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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
11/01/2022
Julgamento
16 de Dezembro de 2021
Relator
Des. Amaury da Silva Kuklinski
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08077637920188120001_16144.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

15 de dezembro de 2021

3ª Câmara Cível

Apelação / Remessa Necessária - Nº 0807763-79.2018.8.12.0001 - Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski

Juízo Recorr. : Juiz (a) da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública Estadual da

Comarca de Campo Grande

Apelante : Mauro´s Restaurante Ltda - Me

Advogado : Gabriel Affonso de Barros Marinho (OAB: 16715/MS)

Apelante : José Mauro Fernandes Pinto

Advogado : Gabriel Affonso de Barros Marinho (OAB: 16715/MS)

Apelante : Leticia Helena de Oliveira Pinto

Advogado : Gabriel Affonso de Barros Marinho (OAB: 16715/MS)

Apelante : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Apelado : Estado de Mato Grosso do Sul

Proc. do Estado : Rafael Coldibelli Francisco (OAB: 4318/MS)

Apelado : Mauro´s Restaurante Ltda - Me

Advogado : Gabriel Affonso de Barros Marinho (OAB: 16715/MS)

EMENTA - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS DA CONTRIBUINTE E DO FISCO ESTADUAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO, PELA CONTRIBUINTE, DE INÉPCIA DA INICIAL DA AÇÃO EXECUTIVA FISCAL, POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE REQUISITOS FORMAIS DA CDA QUE EMBASA A AÇÃO – CONSTATAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO , § 5º, DA LEI Nº 6.830 (LEF)– MENÇÃO DE IRREGULARIDADE NA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, POR SUPOSTA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DA CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE, POR PERMISSIVO LEGAL CONTIDO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL, DE OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA, PELO FISCO, JUNTO A OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS DA EMPRESA – VERIFICAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA – O NOME DOS SÓCIOS CONSTA TANTO NA INICIAL, QUANTO NA CDA EXECUTADA, SENDO POSSÍVEL A EXECUÇÃO DIRECIONAR-SE TAMBÉM AOS SÓCIOS, POR DETERMINAÇÃO DE CITAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS PELA EMPRESA INADIMPLENTE – APLICAÇÃO DE JUROS DE MORA AO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDA, CONFORME PREVISÃO LEGAL EXPRESSA NO CTE – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE QUANTO À REDUÇÃO DA MULTA OPERADA PELA SENTENÇA, QUE CONSIDEROU CONFISCATÓRIO PERCENTUAL SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS NECESSÁRIO E VOLUNTÁRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, negaram provimento aos recursos e ratificaram a sentença, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 15 de dezembro de 2021.

Des. Amaury da Silva Kuklinski - Relator

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Trata-se de Reexame Necessário e de Recursos de Apelação interpostos por Mauro's Restaurante Ltda. – ME e Estado de Mato Grosso do Sul contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Campo Grande, nos autos de Embargos à Execução Fiscal movida pela primeira Apelante, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, apenas para o fim de reduzir a multa punitiva aplicada, constante na CDA nº 1350/2014, para importe equivalente a 100% do valor do imposto devido.

Em suas razões, a Apelante Mauro's Restaurante Ltda. ME argui, inicialmente, a questão preliminar de inépcia da inicial da Ação de Execução Fiscal embargada, ao argumento de que o Recorrido, ao apresentar somente a petição inicial e a CDA relativa ao crédito tributário, deixou de informar a origem e/ou a natureza do pretenso crédito e, ainda, não o discrimina e nem o individualiza, por não determinar o fato gerador, não bastando a remissão a certidões que nada informam ou definem. Refere que o Estado não teria cumprido os requisitos necessários para o ajuizamento da ação fiscal, conforme preceitua o artigo , da Lei nº 6.830/1980 (LEF), por não atender aos requisitos elencados no artigo 2º, § 5º, da mesma lei. Aduz que, como a CDA encartada no feito executivo não comprova a existência dos valores cobrados, o que torna o pretenso título incerto e ilíquido, é o caso de declaração de nulidade formal da CDA, e consequente extinção da execução, sem resolução de mérito.

Noutro ponto do recurso, a recorrente afirma que a CDA em questão seria nula porque os créditos nela inscritos teriam se fundado em obtenção ilícita de informes sobre suas operações com cartões de crédito e/ou débito, resultante de indevida quebra de sigilo fiscal e bancário, sem prévia autorização judicial, para apuração dos valores submetidos à tributação pelo Fisco, conduta reputada inconstitucional, o que nulifica os títulos executivos fiscais, e determina a extinção do feito, também sem resolução de mérito.

