da dosimetria da pena, seja aplicado o aumento de 1/6 pela circunstância desfavorável; afastada a qualificadora de rompimento de obstáculo, devendo o delito ser desclassificado para sua forma comum; afastada a causa de aumento de pena prevista no § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno); na hipótese de manutenção da sentença quanto à qualificadora (escalada) e também em relação à causa de aumento referente ao repouso noturno, o aumento se dê apenas em 1/3 e não em 2/3 como fez a magistrada sentenciante; no tocante ao reconhecimento da tentativa, seja efetuada a redução da pena em seu patamar máximo (2/3); fixada a pena de multa em seu mínimo legal.

Passo à análise do recurso.

Pleito absolutório

O apelante pugna por sua absolvição por insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório

Razão não lhe assiste.

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Flagrante (p. 06-19), do Boletim de Ocorrência (p. 20-21), Auto de Exibição e Apreensão (p. 23), Auto de Avaliação (p. 25), Auto de Entrega (p. 27).

Para elucidar a questão, convém transcrever a prova oral utilizada pelo magistrado a quo, evitando-se, de tal forma, a indesejada tautologia:

"A testemunha José Laurentino, policial militar, informou ter sido acionado por meio de ligação, dando conta de que havia alguém furtando a empresa de telefonia Claro e, ao chegar no local, percebeu o alarme disparado e visualizou o acusado na laje do imóvel. Narrou que o acusado já teria cometido o mesmo delito, contra a mesma empresa em dias anteriores, mas não teriam registrado Boletim de Ocorrência. No dia dos fatos, o acusado tentou furtar uma bateria de gel e cabos de fibra ótica. Esclareceu que para adentrar no imóvel o acusado arrombou um cadeado e escalou um muro alto.

No mesmo sentido se deu o depoimento da testemunha Jair da Silva Barbosa, policial militar, o qual relatou ter sido acionado para verificar o disparo do alarme da empresa vítima e, ao chegar, viram um indivíduo em cima da laje. Descreveu a tentativa do acusado em empreender fuga, porém caiu e foi preso. Disse que o acusado confessou que furtaria os materiais já separados para vender ou trocar por entorpecentes. Constatou estar separado média de 30m de cabo de fiação e uma bateria. Informou que o segurança da empresa presenciou toda a ação.

Outrossim, o acusado negou ter tentado furtar, informando que adentrou no imóvel porque viu a polícia e, como estava de alvará, pulou o muro para se esconder na empresa. Alegou ser baixo o muro que escalou. (...)" – p. 180

Com efeito, o conjunto probatório coligido evidencia a existência do crime, bem como sua respectiva autoria, notadamente por meio dos depoimentos judiciais, dando conta de que o réu Adalberto foi surpreendido pelos policiais militares no momento em que tentava furtar uma bateria de gel e cabos de fibra ótica da empresa vítima.

Na prática de crimes contra o patrimônio, os depoimentos testemunhais, possuem especial relevância para fins de formação da convicção do julgador, desde que alicerçados nos demais elementos probatórios, como ocorre in casu.

Verifica-se, portanto, que a versão engendrada pelo réu esteve isolada nos autos. Em sentido contrário, é farta a prova que lhe atribui a prática do crime, notadamente porque estava de posse dos objetos separados para serem subtraídos.

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militares, que merecem total credibilidade. A presunção juris tantum de que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada.

Cabe ressaltar que o depoimento de policiais é considerado idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto probatório. Ademais, não há notícia de intenção maliciosa por parte dos depoentes, merecendo seus relatos integral admissibilidade como fundamento probatório.

Somados tais elementos, impositiva a manutenção da sentença condenatória do acusado nas sanções do artigo art. 155, § 1º e § 4º, II e art. 14, ambos do Código Penal.

Qualificadora da escalada

A defesa pleiteia o afastamento da qualificadora da escalada.

Razão não lhe assiste, eis que a escalada encontra-se devidamente comprovada nos autos por meio do material fotográfico às p. 95 e 122-123, corroborado pelo interrogatório do réu.

Entendo que o reconhecimento da referida qualificadora prescinde da confecção de laudo pericial, podendo ser reconhecida com base em outros meios de prova documental, como por exemplo, laudo pericial indireto, auto de constatação e fotografias, na busca da verdade real.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que "o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada não prescinde da realização de exame pericial, somente sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios quando não existirem vestígios ou estes tenham desaparecido [...] ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (HC n. 382.698/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/3/2017) - destaquei.

