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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 1420625-31.2021.8.12.0000 MS 1420625-31.2021.8.12.0000
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
16/12/2021
Julgamento
15 de Dezembro de 2021
Relator
Des. Odemilson Roberto Castro Fassa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AI_14206253120218120000_104a4.pdf
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Inteiro Teor

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

Agravo de Instrumento nº 1420625-31.2021.8.12.0000 - Inocência

Agravante: Estrutural Construtora Ltda Me

Agravado: Prefeita do Municipio de Corguinho-MS

Relator: Desembargador Odemilson Roberto Castro Fassa

M

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

Estrutural Construtora Ltda Me em face da decisão proferida em 10/12/2021,

pela Juíza de direito da Vara Única da Comarca de Rio Negro que, no

mandado de segurança impetrado pelo recorrente em face do ato da Prefeita

do Municipio de Corguinho-MS , indeferiu a liminar pleiteada.

Confira-se o dispositivo da decisão (f. 178-182 dos autos

principais):

"(...) vislumbro dos autos que a declaração de nulidade ocorreu antes que fosse o objeto da licitação adjudicado ao vencedor, e, neste caso, antes da homologação e adjudicação, o particular vencedor do certame não tem qualquer direito a ser protegido em face de possível desfazimento do processo de licitação, não lhe sendo assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa.

A Administra Pública tem o dever de anular seus atos quando ilegais. Trata-se de comando previsto na Súmula 473, do C. STF:

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Em relação à suspensão da realização de nova licitação, agendada para o dia 14 de dezembro de 2021, também entendo não ser o caso de deferimento do pedido.

Tendo em vista que a licitação anterior – Tomada de Preços n. 005/2021 – Processo Administrativo n. 117/2021 - foi anulada em razão de irregularidade formal existente no instrumento convocatório ausência de exigência de atestado de capacidade operacional o fato é que não há óbice à realização de novo procedimento para a licitação do mesmo objeto.

Não há falar em lesão irreparável no caso de realização de novo certame pois pode o impetrante dele participar.

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

INDEFIRO, portanto, a liminar pleiteada.

Requisitem-se informações (por ofício), no prazo de 10 (dez) dias, cientificando-se também o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (igualmente por ofício), nos termos do art. , inc. II, da Lei nº 12.016/09.

Após, abra-se vista ao representante do Ministério Público e voltem conclusos.

Intimem-se."

Em razões recursais (f. 1-10), sustenta que deve ser esclarecido que não houve revogação do processo licitatório, mas anulação, o que interfere diretamente na solução do presente caso.

Menciona que "ao que parece, o Juízo a quo confundiu os institutos, uma vez que é perfeitamente possível que a Administração revogue a licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, sem ofertar o contraditório e a ampla defesa. Porém, não é possível que a anule."

Aduz que não se tratando de ato revogatório, mas sim anulatório, a Agravada tinha o dever de garantir ao administrado direito ao contraditório e ampla defesa, com base no § 3º, do art. 49, da Lei n. 8.666/93.

Destaca que "a Lei 9.784/99, ao tratar sobre o direito dos administrados nos processos administrativos, garante observância das formalidades essenciais para garantia de direitos e o direito a alegações antes que seja proferida decisão."

Aponta que "dependendo da dimensão e da complexidade do objeto licitado, o atestado de capacidade técnico-operacional pode ser dispensado no processo licitatório, até mesmo para garantir seu caráter competitivo. Assim, para a realização de obras de pequeno vulto e complexidade, a comprovação da qualificação técnica das licitantes pode ser feita com base apenas em exigência de capacidade técnico profissional."

Assevera a presença dos requisitos aptos à concessão da tutela de urgência.

Requer:

Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso do Sul

Tribunal de Justiça

"a Vossa Excelência seja deferida tutela recursal para determinar a imediata suspensão da Tomada de Preços n. 008/2021, processo administrativo 143/2021, intimando diretamente a Comissão de Licitação, no e-mail licitacaoprefeituracorguinho@gmail.com, bem como determinar o prosseguimento da Tomada de Preços n. 005/2021 – Processo Administrativo n. 117/2021, com a consequente adjudicação do objeto em favor da empresa Agravante.

Ao final, requer o provimento do recurso, para reformar a decisão nos termos da tutela recursal requerida, até o julgamento do mandamus."

Pois bem.

Acerca do deferimento da antecipação de tutela da pretensão

recursal, o inciso I do art. 1.019 do Código de Processo Civil de 2015

estabelece:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Sobre a possibilidade da tutela provisória ser concedida pelo

Relator, no agravo de instrumento, confira-se os comentários de Cassio

Scarpinella Bueno:

"O inciso I do art. 1.019, a respeito do agravo de instrumento, acabou por manter a previsão do inciso III do art. 527 do CPC de 1973, “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”, o que, para o CPC de 2015, não deixa de ser uma das variadíssimas formas de expressão e de concretização da tutela provisória antecipada, bem ao estilo do caput do art. 297 e do “dever-geral de antecipação” nele agasalhado." (Manual de direito

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processual civil : inteiramente estruturado à luz do novo CPC – Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo : Saraiva, 2015 p. 621) – destacado.