Outra alegação trazida pela apelante é a de que seria ilegal e, portanto, nula a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação de execução fiscal, haja vista que não se provou a hipótese de dissolução irregular da sociedade (fato que autorizaria tal inclusão). Relata que o cancelamento de cadastro da empresa na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso do Sul ocorreu pelo fato dela Recorrente não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos, conforme determina o artigo 60, da Lei nº 8.934/1994, o que não implica na conclusão de dissolução irregular da sociedade, não se justificando, portanto, o redirecionamento da ação contra os sócios. Acrescenta que, à época da inscrição da dívida ativa, o cadastro da empresa indicava que aquela estava ATIVA, conforme documento trazido com a inicial. Relata que o simples fato de sua situação cadastral, junto à SEFAZ/MS, constar como Cancelada (ou Inapta), não autoriza a conclusão de que houve dissolução irregular da sociedade. Afirma que há jurisprudência, do STJ, que menciona ser imprescindível a ida de Oficial de Justiça ao endereço da sede da devedora certificar o não funcionamento da sociedade no local indicado no contrato social, o que não teria sido levado a efeito pelo Fisco Estadual. Refere que, como não restou provada a dissolução

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irregular da sociedade, seja por culpa ou dolo dos sócios, estes não podem figurar no polo passivo da demanda, uma vez que tal situação, prevista no artigo 135, do CTN, é excepcional, sendo que os requisitos para tanto não teriam sido demonstrados pelo credor tributário, do que decorre a necessidade da exclusão do nome dos sócios do referido polo.

Em caráter subsidiário, a recorrente irresigna-se, ainda, contra a multa (reduzida, pela sentença, para o importe equivalente a 100% do valor do tributo) e o valor de juros aplicados aos valores constantes na CDA executada, referindo que são exorbitantes, caracterizando verdadeiro confisco, o que é vedado pelo Texto Constitucional. Requer a declaração de nulidade ou exclusão da cobrança da multa e dos juros apresentados nas certidões, ou, em não sendo este o entendimento adotado por este julgador, seja determinada a aplicação de quantia razoável a título de multa, com desconsideração dos juros aplicados, “em favor dos juros legais” (sic f.296). Ainda, alternativamente, requer a redução somente do valor aplicado a título de multa, para importância equivalente a apenas 30% sobre o valor do tributo.

Por outro lado, o recorrente Estado de Mato Grosso do Sul requer a reforma parcial da sentença, para que a multa aplicada não seja minorada, e seja mantida no patamar em que lançada na CDA objeto da Execução Fiscal originária, uma vez que não se trata de valor que configure caráter confiscatório, justificando que o valor de 150% do valor do tributo visa coibir a prática danosa de sonegação fiscal por parte dos contribuintes de ICMS. Aduz que o disposto no artigo 150, IV, da CF, que versa sobre a vedação de confisco, aplica-se somente aos tributos propriamente dito, e não às penalidades decorrentes da ausência de seu recolhimento.

Intimadas as partes para ofertar contrarrazões, ambas ofertaram respostas (fls.304/322 e 330/335), ocasião em que refutaram os argumentos trazidos pela parte adversa e pugnaram pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

V O T O

O Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski. (Relator)

Trata-se de Reexame Necessário e de Recursos de Apelação interpostos por Mauro's Restaurante Ltda. – ME e Estado de Mato Grosso do Sul contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Campo Grande, nos autos de Embargos à Execução Fiscal movida pela primeira Apelante, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, apenas para o fim de reduzir a multa punitiva aplicada, constante na CDA nº 1350/2014, para importe equivalente a 100% do valor do imposto devido.

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inicial e a CDA relativa ao crédito tributário, deixou de informar a origem e/ou a natureza do pretenso crédito e, ainda, não o discrimina e nem o individualiza, por não determinar o fato gerador, não bastando a remissão a certidões que nada informam ou definem. Refere que o Estado não teria cumprido os requisitos necessários para o ajuizamento da ação fiscal, conforme preceitua o artigo , da Lei nº 6.830/1980 (LEF), por não atender aos requisitos elencados no artigo 2º, § 5º, da mesma lei. Aduz que, como a CDA encartada no feito executivo não comprova a existência dos valores cobrados, o que torna o pretenso título incerto e ilíquido, é o caso de declaração de nulidade formal da CDA, e consequente extinção da execução, sem resolução de mérito.

Noutro ponto do recurso, a recorrente afirma que a CDA em questão seria nula porque os créditos nela inscritos teriam se fundado em obtenção ilícita de informes sobre suas operações com cartões de crédito e/ou débito, resultante de indevida quebra de sigilo fiscal e bancário, sem prévia autorização judicial, para apuração dos valores submetidos à tributação pelo Fisco, conduta reputada inconstitucional, o que nulifica os títulos executivos fiscais, e determina a extinção do feito, também sem resolução de mérito.