Nada obstante, em que pese tenha sido confeccionado um laudo pericial específico a fim de constatar a qualificadora impugnada, este concluiu que "Não foram encontrados vestígios de escalada." (p. 118-125), não podendo ser desconsiderado que, referida perícia foi realizada somente 01 mês após os fatos, em 29 de julho de 2020 (p. 118-125), de modo que, no mínimo, se houve vestígio, é uma questão lógica que teria desparecido no momento da confecção do exame pericial.

Assim, a verificação da escalada ocorrerá por meio da análise dos demais elementos probatórios colhidos nos autos, através da altura do muro que o acusado escalou para adentrar no imóvel em que se deu a tentativa da subtração das coisas.

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A escalada pressupõe a entrada em um local por um meio anormal, exigindo do agente esforço físico incomum, como ocorrido no caso. Isto porque a qualificadora incide contra aquele que não se intimida diante de um obstáculo, demonstrando uma tendência maior do agente em delinquir.

À respeito ensina Cléber Rogério Masson: "Escalada é a utilização de uma via anormal para entrar ou sair de um recinto fechado em que o furto será ou foi praticado. (...) Quando a escalada envolve um muro ou parede a ser ultrapassado por cima, não há limite predeterminado para caracterização da qualificadora. O que se deve ter em mente é o meio anormal para entrada ou saída do palco do crime." (Direito penal esquematizado. 2ª ed. Rio de Janeiro. Editora: Método, 2010. p. 337)

A respeito, destaco precedente da Corte Superior

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. TRANSPOSIÇÃO DE MURO DE ALVENARIA. RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONDENAÇÕES ANTERIORES NÃO ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A escalada é a transposição de um obstáculo encontrado pelo agente que apresenta uma dificuldade a ser superada para que adentre um recinto. Desse modo, um muro de alvenaria, com altura média não inferior a 1,70 metros, constitui uma barreira significativa a exigir do agente esforço físico para saltá-lo. 3. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, em princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. Contudo, na presente hipótese, sequer havia sido alcançado o período depurador quando da prática do novo crime, sendo desarrazoada, pois, a pretensão de se afastar os maus antecedentes sob tal fundamento. 4. Habeas corpus não conhecido.” (HC 354.046/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

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E, do Exame Pericial verifica-se que o muro ultrapassado pelo réu possui 2,5 metros de altura, o que também pode ser observado pelas fotografias de p. 95 e 122-123.

Nesse contexto, estando a escalada demonstrada por meio fotografias e outros elementos produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, imperativa torna-se a manutenção da referida qualificadora.

Pena-base

Na primeira fase da dosimetria da pena, argumenta que “a Juíza adotou fração superior a 1/6, recomendada pela jurisprudência majoritária, para aumentar a pena-base, motivo pelo qual, na remota hipótese de manutenção por Vossas Excelências da circunstância negativa ponderada na sentença, requer seja aplicado o aumento em 1/6.” (p. 220)

A juíza singular ao fixar a dosimetria da pena consignou:

"(...)

1ª fase – Circunstâncias Judiciais. Verifica-se pelos antecedentes acostados nos autos que o acusado possui contra si diversas sentenças condenatórias transitadas em julgado (f. 143/147), devendo ser considerado portador de maus antecedentes (Súmula 444 STJ). As circunstâncias do crime e as consequências são normais ao tipo penal. O comportamento da vítima não têm relevância na fixação das penas e dos autos não constam elementos para aferir a personalidade e a conduta social do agente. Por fim, a culpabilidade é normal ao tipo penal. Em tal contexto, havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo as penasbases de acordo em sendo 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. 2 (...)"– p. 181

Foi considerada desfavorável ao apelante apenas a moduladora dos antecedentes.

Os antecedentes são maculados, eis que, consoante se extrai da certidão de p. 143-147, o réu possui ao menos quatros condenações definitivas por fatos anteriores, referente aos autos nº 0004221-38.2008.8.12.001, com trânsito em julgado em 15.09.2009, autos nº XXXXX-82.2006.8.12.0001, com trânsito em julgado em 27-04.2007, autos nº XXXXX-23.2005.8.12.0001, com trânsito em julgado em 28.08.2006, autos nº XXXXX-95.2007.8.12.0001, com trânsito em julgado em 09.12.2008.

