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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
11/01/2022
Julgamento
17 de Dezembro de 2021
Relator
Des. Paulo Alberto de Oliveira
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_AC_08099762120198120002_98681.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

3ª Câmara Cível

Apelação Cível - Nº 0809976-21.2019.8.12.0002 - Dourados

Relator (a) – Exmo (a). Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira

Apelante : Neila Vilharva

Advogado : Loraini Candida Bueno Leal Assunção (OAB: 23234/MS)

Apelado : Banco Pan S.A.

Advogado : Renato Chagas Correa da Silva (OAB: 5871/MS)

Advogado : Bernardo Rodrigues de Oliveira Castro (OAB: 13116/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – PORTABILIDADE DA OPERAÇÃO DE CRÉDITO – VALIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE EVENTUAL FRAUDE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO .

1 . Discute-se no presente recurso: a ) a validade do contrato de mútuo bancário com portabilidade da operação de crédito, com descontos em folha de pagamento; b ) a existência, ou não, de dano moral, e c ) a possibilidade de restituição em dobro dos valores descontados.

2 . O mútuo bancário consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir à instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, conforme regulamentação própria e disposições do Código Civil ( artigos 586 a 592 ).

3 . A entrega do dinheiro, ainda que possa ser tratada como um mero efeito do contrato, na prática, reveste-se de natureza jurídica de elemento acidental do contrato de mútuo bancário, sem a qual o negócio não teria efeito concreto algum. Tanto é verdade que o art . 586 , do CC/02 , prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis". Por isso, relevante averiguar, para além de eventual manifestação expressa da vontade (contratação expressa), se existe eventual prova da disponibilização do dinheiro (coisa mutuada), a tornar indene de dúvidas a ocorrência de uma contratação regular e de livre volição.

4 . Ao seu turno, a portabilidade da operação de crédito, prática regulamentada pela Res .- CMN nº 4 . 292 , de 20/12/2013 , consiste na possibilidade de o cliente solicitar transferência de suas operações de crédito (empréstimos e financiamentos) de uma instituição financeira para outra, com juros e encargos em princípio mais benéficos, mediante a liquidação antecipada da operação junto à instituição credora original pela nova instituição financeira (instituição proponente), a qual passa a ser a nova credora do débito

5 . Segundo a definição do inc . I ,do § 1º , do art . , Res .- CMN nº 4 . 292 , de 20/12/2013 , a portabilidade consiste na "transferência de operação de crédito de instituição credora original para instituição proponente, por solicitação do devedor".

6 . Na espécie, embora a autora-apelante sustente ser vítima de

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fraude, não tendo, assim, autorizado a realização da portabilidade de sua dívida, a instituição financeira ré comprovou a solicitação de portabilidade da operação de crédito, sendo o valor objeto do contrato utilizado para quitação de seu débito junto à outra instituição financeira.

7 . Nesse sentido, a autora-apelante não se desincumbiu de seu ônus subjetivo/formal no sentido de fazer prova mínima acerca do desconhecimento da operação de crédito, ao passo que, ao seu turno, o réu-apelado obteve êxito em demonstrar a regularidade da contratação , portanto, desincumbindo-se a contento de seu ônus probatório, imposto pela lei processual.

8 . Apelação conhecida e não provida , com majoração dos honorários de sucumbência .

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM, em sessão permanente e virtual , os (as) magistrados (as) do (a) 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Campo Grande, 17 de dezembro de 2021

Des. Paulo Alberto de Oliveira

Relator (a) do processo

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O (A) Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira.

Autos recebidos em carga no dia 24/09/2020

Trata-se de Apelação Cível interposta por Neila Vilharva contra sentença proferida nos autos nº 0809976-21.2019.8.12.0002 pelo Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Dourados-MS, Dr. César de Souza Lima.

Ação : Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito e Danos Morais proposta por Neila Vilharva contra Banco Pan S.A. , sustentando, em síntese, que é beneficiária do INSS, e que não celebrou com o requerido contrato de mútuo bancário nº 303743140-4, no valor de R$ 889,56.