Outra alegação trazida pela apelante é a de que seria ilegal e, portanto, nula a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação de execução fiscal, haja vista que não se provou a hipótese de dissolução irregular da sociedade (fato que autorizaria tal inclusão). Relata que o cancelamento de cadastro da empresa na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso do Sul ocorreu pelo fato dela Recorrente não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos, conforme determina o artigo 60, da Lei nº 8.934/1994, o que não implica na conclusão de dissolução irregular da sociedade, não se justificando, portanto, o redirecionamento da ação contra os sócios. Acrescenta que, à época da inscrição da dívida ativa, o cadastro da empresa indicava que aquela estava ATIVA, conforme documento trazido com a inicial. Relata que o simples fato de sua situação cadastral, junto à SEFAZ/MS, constar como Cancelada (ou Inapta), não autoriza a conclusão de que houve dissolução irregular da sociedade. Afirma que há jurisprudência, do STJ, que menciona ser imprescindível a ida de Oficial de Justiça ao endereço da sede da devedora certificar o não funcionamento da sociedade no local indicado no contrato social, o que não teria sido levado a efeito pelo Fisco Estadual. Refere que, como não restou provada a dissolução irregular da sociedade, seja por culpa ou dolo dos sócios, estes não podem figurar no polo passivo da demanda, uma vez que tal situação, prevista no artigo 135, do CTN, é excepcional, sendo que os requisitos para tanto não teriam sido demonstrados pelo credor tributário, do que decorre a necessidade da exclusão do nome dos sócios do referido polo.

Em caráter subsidiário, a recorrente irresigna-se, ainda, contra a multa (reduzida, pela sentença, para o importe equivalente a 100% do valor do tributo) e o valor de juros aplicados aos valores constantes na CDA executada, referindo que são exorbitantes, caracterizando verdadeiro confisco, o que é vedado pelo Texto Constitucional. Requer a declaração de nulidade ou exclusão da cobrança da multa e dos juros apresentados nas certidões, ou, em não sendo este o entendimento adotado por este julgador, seja determinada a aplicação de quantia razoável a título de multa, com desconsideração dos juros aplicados, “em favor dos juros legais” (sic f.296). Ainda,

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alternativamente, requer a redução somente do valor aplicado a título de multa, para importância equivalente a apenas 30% sobre o valor do tributo.

Por outro lado, o recorrente Estado de Mato Grosso do Sul requer a reforma parcial da sentença, para que a multa aplicada não seja minorada, e seja mantida no patamar em que lançada na CDA objeto da Execução Fiscal originária, uma vez que não se trata de valor que configure caráter confiscatório, justificando que o valor de 150% do valor do tributo visa coibir a prática danosa de sonegação fiscal por parte dos contribuintes de ICMS. Aduz que o disposto no artigo 150, IV, da CF, que versa sobre a vedação de confisco, aplica-se somente aos tributos propriamente dito, e não às penalidades decorrentes da ausência de seu recolhimento.

Intimadas as partes para ofertar contrarrazões, ambas ofertaram respostas (fls.304/322 e 330/335), ocasião em que refutaram os argumentos trazidos pela parte adversa e pugnaram pelo desprovimento dos recursos.

É o que cumpria relatar. Passo a decidir.

Como há Apelação de ambas as partes, hei por bem separá-las em tópicos distintos, para melhor análise das questões aduzidas.

I Da Apelação de Mauro's Restaurante Ltda. ME:

I.1 Da alegada inépcia da inicial da ação executiva fiscal:

Em suas razões, a Apelante Mauro's Restaurante Ltda. ME argui, inicialmente, a questão preliminar de inépcia da inicial da Ação de Execução Fiscal embargada, ao argumento de que o Recorrido, ao apresentar somente a petição inicial e a CDA relativa ao crédito tributário, deixou de informar a origem e/ou a natureza do pretenso crédito e, ainda, não o discrimina e nem o individualiza, por não determinar o fato gerador, não bastando a remissão a certidões que nada informam ou definem. Refere que o Estado não teria cumprido os requisitos necessários para o ajuizamento da ação fiscal, conforme preceitua o artigo , da Lei nº 6.830/1980 (LEF), por não atender aos requisitos elencados no artigo 2º, § 5º, da mesma lei. Aduz que, como a CDA encartada no feito executivo não comprova a existência dos valores cobrados, o que torna o pretenso título incerto e ilíquido, é o caso de declaração de nulidade formal da CDA, e consequente extinção da execução, sem resolução de mérito.

A irresignação em análise não merece prosperar.

Os elementos necessários da Certidão de Dívida Ativa (CDA) estão elencados no artigo , caput, e § 5º, da Lei Federal nº 6.830/1980 (LEF), que estabelece:

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§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Por análise do documento de fls.2/3 dos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0826058-09.2014.8.12.0001 (CDA nº 1.350/2014T), é possível aferir-se que todos os elementos dispostos nos incisos do § 5º, do artigo , da Lei de Execução Fiscal (acima transcritos) foram rigorosamente obedecidos pelo Fisco Estadual, por haver, na referida Certidão: a) a identificação pessoal e indicação do domicílio dos sujeitos passivos das obrigações tributárias (inciso I); b) a indicação dos valores das dívidas com a forma de cálculo de juros de mora e encargos (com remissão aos respectivos dispositivos da Lei Estadual nº 1.810/1997 CTE, a saber, artigos 278 e ss, e 285, e ss, do CTE) (inciso II); c) a origem (Termo nº 1.350/2014T), natureza (dívida tributária) e os fundamentos legais do tributo (arts. 61, caput, 90, I e II, do CTE que se referem ao lançamento do ICMS e às Obrigações Acessórias do contribuinte) e da respectiva multa lançada no documento (com lastro no artigo 117, inciso I, alínea i, do CTE) (inciso III); d) a indicação de sujeição da dívida à atualização monetária, com o fundamento legal (art. 278, e ss., do CTE), e o termo inicial para o cálculo (inciso IV); e) a data (30.07.2014) e o número da inscrição (termo nº 1.350/2014T), no registro da Dívida ativa (inciso V) e; f) o número do processo administrativo (Processo nº 0/10940/2013) e do auto de infração (AI nº 26231-E) (inciso VI).