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19.07.2018 (mov. 18 – autos nº XXXXX-75.2007.8.12.0001). Logo, devidamente caracterizada a valoração desfavorável à moduladora dos antecedentes criminais, como anotou a magistrada na sentença condenatória.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

"E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E USO DE DOCUMENTO FALSO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO MANTIDA – TESE DE AUTODEFESA – AFASTADA – CONDENAÇÃO CONFIRMADA – VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES – EXTRATO DE ANDAMENTO PROCESSUAL – HÁBIL A CONFIRMAR – REGIME FECHADO PRESERVADO – IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. (...) 3. Do extrato de andamento processual acostado aos autos, é possível identificar que o réu foi condenado em 12.12.2005 à pena de dois anos de reclusão, substituída por restritivas de direitos e que a condenação foi confirmada em segundo grau e transitou em julgado em 01.09.2017. Logo, hábil a comprovar os maus antecedentes em face do Apelado. Hodiernamente, os processos possuem tramitação informatizada, de forma que a modernidade permite o conhecimento de uma maior gama de informações dada a agilidade do meio virtual. Assim, não há como não atribuir validade às informações obtidas por meio de extrato de andamento processual, como no caso. 4. Mantém-se o regime inicial fechado, pois presente circunstância judicial negativa dos maus antecedentes, e ainda, é o réu reincidente. Incabível de igual forma, a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos em face da negatividade de uma das circunstâncias judiciais, bem como pela reincidência, verificada a contumácia delituosa, não é recomendável em face do princípio da suficiência do benefício. 5. Em parte com o parecer, nega-se provimento ao recurso Defensivo e dá-se parcial provimento ao recurso Acusatório". ( TJMS . Apelação Criminal nº XXXXX-27.2014.8.12.0019, Ponta Porã, 1ª Câmara Criminal, Relator (a): Juiz Lúcio R. da Silveira, j: 21/11/2019, p: 02/12/2019) - destaquei

"INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO CONSTATADO POR CONSULTA ELETRÔNICA. VIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. Os maus antecedentes não podem deixar de ser considerados ante a desatualização na Certidão de Antecedentes Criminais juntadas aos autos ou ausência de registro no sistema quanto ao trânsito em julgado da condenação, inexistindo óbice ou afronta legal quanto

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à consulta em outros meios aquém dos autos. (...)"( TJMG ; EI-Nul 1.0024.14.201990-0/002; Rel. Des. Wanderley Paiva; Julg. 26/04/2016; DJEMG 06/05/2016) – destaquei

Quanto ao patamar de aumento da pena-base, é certo que o Código Penal não estabelece um percentual mínimo ou máximo para elevação da reprimenda em razão de cada circunstância judicial desfavorável, de modo que tal atividade insere-se no campo de discricionariedade do magistrado, o qual avaliará, em cada caso concreto, a quantidade de pena suficiente para a prevenção e reprovação do delito, em atenção ao princípio da individualização da pena.

Contudo, o e. STJ traçou um critério objetivo que pode servir de parâmetro para o julgador na primeira fase da dosimetria penal, que consiste em atribuir 1/8 (um oitavo) de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, o qual deverá incidir sobre intervalo da pena previsto no preceito secundário do tipo penal (cf.: “HC 401.139/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017; HC 306.407/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017; HC 296.562/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017; HC 378.982/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017).

Apesar de não se tratar de uma fórmula absoluta, a jurisprudência tem considerado que tal fração atende ao princípio da proporcionalidade que deve nortear a individualização da pena. A esse propósito, tem-se a doutrina de Ricardo Augusto Schmitt 1

"(...)

A pena-base a ser fixada deverá se revelar a mais adequada possível, para que o quantum dosado não seja excessivamente desproporcional com as circunstâncias fáticas concretas que norteiam o delito praticado e a pessoa do autor, seja em relação ao excesso ou à carência.

O principio da proporcionalidade inegavelmente se densifica no momento da fixação da pena-ase diante da discricionariedade atribuída ao julgador, que deverá adotar a melhor forma de aplicar o patamar ideal de valoração para preservar o funcionamento de todo o sistema de dosimetria da pena em concreto (sistema trifásico).

Desde que observada a hierarquia das fases, portanto, poderá se revelar mais ajusta (proporcional) a fixação da pena-base (individualização da pena) com a aplicação do critério ideal de valoração (1/8) a partir da pena mínina cominada ou do resultado obtido do intervalo de pena previsto em abstrato para o tipo (mínimo – máximo).

