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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Câmara Cível
Publicação
16/12/2021
Julgamento
13 de Dezembro de 2021
Relator
Des. Sérgio Fernandes Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08112886620188120002_7d096.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

7 de dezembro de 2021

1ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0811288-66.2018.8.12.0002 - Dourados

Relator – Exmo. Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins

Apelante : Carlos Alberto Duarte

Advogado : Camila Herédia Miotto Betoni (OAB: 16839/MS)

Advogado : Vítor Henrique Betoni Garcia (OAB: 15753/MS)

Apelante : Unifisa - Administradora Nacional de Consórcios Ltda.

Advogado : Alberto Branco Junior (OAB: 86475/SP)

Apelado : Carlos Alberto Duarte

Advogado : Camila Herédia Miotto Betoni (OAB: 16839/MS)

Advogado : Vítor Henrique Betoni Garcia (OAB: 15753/MS)

Apelado : Unifisa - Administradora Nacional de Consórcios Ltda.

Advogado : Alberto Branco Junior (OAB: 86475/SP)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRETENSÃO AUTORAL FUNDAMENTADA NO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 178, II, DO CÓDIGO CIVIL. DECADÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. 1. Se a pretensão autoral encontra fundamento no vício de consentimento, conforme noticiado na petição inicial, bem como nas razões do recurso de apelação interposto, ou seja, o pedido não baseia no mero desejo de rescindir o contrato (como desistente), mas sim no erro a que foi induzido o autor, pela administradora demandada, na oportunidade da contratação do consórcio, o prazo decadencial para ingressar com a ação é de 4 (quatro) anos. 2. Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a natureza jurídica da ação não se determina pela denominação atribuída pelo autor, no momento da propositura da demanda, mas sim pelo objeto perseguido efetivamente, com análise sistemática do pedido e da causa de pedir deduzidos na inicial, nascendo justamente dessa análise a definição do prazo de prescrição ou decadência”. 3. Aplicável à espécie o prazo de que trata o art. 178, II, do Código Civil, motivo pelo qual reconhece-se a decadência do direito do autor. 4. Recurso adesivo provido. 5 . Recurso do autor prejudicado.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, deram provimento ao recurso adesivo e julgaram prejudicado o de Carlos Duarte, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 7 de dezembro de 2021.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins.

Trata-se de Apelação Cível e de Recurso Adesivo interpostos, respectivamente, por Carlos Alberto Duarte e por Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda. contra a sentença proferida às fls. 198-214, integrada pela sentença de fls. 226-228, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico cumulada com Rescisão Contratual cumulada com Restituição de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Morais em epígrafe.

O apelante Carlos Alberto Duarte afirma, em suma, que:

O Apelante ingressou com a Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas c/c Indenização por Danos Morais nº 0811288-66.2018.8.12.0002 após ter tentando, diversas vezes, entrar em contato com a Apelada, a fim pedir nulidade de negócio jurídico e rescisão do contrato de consórcio, além de ter a restituição das parcelas pagas, uma vez que ao adquirir tal contrato, acreditava se tratar de compra de carta contemplada e, devido à indução ao erro nessa relação de consumo, solicitou indenização por danos morais (fls. 1/19) (f. 233).

Em 06/04/2021, o juízo a quo declarou a rescisão contratual entre as partes, condenou a Apelada à restituição dos valores pagos, deduzidas as taxas administrativas e o seguro. E, por fim, condenou ambas as partes, na proporção de 50% para cada, a arcar com as custas e despesas processuais, assim como os honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação (fls. 198/204) (f. 235).

Como na referida sentença não foi apreciado a alegação do Apelante em Impugnação acerca da intempestividade da contestação (fls. 169), opôs os Embargos de Declaração (fls. 218/219) requerendo o provimento para fins de sanar a omissão observada na decisão, além da possível revelia (f. 235).

Assim, procurando reparar a citada omissão, a magistrada a quo reconheceu a intempestividade da contestação da parte ré e a revelia (fls. 226/228) (f. 236).

Muito embora a sentença tenha sido parcialmente procedente, o Apelante vem manifestar seu inconformismo frente à decisão proferida, pois apesar de reconhecida a revelia, não fora acatada sua afirmação referente à indução ao erro que o levou a aderir tal relação contratual, sendo que lhe foi negada a prova testemunha. Somado ao fato de que o valor restituído sofrerá várias subtrações decorrentes das taxas elencadas e, também, porque não houve a condenação acerca dos danos morais que lhe foram causados (f. 236).