Portanto, por mero cotejo entre os dados constantes na CDA e os elementos dispostos nos incisos do § 5º, do artigo , da Lei nº 6.830/1980, é perfeitamente possível a conclusão de que o Fisco Estadual cumpriu todas as exigências formais e também materiais para o lançamento do tributo, e expedição da respectiva Certidão da Dívida Ativa, não havendo se falar nas apontadas incongruências alegadas pela recorrente, tanto neste recurso quanto nos Embargos de origem.

Convém anotar que a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, sendo que cabe ao contribuinte (executado) ilidir referida presunção, e não ao Fisco, como impropriamente alegado neste recurso. Esta é a redação expressa do artigo , caput e parágrafo único, da Lei de Execução Fiscal, que estabelece:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

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artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Dessa forma, caberia à ora recorrente (e não ao recorrido) prover o Juízo a quo de um mínimo de elementos probatórios, como é o caso da cópia do Processo Administrativo em que apurado o crédito tributário em favor do Fisco (Processo nº 0/10940/2013), cujo acesso lhe era franqueável mesmo antes do ajuizamento dos Embargos originários. Todavia, a contribuinte não trouxe aos autos os aludidos elementos, não se desincumbindo, portanto, do ônus probatório que lhe competia, nos termos da lei.

No mesmo sentido do acima esposado é o entendimento pacífico da jurisprudência no âmbito deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA CDA REQUISITOS OBSERVADOS OFENSA À TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS ALEGAÇÃO GENÉRICA EXCESSO DE MULTA

QUESTÃO NÃO CONHECIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Tendo sido observados os requisitos determinados no art. 202 do Código Tributário Nacional e art. , § 5º, da Lei de Execução Fiscal, bem como sido oportunizado ao apelante principal o conhecimento do objeto da execução, não se observa a existência de qualquer nulidade. Incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC. Não se conhece de insurgência trazida somente em réplica, em evidente inovação recursal, não tendo sido conhecida pelo juízo primevo, o que impede sua análise pela Corte, o que configuraria a supressão de instância. (TJMS. Apelação Cível nº 0830144-13.2020.8.12.0001. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Julgamento: 14.07.2021).

E M E N T A REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DA PARTE AUTORA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDO -ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - ARTIGO 373, I CPC - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - COMPROVAÇÃO - ALIM EMBASADO EM INSPEÇÃO SANITÁRIA REALIZADA PELO IAGRO E EM DOCUMENTOS FISCAIS EMITIDOS PELA PRÓPRIA EMPRESA RECORRENTE - LEGALIDADE - INCIDÊNCIA ICMS E FUNDERSUL DEVIDO - UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO IRREGULAR (NOTAS FISCAIS E DANFES - APLICAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. Tratando-se de sentença prolatada após a vigência do CPC/2015, não se aplica a remessa obrigatória nas hipóteses em que há recurso voluntário da parte detentora da prerrogativa normativa. Ao propor demanda que objetiva a nulidade do débito fiscal incumbe exclusiva e obrigatoriamente ao autor-contribuinte o ônus da prova (art. 373, I, CPC) quanto aos fatos constitutivos do direito à declaração da nulidade, de tal forma que não se desincumbe do encargo, o pedido contido na inicial há de ser julgado improcedente. Se os créditos tributários objeto de discussão estão embasados em certificados de inspeções sanitárias emitidos pelo IAGRO e, também, em notas fiscais e DANFEs cujo preenchimento e inscrição no sistema do Fisco Estadual ocorreu por ato da própria apelante, não há falar em irregularidades no ALIM (Auto de Lançamento e de Imposição de

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Multa). Restando comprovada a prática de atos fraudulentos a partir da utilização de documentos fiscais sem permissão da Secretaria de Fazenda do Estado e "falsos" perante o Fisco, corrobora-se e fundamenta-se a incidência da penalidade inserta no art. 117, i, i da Lei Estadual 1.810/1997. A regularidade do ALIM e a comprovação da circulação de mercadorias (atividades relacionadas à abate de animais bovinos e comércio deles decorrentes) afastam a alegação de incidência de FUNDERSUL sobre operações que não se concretizaram. Recurso conhecido e improvido.

RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - MULTA - NATUREZA CONFISCATÓRIA -REDUÇÃO DO VALOR DA PENALIDADE APLICADA PARA 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO -SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A Constituição Federal veda expressamente a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV), norma que, segundo entendimento jurisprudencial aplica-se também às multas. Constatando-se que o valor das multas aplicadas ofende o princípio da proporcionalidade, caracterizando assim de natureza confiscatória, vedada pelo art. 150, IV, da CF, impõe-se a redução de 150% para 100% do tributo devido. Recurso conhecido e improvido. (TJMS. Apelação Cível nº 0833855-94.2018.8.12.0001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida. Julgamento: 20.10.2020).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DE IPTU. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

MANTIDA. ARGUIÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E PRESCRIÇÃO REJEITADAS. INCUMBE AO CONTRIBUINTE TRAZER AOS AUTOS CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO NA CDA CORRETA. REGULARIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA CDA. TÍTULO ATENDE OS REQUISITOS LEGAIS INFORMAÇÕES SUFICIENTES PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E IMPUGNAÇÃO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. PRELIMINARES REJEITADA, RECURSO DESPROVIDO. (TJMS. Apelação Cível nº 0836990-17.2018.8.12.0001. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Nélio Stábile. Julgamento: 28.04.2021).

Assim, é caso de desprovimento do recurso no que se refere à questão suscitada neste tópico, de alegada nulidade da CDA, uma vez que não demonstrada qualquer causa que nulifique o título executivo fiscal em epígrafe.

I.2 Da alegada nulidade da CDA por indevida quebra de sigilos bancário e fiscal:

Noutro ponto do recurso, a recorrente afirma que a CDA em questão seria nula porque os créditos nela inscritos teriam se fundado em obtenção ilícita de informes sobre suas operações com cartões de crédito e/ou débito, resultante de indevida quebra de sigilo fiscal e bancário, sem prévia autorização judicial, para apuração dos valores submetidos à tributação pelo Fisco, conduta reputada inconstitucional, o que nulifica os títulos executivos fiscais, e determina a extinção do feito, também sem resolução de mérito.

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A obtenção de valores movimentados pelo contribuinte junto às empresas operadoras de cartão de crédito e débito, sem autorização judicial prévia, é possível e legal, haja vista que prevista, de forma expressa, no artigo 81-A, parágrafo único, da Lei Estadual nº 1.810/1997 (CTE), que dispõe:

Art. 81-A. As administradoras, facilitadores, arranjos e as instituições de pagamentos, credenciadoras de cartão de crédito e de débito e as demais entidades similares são obrigados a prestar, no prazo e na forma estabelecidos em regulamento, as informações relativas às operações de crédito e de débito que realizarem neste Estado, vinculadas às operações ou às prestações de serviços realizadas por inscritos no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) ou no Cadastro de Pessoa Física (CPF), ainda que não inscritos no Cadastro de Contribuintes do Estado.

Parágrafo único. Das informações previstas no caput, não poderão constar quaisquer dados relativos às pessoas físicas clientes dos estabelecimentos contribuintes de ICMS do Estado de Mato Grosso do Sul, vedada a divulgação dessas informações para qualquer finalidade e por qualquer meio, observadas as normas contidas nos incisos X e XII do art. da Constituição Federal e no art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), com redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001.

A previsão contida no Código Tributário Estadual é legítima, não afrontando qualquer disposição constitucional acerca da inviolabilidade do sigilo bancário e/ou fiscal sem prévia autorização judicial, uma vez que o direito a referidos sigilos não é absoluto (como não o é qualquer direito), dando lugar à atividade de cunho fiscal do Estado, desde que calcada em condutas objetivas do Fisco, e preservando-se a inviolabilidade de cada operação de crédito e/ou débito, referente a cada cliente do contribuinte, o que se verificou no caso em tela.

A possibilidade de a lei tributária conter disposição que determine às instituições financeiras ou congêneres a prestar informações sobre movimentações de seus clientes, na qualidade de contribuinte, é corroborada pela jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores (inclusive em julgados com Repercussão Geral (STF) e em sede de recursos repetitivos (STJ)) e também deste Tribunal de Justiça, conforme se denota pela transcrição das seguintes ementas:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do

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Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplicase, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF. RE nº 601.314. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min. Edson Fachin. Julgamento: 24.02.2016).

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. 1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados. 3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo , estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64. 4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do

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crédito tributário porventura existente. 5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo , § 3º, inciso VI, c/c o artigo , caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002). 6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo , § 2º, da Lei Complementar 105/2001). 7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária." 8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN). 9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006). 11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la. 12. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º). 13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos. 14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade

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fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. 15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. 16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. da Lei Complementar 105/2001." 17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008). 19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso. 20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ. REsp nº 1.134.665/SP. Órgão Julgador: 1ª Seção. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento: 25.11.2009).