Para a concretização da segunda hipótese, caberá ao julgador

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encontrar o quantitativo de pena inserido no intervalo em abstrato para o tipo penal e, em seguida, encontrar a sua oitava parte, ou seja, basta dividir o resultado do intervalo de pena em abstrato previsto no tipo por oito, pois esse é o número de circunstâncias judiciais enumeradas pelo artigo 59 do Código Penal.

Com a aplicação desse formato, o juiz sentenciante alcançará o patamar exato de valoração de cada circunstância judicial para determinado delito. O valor encontrado não se mostrará fixo, imutável, predefinido ou engessado, pois irá se alterar de acordo com intervalo de pena em abstrato previsto para o tipo penal, ou seja, quanto maior o intervalo de pena, maior será o valor do acréscimo, e quanto menor o intervalo de e na previsto para o tipo, menor será o valor do acréscimo. (...)"– destaquei.

Sobre o tema, colaciono precedente desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – FURTO – ARTIGO 155 CAPUT DO CÓDIGO PENAL -FRAGILIDADE DAS PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – FURTO QUALIFICADO - ARTIGO 155 § 1º DO CÓDIGO PENAL - MAUS ANTECEDENTES - CONFIGURADO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - REGIME INICIAL FECHADO - MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER. Das provas reunidas nos autos extrai-se tão somente a existência de probabilidades e indícios acerca da autoria do anunciado furto simples, não sendo o suficiente para a condenação. A decisão condenatória, pela gravidade de seu conteúdo, deve estar sempre lastreada no terreno firme da certeza, calcada em provas seguras que forneçam a consciência da realidade dos fatos. Restando dúvidas a respeito dos fatos denunciados, a absolvição é medida necessária, em observância ao princípio do in dubio pro reo. Ostentando o recorrente mais de uma condenação definitiva, nada impede que uma delas seja utilizada na segunda fase da dosimetria, para fins de configuração da reincidência, enquanto a remanescente, ou as demais, na primeira fase, como antecedentes criminais, sem que isso caracterize bis in idem, porquanto utilizados processos distintos. A exasperação da pena-base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, deve incidir para cada circunstância negativa, o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito. Atento às diretrizes do art. 33, §§ 2º e do Código Penal, c/c art. 59, ambos do Código Penal, tratando-se de réu reincidente, e que ostenta circunstância judicial negativa, fixa-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, sobretudo diante da renitência do réu em permanecer na seara da

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criminalidade, em incessante escadalada, demonstrando total descaso com as regras elementares de vivência social e obediência às leis. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. (TJMS. Apelação Criminal n. XXXXX-64.2016.8.12.0019, Ponta Porã, 3ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Jairo Roberto de Quadros, j: 28/05/2021, p: 02/06/2021)

Portanto, haja vista que o acréscimo realizado pela juíza a quo para a moduladora negativa representa fração mais benéfica ao réu que a utilizada pelo e. Superior Tribunal de Justiça e doutrina (1/8), deve ser mantida a pena-base fixada na sentença.

Causa de aumento do repouso noturno

A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento do repouso noturno, por entender que não se aplica por se tratar de estabelecimento comercial, e, ainda, porque não incide no furto qualificado.

Subsidiariamente, requer que aumento se dê apenas em 1/3 e não em 2/3 como fez a magistrada sentenciante.

Sem razão o apelante.

Ao tipificar a conduta de furto, entendeu o legislador que sua prática durante o período de repouso noturno seria mais reprovável, tanto que, no parágrafo primeiro do artigo 155, está descrito que sendo o delito praticado em tais condições, a pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço).

Sobre a matéria, NUCCI leciona que:

" A vigilância tende a ser naturalmente dificultada quando a luz do dia é substituída pela luzes artificiais da urbe, de modo que o objetivo do legislador foi justamente agravar a pena daquele que se utiliza desse período para praticar o delito contra o patrimônio "(Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19ª ed. Rev. Atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 947.)

A lei não faz referência ao local do delito, bastando para configurar a casa de aumento que o furto seja praticado durante o repouso noturno, sendo indiferente se a vítima está ou não, efetivamente, repousando, independentemente de ser estabelecimento comercial, uma obra em construção, ou de um bem público, como no caso vertente.