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processo (f. 237).

Nesse sentido, o indeferimento da produção de provas testemunhal caracteriza cerceamento de defesa, visto que há um prejuízo na comprovação dos argumentos utilizados pelo Autor, ora Apelante, como manda o art. 373, I do CPC (f. 237).

Quando verificado que a matéria discutida nos autos também é de fato, a supressão da prova testemunhal configura cerceamento do direito de defesa (f. 237).

Quando verificado que foi expressamente requerida a produção de prova testemunhal para provar os termos da contratação e o prejuízo sofrido (art. 373, I do CPC), o julgamento antecipado da lide configura cerceamento do direito de defesa, ainda mais que o pedido inicial foi afastado sob o fundamento de falta de provas e não foi invertido o ônus da prova (...) (f. 238).

Embora tenha sido reconhecida a relação consumerista, não foi invertido o ônus da prova, muito menos reconhecida a falha na prestação do serviço da Apelada (fls. 202) (f. 239).

Pelos documentos acostados aos autos, é evidente a verossimilhança da alegação do Apelante, quanto à oferta da carta contemplada e a dificuldade enfrentada para serem restituídos os valores pagos, mesmo após o encerramento do grupo (f. 240).

Também é evidente a sua vulnerabilidade e hipossuficiência perante a Apelada, por ser o polo mais fraco da relação (art. , I do CDC), a quem lhe foi imposta uma contratação onerosa, sem condição técnica para equiparar direitos e deveres. E nesse contexto, visando garantir a melhor defesa da consumidora lesada, é indispensável que se defira a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) , uma vez que cabe ao fornecedor comprovar e justificar o porquê de seus atos, de forma clara e concisa, já que, comprovadamente, causaram transtornos (f. 240).

Já sobre a contratação, o juízo a quo sustentou que todos os esclarecimentos e obrigações contratuais estavam consignados de forma expressa, não havendo razões para o Apelante acreditar na contemplação da carta (fls. 204) (f. 240).

A documentação trazida com a inicial demonstra que é prática rotineira a oferta de cartas contempladas. E a disparidade com as indicações constantes da oferta , já que foi vendida 01 (uma) cota contemplada, sendo na verdade forçada a compra de 02 (duas) cotas normais, ofende ao disposto no art. , III do CDC . (...) (f. 241).

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que o valor cobrado no ato de assinatura foi lançado como 1ª PARCELA, ratificada pelo item 12 do seu verso, não podendo ser descontado (f. 241).

Como comprovado, ao pagar o valor alto das primeiras parcelas e não receber a carta de contemplação, o Apelante expressamente solicitou o cancelamento das cotas em 27/12/2010, nos termos do art. 52, § 4º do Regulamento Geral de Bens Móveis, Imóveis e de Serviços em azul, em razão da disparidade entre a oferta e o adquirido , não tendo efetuado mais pagamentos (f. 242).

E foi constatado um valor total menor do efetivamente pago, sendo que lhe foi informado que não possuía valores a receber, mas que estava ainda concorrendo aos sorteios mensais, ou seja, foi feito um adiamento do grupo do qual não foi avisado. Ou seja, inúmeros foram os abusos da Apelada além da promessa de contemplação (f. 242).

Portanto, ao contrário do entendido pelo juízo a quo, embora assinado, o contrato é de adesão, houve disparidade na oferta, mediante abuso da posição contratual da Apelada, a qual também não efetuou o cancelamento e a restituição dos valores após o encerramento do grupo. Motivo pelo qual requer seja reconhecida a nulidade do contrato, com o retorno das partes ao status quo com a devolução integral dos valores pagos, responsabilizando a Apelada, independentemente da análise de culpa, pelos danos causados ao Apelante (f. 243).

Na hipótese de não ser declarado nulo o contrato por inteiro, o Apelante insiste no abuso presente na cobrança de taxa de administração e do seguro embutido nas parcelas pela rescisão contratual (f. 243).