Como se vê, o novo Código de Processo Civil trouxe como

gênero a tutela provisória, que pode se fundamentar em urgência ou evidência,

consoante exposto no art. 294.

Confira-se:

"LIVRO V

DA TUTELA PROVISÓRIA

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental." – destacado.

A tutela antecipada, antigamente prevista no art. 273, I,do

CPC/73, agora vem prevista no art. 300 do CPC/2015, sob a denominação de

tutela de urgência.

Confira-se:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1 Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2 A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3 A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

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I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Sobre o tema, confira-se os comentários de Fredie Didier Jr.:

"Na forma do art. 294, CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

As tutelas provisórias de urgência (satisfativa ou cautelar) pressupõem a demonstração de" probabilidade do direito "e do" perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo "(art. 300, CPC).

A tutela provisória de evidência (sempre satisfativa/antecipada) pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente, o que se presume nas hipóteses do art. 311, CPC, examinado mais à frente.

A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único, e 300, CPC). A evidência, contudo, só autoriza a tutela provisória satisfativa (ou simplesmente"tutela antecipada", metonímia legislativa) (arts. 294 e 311 , CPC).

Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa, é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC)-ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situações de urgência.

Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar." (Curso de direito processual civil. V. 2. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 569-570)

Dos dispositivos citados extrai-se que a pretensão recursal

em antecipação da tutela de evidência , independe da demonstração de

perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações

de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver

tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula

vinculante .

Na hipótese, ausente a probabilidade do direito.

Em se tratando de mandado de segurança, o inciso III, do art.

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, da Lei 12.016/09, estabelece como requisito para a concessão de liminar a

existência de fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a

ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

Confira-se:

"Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III– que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida , caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." – destacado.

Acerca da concessão de liminar em mandado de segurança, Cássio Scarpinella Bueno 1 :

"'Fundamento relevante faz as vezes do que, no âmbito do 'processo cautelar', é descrito pela expressão latina fumus boni iuris e do que, no âmbito do 'dever-poder geral de antecipação', é descrito pela expressão 'prova inequívoca da verossimilhança da alegação'. Todas as expressões, a par da peculiaridade procedimental do mandado de segurança, devem ser entendidas como significativas de que, para a concessão da liminar, o impetrante deverá convencer o magistrado de que é portador de melhores razões que a parte contrária; que o ato coator é, ao que tudo indica, realmente abusivo ou ilegal.

(...)

A 'ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida', é expressão que deve ser entendida da mesma forma que a consagrada expressão latina periculum in mora, perigo na demora da prestação jurisdicional. No mandado de segurança, dado o seu comando constitucional de perseguir in natura a tutela do direito ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal, é tanto maior a ineficácia da medida na exata proporção em que o tempo de seu procedimento, posto que bastante curto, não tenha condições de assegurar o proferimento que venha a reconhecer."

Pois bem.

No caso em exame, a autoridade coatora anulou procedimento

licitatório de tomada de preços n. 005/2021, do qual a impetrante, ora

agravante, sagrou-se vencedora, considerando a ausência da exigência de 1 BUENO, Cássio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurança. 2ed. São Paulo: Saraiva. 2010. F. 64-65.

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atestado de capacidade operacional no instrumento convocatório, em

contrariedade ao disposto no art. 30 2 , da Lei n. 8.666/93 e Súmula n. 263 3 do

TCU, tratando-se de vício insanável.

Confira-se (f. 87):

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal

formulado pela agravante é específico para "determinar a imediata suspensão

da Tomada de Preços n. 008/2021", esta, realizada no dia 14/12/2021, às 13

horas.

2 Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

§ 1 A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

3 "Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado."

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Desse modo, observa-se a perda superveniente do objeto do presente recurso no tocante à concessão da medida de urgência pretendida.

Por fim, quanto ao mérito, referente à análise da legalidade da anulação da Tomada de Preços n. 005/2021, não há pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Dispositivo.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal.

Comunique-se o Juízo a quo.

Intime-se a agravada para responder, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias úteis, na forma prevista no inciso II 4 do art. 1.019, do Novo Código de Processo Civil.

Por fim, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça. Publique-se. Intime-se.

Campo Grande-MS., 15 de dezembro de 2021.

Odemilson Roberto Castro Fassa

Desembargador Relator

4

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

8

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1344851494/agravo-de-instrumento-ai-14206253120218120000-ms-1420625-3120218120000/inteiro-teor-1344851530