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"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime.(...) 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018)

No presente caso, induvidosa a presença da majorante do repouso noturno, pois descrita na denúncia e demonstrada nos autos, considerando que o delito foi cometido no período da madrugada, quando reduzido o grau de vigilância da vítima sobre seu bem.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça, revendo seu antigo posicionamento, passou a entender que a mera posição da causa de aumento prevista no § 1º não é fator impeditivo de sua aplicação para as situações de furto qualificado, conforme demonstram os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de admitir que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - CP (prática do crime de furto no período noturno) pode incidir tanto no crime de furto simples (caput) como na sua forma qualificada (§ 4º). 2. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 577.123/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME COM SUPORTE NO FURTO NOTURNO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com suporte na constatação do crime de furto praticado durante o repouso noturno, notadamente quando essa alteração for mais benéfica ao réu, conforme ocorreu no caso concreto. 2. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. Na espécie, o Tribunal a quo, afastando-se da orientação erigida por esta Corte, adotou solução mais benéfica ao acusado, transplantando a majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, o que resultou na diminuição da pena final, não havendo se falar em ilegalidade por reformatio in pejus (HC n. 424.098/SC, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/2/2018). 3. [...] a atecnia mostrou-se benéfica ao agravado, porquanto a valoração dessa circunstância na terceira fase da dosimetria da pena comportaria aumento superior àquele vislumbrado na primeira fase, motivo que torna inviável a reforma da decisão, sob pena de violação à regra da non reformatio in pejus (HC n. 390.827/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 1º/6/2018). 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 02/10/2019)

Desta feita, restando comprovado nos autos que o delito foi praticado durante o repouso noturno, imperativa a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP, tal como fez o magistrado singular, devendo ser irretocável a sentença neste ponto.

Por outro lado, verifica-se que realmente existe um erro material no cálculo da pena do apelante, especificamente, na terceira fase dosimétrica, relativamente ao aumento operado à causa de aumento do repouso noturno.

A juíza a quo elegeu a fração legal de 2/3 à referida causa de aumento, incorrendo em erro material quanto ao seu cálculo, pois ao tipificar a conduta de furto, entendeu o legislador que sua prática durante o período de repouso noturno enseja o aumento em 1/3 (um terço), verbis:

"Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. (...)" - destaquei.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

aumento da pena na terceira fase da pena seja de 1/3, o que farei ao final.

Tentativa

Requer seja efetuada a redução da pena em seu patamar máximo (2/3), pela tentativa.

Razão lhe assiste.

No caso da tentativa, situação em que o crime não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente, a infração penal deve ser quantificada mediante aplicação de causa geral de diminuição de pena que pode variar de um a dois terços.

Para estabelecer a fração de redução é preciso que seja adotado um critério relacionado à maior ou menor proximidade da consumação, ou seja, é necessário observar a distância percorrida do iter criminis. Assim, quanto maior a proximidade entre o fato e o resultado, menor deverá ser o patamar de redução de pena a ser aplicado.

Assim, a juíza singular ao eleger o patamar de redução pela tentativa na sentença em 1/3, sem a devida fundamentação, impõe a sua reforma para fração máxima prevista. Incabível nesta instância a análise sobre o iter criminis percorrido pelo agente, para fixar o percentual redutor, sob pena de indevida supressão de instância.

Readequação da pena

Na primeira fase, mantida a pena-base em 02 anos e 06 meses de reclusão e 40 dias-multa, pela circunstância judicial negativa dos antecedentes.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, presente a causa de aumento referente ao período de repouso noturno (CP, art. 155, § 1º), aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), o que resulta 03 anos e 04 meses de reclusão e 43 dias-multa.

Incide ainda a redução pela tentativa, razão pela qual diminuo a pena na fração máxima (2/3), fixando-a, definitivamente, em 01 ano, 01 mês e 10 dias de reclusão e 14 dias-multa.

Mantém-se fixação de regime inicial fixado na sentença e a substituição da pena, nos exatos termos da sentença.

Dispositivo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

(2/3). A pena definitiva do apelante concretiza-se 01 ano, 01 mês e 10 dias de

reclusão e 14 dias-multa.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Ruy Celso Barbosa Florence (Revisor)

Após compulsar detidamente os autos, tenho por bem divergir parcialmente do e. Relator a fim de prover parcialmente em maior extensão o recurso defensivo.

Com efeito, entendo que a majorante do repouso noturno deve ser afastada.

Filio-me a corrente doutrinária de que a referida causa de aumento incide nos delitos de furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado.