A taxa de administração tem que ser excluída, uma vez que sua admissão decorre de mera desistência do consorciado, o que não se observa neste caso, eis que o Apelante teve direito à rescisão contratual por ter sido induzido ao erro, tratando-se de vício de consentimento (f. 245).

Já em relação ao prêmio de seguro, embutido nas parcelas mensais, também precisa ser afastado, uma vez que visto que o Apelante não foi informado de sua existência no momento da contratação , além de não ter lhe sido oferecida nenhuma cópia do respectivo contrato. Tal prática se caracteriza com venda casada, visto que condicionou o contrato de consórcio ao fornecimento do prêmio de seguro, sem justa causa e sem o livre consentimento do Apelante, o que é vedado pelo art. 39, I, do CDC (f. 245).

Partindo da premissa que o consumidor é a parte mais vulnerável de uma relação de consumo, fica implícito que o mesmo tem direitos ao reparo de danos, caso haja uma lesão ocorrida pela relação de consumo (f. 246).

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não ocorreu. O nexo causal, sendo a relação de causa e efeito da conduta, diz a respeito do prejuízo financeiro que o Apelante teve em decorrência da falsa promessa da oferta (f. 246).

Já o dano, ou seja, a lesão correspondente ao prejuízo e desgaste emocional que o Apelante teve e, até o presente, advém do fato de ter o seu consentimento manipulado, além do prejuízo financeiro, já que pagou um valor muito além do ofertado (f. 246). (Destaquei)

Ao final, requer seja reconhecida a preliminar de cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de prova testemunhal, sendo anulada as sentenças recorridas de fls. 198-214 e fls. 226-228 e retomado o processo da instrução processual. Subsidiariamente, seja invertido o ônus da prova e reconhecida a nulidade do negócio jurídico do consórcio referente às cotas 143 e 168 do grupo 0705, ante o vício de consentimento, de oferta, abuso da posição contratual e falha na prestação do serviço, com a responsabilização da Apelada, devendo ser reconhecido ainda o direito à restituição integral dos valores pagos, com correção monetária pelo IGP-M (FGV), a partir da data do efetivo desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação. Requer, por fim, seja a apelada condenada ao pagamento a título de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), observados os critérios mencionados, além de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir da data do evento danoso, ou seja, o requerimento de rescisão efetuado em 27.12.2010, bem como o afastamento da sucumbência recíproca com a majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil) (fls. 248-249).

Por sua vez, a apelante Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda., em recurso adesivo, aduz, em síntese, que:

Analisando detidamente os autos, é possível verificar que o pedido do apelado de nulidade dos contratos de consórcio não deve prosperar em razão da decadência (f. 255).

Vejam que as duas propostas de adesão entabuladas datam de 30/06/2010, e tendo o apelado distribuído a presente demanda apenas em 29/11/2019, superado está o prazo de quatro anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico (fls. 255-256).

Em sede de embargos de declaração, o juízo a quo acolheu os embargos do apelado para decretar a revelia da apelante, em suposta apresentação intempestiva da contestação, diante de controvérsia gerada contagem de prazo para a apresentação de defesa após a audiência de conciliação (f. 256).

Frise-se que o art. 224 do CPC é muito claro quanto à contagem de prazo: salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. (grifo nosso) (f. 257).

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07/06/2019. Uma vez que a defesa foi protocolada em 07/06/2019, esta é tempestiva, sem sombra de dúvidas (f. 257).

Tendo o apelado solicitado o seu afastamento do grupo, tal desistência caracterizou infração contratual pelo descumprimento da obrigação de cumprir para o atingimento integral dos objetivos do grupo, ensejando a aplicação da cláusula penal, prevista no art. 53 do regulamento consorcial, que prevê a aplicação de multa contratual pelo descumprimento da obrigação na ordem de 20% sobre o crédito a que fizer jus o consorciado desistente/excluído (f. 258).

Frisa-se que o juízo a quo afastou qualquer culpa da administradora de consórcios pela rescisão contratual, declarando que a desistência do plano partiu da vontade do próprio consorciado (f. 259).

Ressalte-se que a Lei 11.795/2008 prevê que a restituição aos desistentes/excluídos seja realizada de acordo com o art. 30 do citado dispositivo legal, ou seja, através de contemplações mensais nas assembleias ordinárias (fls. 259-260).