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA ICMS - LEVANTAMENTO FISCAL COM BASE EM DADOS OBTIDOS JUNTO ÀS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO

PROCEDIMENTO REGULAR E LEGAL - AUSÊNCIA DE OFENSA AO SIGILO BANCÁRIO RECURSO DESPROVIDO. 1.O princípio da dialeticidade recursal impõe à parte recorrente o ônus de motivar o recurso, expondo as razões hábeis à reforma da decisão recorrida frente ao que nela foi decidido, o que foi observado no caso concreto. 2. Segundo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp 1134665/SP, por meio do rito de recursos repetitivos, é autorizada a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário não extinto. 3. "Fixação de tese em relação ao item 'a' do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: 'O art. da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal'." (RE 601.314/SP). (TJMS. Apelação Cível nº 0817001-54.2020.8.12.0001. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Julgamento: 29.09.2021). - destaquei

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Como o Fisco recebeu as informações das instituições financeiras e operadoras de cartão de crédito e débito da recorrida, no período objeto do processo administrativo que culminou na CDA contestada, e constatou que as movimentações da contribuinte, no período, não estavam em consonância com o declarado (ou eventualmente nem declarado) à autoridade tributária, é legítimo o lançamento do tributo com base na presunção de ocorrência de operações tributáveis e o seu não recolhimento tempestivo, que gerou o procedimento administrativo, auto de infração e CDA em epígrafe. O referido lançamento, por presunção de operações tributáveis e não declaradas, tem base no artigo 5º, § 4º, inciso V-A, do CTE, que dispõe:

Art. 5º . (...)

§ 4º A presunção de ocorrência de operações ou prestações sujeitas à incidência do ICMS, ressalvado prova em contrário, pode ser estabelecida em face da comprovação dos seguintes fatos:

V-A - informação prestada ao Fisco por administradoras de cartão de crédito ou de débito ou estabelecimentos similares, de valor de operações de crédito ou débito superior ao valor das operações e ou prestações declarado ao Fisco pelo respectivo estabelecimento, incidindo a presunção sobre o valor excedente, sem prejuízo de presunção fundamentada em outros fatos;

Dessa feita, não há qualquer irregularidade no lançamento tributário por presunção, com base em informações prestadas por operadoras de cartão de crédito e/ou débito, tendo em vista que fundadas em disposições legais que não padecem da indigitada inconstitucionalidade. Como a recorrente não conseguiu demonstrar, de forma cabal, a irregularidade ou eventual excesso do lançamento do tributo objeto de crédito do Fisco Estadual, é o caso de desprovimento do recurso também neste particular.

I.3 Da alegada ilegitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da ação:

Outra alegação trazida pela apelante é a de que seria ilegal e, portanto, nula a inclusão dos sócios da empresa no polo passivo da ação de execução fiscal, haja vista que não se provou a hipótese de dissolução irregular da sociedade (fato que autorizaria tal inclusão). Relata que o cancelamento de cadastro da empresa na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso do Sul ocorreu pelo fato dela recorrente não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos, conforme determina o artigo 60, da Lei nº 8.934/1994, o que não implica na conclusão de dissolução irregular da sociedade, não se justificando, portanto, o redirecionamento da ação contra os sócios. Acrescenta que, à época da inscrição da dívida ativa, o cadastro da empresa indicava que aquela estava ATIVA, conforme documento trazido com a inicial. Relata que o simples fato de sua situação cadastral, junto à SEFAZ/MS, constar como Cancelada (ou Inapta), não autoriza a conclusão de que houve dissolução irregular da sociedade. Afirma que há jurisprudência, do STJ, que menciona ser imprescindível a ida de Oficial de Justiça ao endereço da sede da devedora certificar o não funcionamento da sociedade no local indicado no contrato social, o que não teria sido levado a efeito pelo Fisco Estadual. Refere que, como não restou provada a dissolução

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irregular da sociedade, seja por culpa ou dolo dos sócios, estes não podem figurar no polo passivo da demanda, uma vez que tal situação, prevista no artigo 135, do CTN, é excepcional, sendo que os requisitos para tanto não teriam sido demonstrados pelo credor tributário, do que decorre a necessidade da exclusão do nome dos sócios do referido polo.

Analisando a questão posta, concluo, novamente, que razão não assiste à apelante.

Isso porque a presunção de responsabilidade tributária, por infração de letra expressa de lei, restou configurada na hipótese dos autos de execução fiscal, sendo, então, legítima a ordem de citação dos sócios da empresa.

Com efeito, ao não proceder ao arquivamento de qualquer documento no período de 10 (dez) anos, na Junta Comercial do Estado, e ao não comunicar à referida junta que pretendia permanecer em atividade, a ora recorrente deixou de descumprir dever expresso, previsto no artigo 60, caput, da Lei Federal nº 8.934/1994 (que dispõe sobre o registro público das empresas mercantis), o que faz incidir a presunção de inatividade da empresa, consoante dispõe o § 1º, do mesmo dispositivo legal, e autoriza que a Junta Comercial proceda à comunicação, às autoridades arrecadadoras, acerca do cancelamento do respectivo registro no órgão mercantil. Convém a transcrição do supracitado artigo de lei, plenamente vigente à época da apuração do crédito tributário:

Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento.

§ 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.

§ 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias.

Ressalto que as certidões expedidas pelos órgãos estaduais de controle corroboram a situação de dissolução irregular da empresa, haja vista que consta, na “Consulta de Inscrição e Situação Cadastral” emitida pela SEFAZ/MS, a f.32 dos autos de execução fiscal (de nº 0826058-09.2014.8.12.0001), emitida em 06.03.2017, que a situação daquela como “Cancelada”, sendo que a última atualização de dados data de 16.10.2014. Já a Certidão emitida pela Junta Comercial de MS, juntada a f.31 do feito executivo fiscal, dá conta de que o cancelamento da empresa, por descumprimento do disposto no artigo 60, da Lei nº 8.934/1994, data de 22.04.2015.