Acerca do tema, a doutrina ensina o seguinte:

"Trata-se do furto cometido durante o repouso noturno - ou simplesmente furto noturno -, especial circunstância que torna mais grave o delito, tendo em vista a menor vigilância que, durante a noite, as pessoas efetivamente exercem sobre os seus bens, seja porque estão repousando, seja porque há menor movimentação na comunidade, facilitando a perpetração do crime. O legislador, reconhecendo o maior gravame, impõe um aumento de um terço para a pena, em quantidade fixa e predeterminada. Esta causa de aumento deve ser aplicada somente ao furto simples, isto é, à figura prevista no caput, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. A pena do furto qualificado, já aumentada nas suas balizas mínima e máxima, não seria por este aumento afetada. Ademais, as circunstâncias que envolvem o furto previsto no § 4º já são graves o suficiente para determinar uma justa punição ao autor da infração penal. Não se pode afirmar seja uma regra, embora haja, na prática, uma incidência bastante razoável a demonstrar que o ladrão que age à noite costuma valer-se de destruição ou rompimento de obstáculo, escalada, emprego de chave falsa ou concurso de duas ou mais pessoas, o que já é suficiente para qualificar o delito. Assim não ocorrendo, incidindo na figura do caput, a circunstância de ter agido durante o repouso noturno implica num aumento de pena. Somos adeptos, pois, da corrente que sustenta a aplicação do § 1º unicamente ao caput. (...).". (NUCCI, Guilherme de Souza in “Código Penal Comentado”, 6ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006).

Nesse sentido a jurisprudência:

Apelação. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes. Condenação em primeira instância. Recurso buscando a absolvição por falta de provas, redução da pena e atenuação de regime. Processo penal.. Prova. Furto. Apreensão da res em poder do agente gera presunção de responsabilidade, quando não apresentada justificativa plausível. Delação extrajudicial corroborada pelo testemunho policial. Os relatos de policiais têm eficácia probatória, preponderando sobre as palavras suspeitas do réu, quando seguros, insuspeitos e estiverem em harmonia com o restante da prova. Autoria demonstrada.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Penal. Dosimetria. Consideração de uma das qualificadoras como circunstâncias judicial desfavorável. Determinação mantida. Furto qualificado. Aumento pelo repouso noturno. Impossibilidade. A causa de aumento de pena do repouso noturno (§ 1º) não se aplica ao furto qualificado, mas tão-somente ao furto simples . Arrependimento posterior não reconhecido. Penal. Regime. Fixação do semiaberto bem justificada em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: XXXXX20148260066 SP XXXXX-04.2014.8.26.0066, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 15/12/2016, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 09/01/2017)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA POR TER SIDO O DELITO PRATICADO DURANTE O PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1) Se a questão constante da inicial não foi analisada pelo juízo de origem, não pode esta E. Corte dela conhecer e analisar, sob pena de indevida supressão de instância. 2) O aumento de pena por ter sido o delito de furto praticado durante o período noturno não incide nos crimes qualificados. Nestes, as penas previstas já são superiores . 3) Impetração não conhecida, com concessão de "habeas corpus" de ofício para, cancelado o aumento de pena por ter sido o delito cometido no período noturno, reduzir as penas dos pacientes a três anos de reclusão e ao pagamento de dez dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado, reconheço a extinção da punibilidade da espécie, com relação ao paciente Carlos Fernando Mendonça Marinho, nos termos do artigo 109, inciso IV; 110; e 115, do Código Penal. (STJ - HC: XXXXX MA 2009/XXXXX-5,

Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 19/08/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)

Dessa feita, expurga-se a majorante da dosimetria.

Desse modo, partindo-se da pena intermediária fixada em 02 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 40 dias-multa, deixo de aplicar a causa de aumento do furto noturno e reconheço a causa de diminuição da tentativa no mesmo patamar elegido pelo e. Relator (2/3), fixando a pena definitiva em 10 meses de reclusão e pagamento de 14 dias-multa.

Mantenho o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos da sentença.

Diante do exposto, em maior extensão que o e. Relator, voto no sentido de prover parcialmente o recurso a fim de expurgar a causa de aumento referente ao repouso noturno, fixando a pena definitiva em 10 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 14 dias-multa.

No mais, adiro ao voto condutor.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

O Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques (Vogal)

Acompanho o voto do relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, EM PARTE COM O PARECER, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques

Relator, o Exmo. Sr. Juiz Waldir Marques.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juiz Waldir Marques, Des. Ruy Celso Barbosa Florence e Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques.

Campo Grande, 28 de setembro de 2021.

zm

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1330791963/apelacao-criminal-apr-188318820208120001-ms-0018831-8820208120001/inteiro-teor-1330792116

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