Sendo assim, é inexigível que haja correção monetária desde cada desembolso, pois aplicando-se o disposto na Lei 11.795/2008, a correção será realizada de acordo com o valor do bem objeto do contrato na data da contemplação do consorciado, ou na data do encerramento do grupo (f. 260). (Destaquei)

Ao final, requer o provimento do recurso para afastar a revelia decretada, reconhecendo a tempestividade da contestação ofertada, assim como acolhendo a prejudicial de decadência quanto ao pedido de anulação contratual, sendo determinado o abatimento da cláusula penal sobre os valores a serem ressarcidos e que a correção monetária se dê sobre o valor atualizado do bem objeto do contrato na data da devolução (f. 262).

Devidamente intimada, a apelada Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda. apresentou contrarrazões ao recurso de apelação às fls. 266-278.

Por sua vez, o apelado Carlos Alberto Duarte apresentou contrarrazões ao Recurso Adesivo às fls. 281-290.

O apelante Carlos Alberto Duarte manifestou oposição ao julgamento virtual à f. 296.

É o relatório.

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V O T O ( E M 1 6 / 1 1 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins. (Relator)

Trata-se de Apelação Cível e de Recurso Adesivo interpostos, respectivamente, por Carlos Alberto Duarte e Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda. contra a sentença proferida às fls. 198-214, integrada pela sentença de fls. 226-228, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas e Indenização por Danos Morais em epígrafe.

A sentença atacada, naquilo que interessa à solução da lide, encontrase proferida nos seguintes termos (fls. 198-214 dos autos de origem):

Decadência

(..) em casos tais, o prazo, prescricional aplicável, tendo em vista não haver prazo específico quanto à pretensão fundada em contrato de consórcio, corresponde a dez anos, nos termos do art. 205 5 do CC C.

E como a contagem do prazo prescricional na hipótese vertente somente tem início com o encerramento do grupo, isto é, em janeiro/2018, quando da propositura da demanda, em 29/novembro/2018, não tinha transcorrido o lapso prescricional de dez anos estabelecido no art. 205 do novo Código Civil, não havendo de se admitir a prescrição.

Mérito

Aplica-se, in casu, o Código de Defesa do Consumidor, na medida em que os serviços prestados pela Ré se inserem no contexto das relações de consumo, na qual se enquadra o Autor como destinatário final, nos termos do art. e 3º da Lei nº 8.087/90. Todavia, em que pese a relação consumerista não há fundamento para inversão do ônus da prova, de acordo com o art. , VIII, do CDC, como pretende o Autor.

(...) A despeito das alegações expostas na inicial, a prova produzida não indica a má-fé de preposto da Ré com o intuito de induzir o Autor a erro, com promessa de aquisição de cota de consórcio contemplada imediatamente após a adesão do contrato.

Não se demonstrou a alegada culpa da Ré a ensejar a rescisão do contrato, tampouco vício de consentimento, ônus que incumbia ao Autor, como fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC).

Assim, o Autor tinha ciência de que a cota de consórcio não estava contemplada e inexistia qualquer tipo de promessa de vantagem de contratação ou contemplação a tempo certo.

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Acerca da restituição, os contratos foram firmados em 30/junho/2010 (fls. 24 e 32), após o advento da Lei do Consórcio (Lei nº. 11.795/2008), que vige desde 09/01/2009, de modo que na hipótese dos autos a devolução (restituição) de valores do fundo comum (art. 25) e sobras do fundo de reserva (art. 27, § 2º) se dará em até trinta (30) dias da data do encerramento do grupo, já que o artigo 29, e os §§ 1º, 2 e 3º do aritgo 30, e 31, II e III, da referida Lei de Consórcio foram vetados, observado e entendido que data do encerramento do grupo é a definida após o decurso do prazo de 120 dias da última assembleia de contemplação, consoante assim o disposto no artigo 32, salvante disposição contrária e mais favorável ao consorciado, a exemplo da data da contemplação da cota revertida ao grupo de consórcio, qual seja a do desistente/excluído.

No caso em exame, a Ré reconhece que o grupo cujas cotas foram aderidas pelo Autor encerrou as atividades em janeiro/2018 (fl. 120), motivo pelo qual o Autor fará jus à restituição a contar do 31º (trigésimo primeiro) dia do encerramento do grupo.