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desligamento de forma regular, uma vez que consta, na referida certidão, que a última atualização cadastral realizada naquele órgão, data de 27.08.2005.

Por outro lado, os extratos bancários juntados aos autos, pela apelante, para tentar demonstrar que ainda estava em atividade por ocasião dos lançamentos tributários sub judice, também não se mostraram eficazes, haja vista que, nos referidos documentos, ou consta o saldo da empresa como sendo “zero”, ou como sendo negativo ou de importância ínfima, mas não demonstram movimentação efetiva de numerário, de uma empresa que está em efetivo funcionamento, que, por ser um restaurante, demanda forte fluxo de entrada e saída diária de valores em conta bancária.

Assim, em não tendo se desincumbido do seu ônus probatório, de demonstração de efetiva atividade empresarial na época dos lançamentos tributários, ou de que não se dissolveu de forma irregular, no aludido período, conforme determina o artigo 373, I, do CPC, é mesmo o caso de atribuição de responsabilidade tributária aos sócios da empresa, nos termos do que estabelece o artigo 135, do Código Tributário Nacional, que dispõe:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Anoto, ainda, que entendo não ser o caso de se denominar propriamente redirecionamento de execução, o quanto realizado nos autos originários, uma vez que o nome dos sócios já consta tanto da inicial executiva, quanto da CDA que a fundamenta, se tratando, apenas, de hipótese de determinar que a execução prossiga em relação a todos os executados, já listados na inicial executiva.

Em igual sentido ao acima discorrido é o posicionamento pacífico da jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto no âmbito deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária

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dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ. RE nº 1.104.900/ES. Órgão Julgador: 1ª Seção. Relatora: Min. Denise Arruda. Julgamento: 25.03.2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO -GERENTE - DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE - POSSIBILIDADE - FATO GERADOR OCORRIDO À ÉPOCA EM QUE O SÓCIO INTEGRAVA O QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01. Não há irregularidade alguma no redirecionamento da execução fiscal à determinada sócia, se o seu nome consta da CDA e, por outro lado, ela fazia parte da sociedade e ostentava poderes de administração, à época em que os fatos geradores ocorreram. 02. A irresignação do agravante vai de encontro ao entendimento já pacificado por esta Corte no sentido de que a dissolução irregular da sociedade, fato constatado pelo acórdão recorrido, autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. Dessa forma, independentemente de constar ou não da CDA o nome do sócio alvo do redirecionamento da execução, é lícita a inclusão dele no polo passivo da ação executiva. 03. Conforme recurso repetitivo julgado pelo STJ, a orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 04. Recurso conhecido e desprovido. (TJMS. Agravo de Instrumento nº 1412413-55.2020.8.12.0000. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva. Julgamento: 25.03.2021).

Portanto, na parte ora tratada a sentença também não merece reparo, do que decorre o desprovimento do apelo neste ponto.

I.4 Da irresignação quanto aos juros incidentes sobre o valor constante na CDA:

Em caráter subsidiário, a recorrente irresigna-se, ainda, contra o valor de juros aplicados aos valores constantes na CDA executada, referindo que são exorbitantes, caracterizando verdadeiro confisco, o que é vedado pelo Texto Constitucional. Requer a declaração de nulidade ou exclusão da cobrança dos juros apresentados nas certidões, ou, em não sendo este o entendimento adotado por este julgador, seja determinada a desconsideração dos juros aplicados, “em favor dos juros legais” (sic f.296).

A irresignação, mais uma vez, não merece guarida.

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tributária, decorre de lei e, no caso, está expressamente prevista no artigo , § 2º, do CTN e, também, no artigo 285, do CTE, que estabelecem:

Código Tributário Nacional:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

Código Tributário Estadual:

Art. 285. Os débitos de qualquer origem ou natureza não recolhidos no prazo regulamentar ou autorizados devem ser acrescidos de juro de um por cento por mês ou por fração de mês superior a quinze dias, a partir do seu vencimento.

§ 1º Não interrompe a fluência do juro o eventual prazo concedido para a liquidação do débito.

§ 2º O juro deve ser calculado sobre o valor monetariamente atualizado nos termos desta Lei.

Acrescento, ainda, que o critério adotado para cobrança de juros consta expressamente na CDA que aparelha a execução embargada, pois no referido documento há menção ao artigo 285, do CTE (f.2/3 dos autos de execução).

Dessa feita, a sentença é escorreita ao manter os juros tal como lançados na CDA, eis que decorrem de expresso comando legal, razão pela qual deve ser mantida neste ponto.

I.5 Da irresignação quanto à multa tributária imposta:

Ainda em caráter subsidiário, a recorrente irresigna-se contra a multa (reduzida, pela sentença, para o importe equivalente a 100% do valor do tributo) constante na CDA executada, referindo que é exorbitante, caracterizando verdadeiro confisco. Requer a declaração de nulidade ou exclusão da cobrança da multa, ou, em não sendo este o entendimento adotado por este julgador, seja determinada a aplicação de quantia razoável a título de multa. Ainda, alternativamente, requer a redução somente do valor aplicado a título de multa, para importância equivalente a apenas 30% sobre o valor do tributo.