As administradoras de consórcio, portanto, têm total liberdade para definirem o percentual da sua taxa de administração, não havendo norma restritiva regulamentada pelo BACEN.

Destarte, não há que se falar em limitação na cobrança de taxa de administração.

Quanto ao pagamento de cláusula penal por desistência/exclusão do consorciado, verifica-se que há previsão contratual no Art. 53 do Regulamento Geral de Bens Móveis, Imóveis e de Serviços de cobrança de 10% sobre o crédito a ser restituído (fl. 49) a título de cláusula penal e 10% sobre o valor pago pelo consorciado, a título de cláusula penal compensatória (fl. 50). Todavia, constitui direito do consorciado a sua retirada do grupo de consórcio.

Destarte, para aplicação dessa penalidade haveria que se configurar algum prejuízo ao grupo, o que não ficou comprovado.

A retenção sobre o percentual pago a título de seguro incide tão somente sobre as prestações efetivamente pagas (...).

Finalmente, com relação à correção monetária, aplica-se a súmula 35 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (...).

O pleito de indenização por danos morais improcede. Não houve prática de ato ilícito por parte da Ré, o que é pressuposto para a concessão da reparação postulada.

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ii) condenar a Ré a restituir ao Autor as quantias por ele pagas, com acréscimo de atualização monetária pelo IGPM, a contar de cada pagamento, e juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, a contar do 31º (trigésimo primeiro) dia do encerramento do grupo (janeiro/2018), deduzidas as taxas de administração, conforme contratadas, além do prêmio de seguro proporcional ao tempo de permanência no consórcio, o que deverá ser apurado na fase de cumprimento de sentença para composição do saldo a restituir.

iii) diante da sucumbência recíproca, condenar Autor e Ré, na proporção de 50% para cada um e com a ressalva do art. 98, § 3º, do CPC, em relação àquele, ao pagamento das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, tendo em mente a simplicidade da causa, tempo e trabalho exigidos dos profissionais para seu patrocínio (cf. art. 85, §§ 2º e , CPC). (Destaquei)

Opostos embargos de declaração às fls. 218-219, o juízo a quo proferiu sentença às fls. 226-228 nos seguintes termos:

Tratam-se de Embargos de Declaração interpostos por Carlos Alberto Duarte , aduzindo, para tanto, a existência de omissão na sentença embargada, porquanto não teria analisado a questão levantada na impugnação à contestação, referente à intempestividade da contestação apresentada pela demandante, deixando e reconhecer a revelia.

De fato, este juízo não se manifestou acerca da tempestividade ou da não contestação apresentada pela Ré, situação que merece ser sanada.

Pois bem. É certo que a Ré dispunha do prazo de quinze (15) dias para apresentar contestação nos autos, cujo termo inicial deve ser contado na forma do art. 335, do CPC (...).

Logo, percebe-se que o dies a quo se iniciou no dia da audiência, isto é, em 17/maio/2019 e encontrou seu término em 06/junho/2019 , ao passo que a contestação somente foi protocolada no dia imediato (07/junho/2019), quando já escoando o prazo legal.

Não assiste razão à Embargada ao defender que o início do prazo para apresentar contestação se iniciaria no primeiro dia útil subsequente à data da audiência de conciliação, nos termos do art. 224, do CPC, porquanto esta é a regra geral da lei processual civil, existindo dispositivo legal específico que prevê que o prazo para contestação se inicia no dia da audiência de conciliação (art. 335, I, CPC).

Nesta linha de entendimento, acolho estes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por Carlos Alberto Duarte para, reconhecer a intempestividade da contestação de f. 111-136 apresentada pela Ré Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda. e, por conseguinte, declarar sua revelia, mantendo-se no mais a sentença tal como lançada . (Destaquei)

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O apelante Carlos Alberto Duarte, conforme relatado, requer seja reconhecida a preliminar de cerceamento de defesa por ter havido o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal, com a consequente anulação das sentenças recorridas de fls. 198-214 e fls. 226-228, sendo retomado o processo da instrução processual. Subsidiariamente, requer seja invertido o ônus da prova e reconhecida a nulidade do negócio jurídico do consórcio referente às cotas 143 e 168 do grupo 0705, em razão da existência de vício de consentimento, de oferta, abuso da posição contratual e falha na prestação do serviço, com a responsabilização da apelada. Outrossim, postula o reconhecimento do direito à restituição integral dos valores pagos, com correção monetária pelo IGP-M (FGV), a partir da data do efetivo desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, condenando-se a apelada ao pagamento a título de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), observados os critérios mencionados, além de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos a partir da data do evento danoso, ou seja, da entrada do requerimento de rescisão datado de 27.12.2010, verberando pelo afastamento da sucumbência recíproca com a majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil (fls. 248-249).