Todavia, a parte adversa (Estado de Mato Grosso do Sul) também aviou recurso de apelação exclusivamente referente à multa, razão pela qual relego a análise deste ponto, em conjunto, para o tópico seguinte.

II Da Apelação do Estado de Mato Grosso do Sul:

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parcial da sentença, para que a multa aplicada não seja minorada, e seja mantida no patamar em que lançada na CDA objeto da Execução Fiscal originária, uma vez que não se trata de valor que configure caráter confiscatório, justificando que o valor de 150% do valor do tributo visa coibir a prática danosa de sonegação fiscal por parte dos contribuintes de ICMS. Aduz que o disposto no artigo 150, IV, da CF, que versa sobre a vedação de confisco, aplica-se somente aos tributos propriamente dito, e não às penalidades decorrentes da ausência de seu recolhimento.

Por outro lado, e como já dito, a recorrente Mauro's Restaurante Ltda. ME irresigna-se contra a multa (reduzida, pela sentença, para o importe equivalente a 100% do valor do tributo) constante na CDA executada, referindo que é exorbitante, caracterizando verdadeiro confisco. Requer a declaração de nulidade ou exclusão da cobrança da multa, ou, em não sendo este o entendimento adotado por este julgador, seja determinada a aplicação de quantia razoável a título de multa. Ainda, alternativamente, requer a redução somente do valor aplicado a título de multa, para importância equivalente a apenas 30% sobre o valor do tributo.

Inicialmente, esclareço que a aplicação de multa é devida, uma vez que decorre de expresso permissivo legal, contido tanto no já mencionado artigo , § 2º, da LEF, quanto no artigo 117, do CTE. Assim, não há se falar em nulidade ou exclusão da multa, como pretendido pela contribuinte, por completa ausência de amparo legal quanto a este pedido.

Em análise do processado, quanto aos pedidos de alteração do valor da multa (reduzida para o importe de 100% do tributo, pela sentença recorrida), entendo que ambos os recursos não merecem provimento.

Isso porque o valor da multa, tal como aplicado pelo Fisco na esfera administrativa, em valor maior do que o próprio tributo que deveria ter sido recolhido (no importe de 150% sobre o valor do ICMS devido), e motivou a imposição da penalidade, realmente ostenta caráter confiscatório, ao impor ao contribuinte pena pecuniária (de natureza acessória) maior do que o próprio tributo devido (de caráter principal).

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência a respeito da questão versada, tanto deste Tribunal, quanto do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF. AgR no ARE nº 905.685. Órgão Julgador: 1ª Turma.

Relator: Min. Roberto Barroso. Julgamento: 26.10.2018).

Ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. AgR no RE nº 400.927. Órgão Julgador: 2ª Turma. Relator: Min. Teoria Zavascki. Julgamento: 04.06.2013).

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO -EXECUÇÃO FISCAL MULTA FIXADA EM 150% DO VALOR DO TRIBUTO CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO -REDUÇÃO PARA 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO - PRECEDENTES DESTA CORTE RECURSO DESPROVIDO. A multa consignada no título executivo em 150% (cento e cinquenta por cento) se revela desproporcional e ilegal com caracterização de confisco, por isso acertada a decisão que a reduziu para o limite de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto devido, conforme precedentes desta Corte. (TJMS. Agravo de Instrumento nº 1413109-62.2018.8.12.0000. Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. Julgamento: 27.02.2019).

Da mesma forma, também não há se falar em minoração do valor estipulado em sentença (que já determinou a redução da porcentagem da penalidade), como requerido pela contribuinte, haja vista que a redução já operada pelo decisum recorrido se afigura razoável e proporcional, tendo em conta que ajustou a pena para valor que não configura o caráter confiscatório em relação à multa (nos termos da jurisprudência dominante no âmbito do STF), e, ao mesmo tempo, manteve a força coatora da penalidade, que visa punir pecuniariamente o contribuinte que sonega ou deixa de recolher o imposto no tempo e modo devidos.

Assim, nesse particular, é o caso de desprovimento tanto do recurso da contribuinte, quanto do apelo do Fisco Estadual, do que decorre o desprovimento integral de ambos os recursos analisados.

Ante o exposto, conheço do Reexame Necessário e dos Recursos de Apelação interpostos por Mauro's Restaurante Ltda. ME e Estado de Mato Grosso do Sul, e nego-lhes provimento , mantendo a sentença em seus termos.

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proporcionalidade e os parâmetros contidos na sentença para apuração da referida verba. Todavia, suspendo a exigibilidade da referida verba apenas em relação à contribuinte, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC.

É como voto.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte

Relator, o Exmo. Sr. Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Amaury da Silva Kuklinski, Des. Odemilson Roberto Castro Fassa e Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Campo Grande, 15 de dezembro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1351419488/apelacao-remessa-necessaria-apl-8077637920188120001-ms-0807763-7920188120001/inteiro-teor-1351419627

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