Por sua vez, em recurso adesivo, a Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda. requer o provimento do recurso para afastar a revelia decretada, reconhecendo a tempestividade da contestação ofertada, postulando seja acolhida a alegada decadência quanto ao pedido de anulação contratual, bem como seja determinado o abatimento da cláusula penal sobre os valores a serem ressarcidos, devendo a correção monetária incidir sobre o valor atualizado do bem objeto do contrato na data da devolução (f. 262).

Da decadência.

A apelante Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda., como visto, sustenta a tese de que o direito do apelado Carlos Alberto Duarte encontrase fulminado pela decadência, tendo em vista a aplicação do art. 178, II, do Código Civil 1 .

Razão lhe assiste.

Com efeito, a análise acerca da aplicação de prazos prescricionais ou decadenciais deve considerar precipuamente a causa de pedir exposta pelo autor, revelando-se de importância secundária a denominação da ação atribuída na exordial.

Da leitura dos autos, observa-se que a pretensão do autor, ora apelado, encontra fundamento no vício de consentimento , conforme exaustivamente noticiado na petição inicial (fls. 1-19), matéria também tratada nas razões do recurso de apelação interposto (fls. 232-249). Ou seja, a pretensão do autor não se baseou no mero

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desejo de rescindir o contrato (como desistente), mas sim está calcada no erro a que teria sido induzido pela administradora demandada, quando da oportunidade da contratação do consórcio.

Para corroborar o entendimento esposado, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. NATUREZA DA PRETENSÃO. CARACTERIZAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional na hipótese de, apesar de rejeitados os embargos de declaração, o acórdão recorrido enfrentar, através de fundamentação suficientemente sólida, a matéria necessária para o deslinde da causa. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada por esta Corte, no sentido de que"a natureza jurídica da ação não se determina pela denominação atribuída pelo autor, no momento da propositura da demanda, mas sim pelo objeto perseguido efetivamente, com análise sistemática do pedido e da causa de pedir deduzidos na inicial, nascendo justamente dessa análise a definição do prazo de prescrição ou decadência. Precedentes." ( REsp 1.551.430/ES, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/09/2017, DJe 16/11/2017). 3. Agravo interno improvido. 2 (Destaquei)

Assim, mostra-se equivocada a aplicação do prazo prescricional decenal (art. 205, do Código Civil 3)à hipótese dos autos, devendo ser, ao contrário, observada a regra constante do art. 178, do Código Civil:

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitearse a anulação do negócio jurídico , contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. (Destaquei)

Neste diapasão, infere-se dos documentos de fls. 24 e 32 que os contratos objetos de discussão foram firmados em 30 de junho de 2010 , ao passo em que a demanda foi ajuizada em 29 de novembro de 2018 , quando, a toda evidência, já havia transcorrido o prazo decadencial de 4 (quatro) anos.

A propósito, ainda que fosse considerado o fato do serviço, oriundo da relação de consumo entre as partes, como fato ensejador do pedido de rescisão contratual, da mesma sorte teria havido o transcurso do prazo decadencial, isso porque,

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nos termos do art. 54, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (Destaquei)

Neste sentido, extrai-se do documento de f. 58 que o conhecimento do dano se deu em 27 de dezembro de 2010, quando o apelado Carlos Alberto Duarte solicitou o cancelamento do contrato junto à apelante.

Dadas todas as premissas expostas, a sentença deve ser reformada para o fim de reconhecer-se a decadência do direito do autor, prejudicial esta levantada no recurso adesivo.

Com isso, resta prejudicada a análise dos demais termos dos recursos interpostos.

Ante o exposto, conheço do recurso adesivo interposto pela Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda., e acolho a prejudicial de mérito, para o fim de reconhecer a decadência do direito do autor nos autos em epígrafe, nos termos do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Com isso, redistribuo a sucumbência, atribuindo os seus ônus exclusivamente ao requerente Carlos Alberto Duarte.

Majoro em 3% (três por cento) os honorários advocatícios fixados na origem, em favor do advogado da Unifisa – Administradora Nacional de Consórcios Ltda., com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais em desfavor do autor, nos termos do art. 98, § 3.º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM RAZÃO DA VISTA FORMULADA PELO 1º VOGAL (DES. MARCOS BRITO), APÓS O RELATOR DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E JULGAR PREJUDICADO O DE CARLO DUARTE, O 2º VOGAL AGUARDA.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 0 7 / 1 2 / 2 0 2 1 )

O Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues. (1º Vogal)

Trata-se de apelação interposta por Carlos Alberto Duarte e de recurso adesivo aforado por Unifisa - Administradora Nacional de Consórcios Ltda., nesta ação declaratória de nulidade de negócio jurídico c/c rescisão contratual e indenização por danos materiais e morais em que o primeiro recorrente contende com o segundo.

O i. Relator, Des. Sérgio Fernandes Martins, deu provimento ao apelo adesivo da empresa e julgou prejudicado o reclamo do autor.

Pedi vistas dos autos para melhor compreender a controvérsia e não tenho dúvidas em acompanhá-lo em seu posicionamento.

Isso porque, como bem exposto no voto condutor, a pretensão do autor não se baseou apenas no desejo rescisório, mas, sim, ao fato de ter sido supostamente induzido a erro, pretendo anulação dos ajustes.

Nesse contexto, plenamente cabível no caso a aplicação do prazo decadencial, previsto no art. 178, II 4 , do CC.

Por oportuno:

Consórcio. Ação de rescisão contratual c.c. reparação de danos. Alegação de vício de consentimento na aquisição das cotas. Ação proposta após decorridos quatro anos da data da celebração do negócio. Pronúncia da decadência do direito pleiteado na inicial. Manutenção. A pretensão do autor está fundamentada em vício de consentimento no momento da formação dos contratos, uma vez que teria sido ludibriado pelo preposto da ré. O art. 171, inc. II, do Código Civil dispõe que é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. E o art. 178, inc. II, do Código Civil prevê o prazo decadencial de quatro anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, na hipótese de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico. Os contratos foram celebrados em maio de 2011; e a ação foi proposta em agosto de 2018, muito tempo depois do decurso do prazo decadencial previsto para a anulação dos negócios. (...). (TJSP; Apelação Cível 1009031-40.2018.8.26.0020; Relator (a): Sandra Galhardo Esteves; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/11/2021; Data de Registro: 29/11/2021) (Destaquei)

APELAÇÃO – Ação declaratória de nulidade de contrato de consórcio cumulada com indenização por danos morais e repetição de indébito –

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Sentença que julgou extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 – Apelo da requerente - O erro é causa de anulabilidade do negócio jurídico - Decadência do direito da autora reconhecida - Inteligência do art. 178, inciso II, do Código Civil - Inadmissibilidade da interrupção da decadência pela expressa previsão legal do art. 207 do Código Civil – Sentença mantida – RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1005895-08.2018.8.26.0320; Relator (a): Jonize Sacchi de Oliveira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/10/2018; Data de Registro: 31/10/2018) (Destaquei)

E, considerando que os contratos foram firmados em 2010 e demanda proposta somente em 2018, inegável que houve decadência do direito do autor, eis que transcorrido o quadriênio do art. 178, do CC, devendo o feito ser extinto, com resolução do mérito, na forma do art. 487, II, do CPC.

Diante do exposto, acompanho o i. Relator para dar provimento ao recurso adesivo da empresa e julgar prejudicado o apelo do autor.

O Sr. Des. Marcelo Câmara Rasslan. (2º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E JULGARAM PREJUDICADO O DE CARLOS DUARTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Marcos José de Brito Rodrigues

Relator, o Exmo. Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Sérgio Fernandes Martins, Des. Marcos José de Brito Rodrigues e Des. Marcelo Câmara Rasslan.

Campo Grande, 7 de dezembro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1344675939/apelacao-civel-ac-8112886620188120002-ms-0811288-6620188120002/inteiro-teor-1344676649

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