Requereu, assim: a ) a declaração de inexistência do débito; b ) a restituição em dobro dos valores cobrados, e c ) a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (f. 1-23).

Sentença : julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Sucumbência atribuída à autora, com honorários de sucumbência fixados em dez por cento (10%) do valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa nos termos do art. 98, § 3 º, do CPC/15 (f. 162-168).

Apelação : interposto pela autora Neila Vilharva , sustentando: a ) a invalidade do contrato de mútuo bancário, em razão da ausência de comprovação da disponibilização da coisa mutuada (dinheiro); b ) a ocorrência de dano moral na espécie, e c ) a restituição em dobro dos valores descontados (f. 173-185).

Contrarrazões : em síntese, refutou os argumentos da recorrente, pugnando pelo não provimento do recurso (f. 188-194).

Julgamento Virtual : as partes não manifestaram oposição (f. 199). É o relatório .

V O T O

O (A) Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira. (Relator (a))

Discute-se no presente recurso: a ) a validade do contrato de mútuo bancário com portabilidade da operação de crédito, com descontos em folha de pagamento; b ) a existência, ou não, de dano moral, e c ) a possibilidade de restituição em dobro dos valores descontados.

1 – Juízo de admissibilidade

Registro que a decisão recorrida foi proferida e disponibilizada nos autos digitais em 24/07/2020 (f. 169), tendo a respectiva intimação ocorrido em 04/08/2020 (f. 172), enquanto que o presente recurso foi interposto em 25/08/2020 (f. 173-185).

Nos termos do art . 1 . 003 , § 5º , c/c art . 219 , caput , do Código de Processo Civil/2015 , o recurso é tempestivo, pois interposto no prazo legal de quinze (15) dias úteis. Outrossim, quanto à regularidade formal, o recurso está em consonância com o disposto no art . 1 . 010 , incisos I a IV , c/c art . 1 . 007 , caput , todos do Código de Processo Civil/2015 (recorrente beneficiário da gratuidade judiciária – f. 44).

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2 – Validade do contrato

Sustenta a autora-apelante, em síntese, a invalidade do contrato de mútuo bancário questionado, em razão da falta de comprovação da disponibilização do dinheiro mutuado.

O Juízo a quo convenceu-se sobre a validade do negócio jurídico, nos seguintes termos:

"No caso em tela, a autora comprovou os descontos em seu benefício previdenciário pelo requerido, por suposto empréstimo, conforme documento de f. 27-9, contudo, afirma que não celebrou o mútuo.

Os documentos acostados com a resposta comprovam a relação jurídica. Na cédula de crédito bancário n.º 303743140-4, firmada em 22.9.2014, consta os dados pessoais da autora, o valor do crédito concedido (R$ 4.140,76), de forma que R$ 3.496,80 se destinou a quitação de empréstimo anterior (f. 76). Vale trazer imagem de trecho do contrato (f. 76):

(...)

Basta uma análise no histórico emitido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social para verificar que o financiamento n.º 303743092-7 foi excluído na mesma época do início do negócio ora questionado. Confira histórico emitido pelo INSS (f. 28):

A firma aposta no contrato apresentado, ictus oculi , traz traços idênticos à assinatura constante na procuração e declaração de hipossuficiência (f. 37-8). Além disso, quanto à entrega do dinheiro, não há controvérsia entre as partes, a requerente não nega ter recebido os valores, tanto que concorda com a compensação (f. 18).

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prova, dispõe o artigo 373, do NCPC, vejamos:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

O banco réu forneceu os documentos que atestam o empréstimo e a entrega do valor, não se pode exigir prova negativa de que não fraudou o negócio jurídico ou não coagiu a requerente a assinar, pois já comprovado que a autora assinou o contrato e obteve quitação de empréstimo anterior, além de não negar o recebimento de valores. Por oportuno, cumpre analisar o ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, litteris :

" Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, com a prova do não uso, por 10 anos, para extinguir-se a servidão (CC, art. 1.389, III), ou da omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil (CC, arts. 186 e 927). Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.

Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova."Sem destaque no original (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 58. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. Livro digital. f. 883).

Calha ressaltar que a instrução normativa n.º 28/2008 do Instituto Nacional de Seguridade Social somente pauta a atuação da autarquia previdenciária com as instituições financeiras em âmbito interno, não têm o condão de disciplinar a relação entre os particulares e os bancos. Admitir que negócios pudessem ser anulados por inobservância das formalidades lá previstas, seria permitir que mero ato normativo regulamentar se sobrepusesse ao Código Civil e inovasse o ordenamento jurídico com regramentos

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que a lei não estabeleceu, o que seria inconstitucional por extrapolar a esfera do poder regulamentar e invadir a seara legal.

A idade avançada e baixo grau de escolaridade também não são suficientes a indicar eventual fraude e o correspondente bancário pode celebrar o negócio jurídico com aposentado. Também não é crível que quem assine cédula de crédito bancário e receba valores em conta bancária não conheça a natureza do negócio que pactua.

Quem contrai mútuo deve restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, nos termos do artigo 586, do Código Civil. Assim corretos os descontos levados a termo pelo Banco Pan S/A no benefício previdenciário de Neila Vilharva, até porque havia autorização para desconto em folha (f. 77) e a requerente não poderia se enriquecer ilicitamente e não pagar a mutuante pelo que recebeu.

Por tais razões, o negócio jurídico existiu, a autora recebeu o dinheiro e os débitos no benefício previdenciário foram lícitos. A pretensão de declarar inexistentes o negócio e as dívidas é improcedente e, como consequência lógica, a reparação por danos morais e devolução em dobro." (f. 163-167).

O mútuo bancário, especificamente, consiste no empréstimo de dinheiro pelo qual o mutuário obriga-se a restituir à instituição financeira mutuante o valor recebido, no prazo estipulado, acrescido de juros e encargos pactuados, conforme regulamentação própria e disposições do Código Civil (artigos 586 a 592).

Por se tratar de um contrato real, o aperfeiçoamento do contrato de mútuo ocorre com a efetiva entrega da coisa mutuada (dinheiro) ao mutuário, havendo quem sustente na doutrina que, na hipótese de mútuo bancário/feneratício, o acordo de vontade é insuficiente para a formação contratual ( PELUSO , Cezar (Coord.), Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Barueri: Manole, 2016, p. 605).

A entrega do dinheiro, portanto, ainda que possa ser tratada como um mero efeito do contrato, na prática, reveste-se de natureza jurídica de elemento acidental do contrato de mútuo bancário, sem a qual o negócio não teria efeito concreto algum. Tanto é verdade que o art . 586 , do CC/02 , prevê que mútuo é o próprio "empréstimo de coisas fungíveis".

Por isso, relevante averiguar se, para além de eventual manifestação expressa da vontade (contratação expressa), existe prova da disponibilização do dinheiro (coisa mutuada), a tornar indene de dúvidas a ocorrência de uma contratação regular e de livre volição.

Ao seu turno, a portabilidade da operação de crédito, prática regulamentada pela Res .- CMN nº 4 . 292 , de 20/12/2013 , consiste na possibilidade de o cliente solicitar transferência de suas operações de crédito (empréstimos e financiamentos) de uma instituição financeira para outra, com juros e encargos em

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princípio mais benéficos, mediante a liquidação antecipada da operação junto à instituição credora original pela nova instituição financeira (instituição proponente), a qual passa a ser a nova credora do débito 1 .

Segundo a definição do inc . I ,do § 1º , do art . , Res .- CMN nº 4 . 292 , de 20/12/2013 , a portabilidade consiste na "transferência de operação de crédito de instituição credora original para instituição proponente, por solicitação do devedor";

Nesta operação, a rigor, não há o chamado troco, isto é, o repasse de eventual diferença ao cliente, mesmo porque a portabilidade consiste numa operação entre instituições financeiras, não envolvendo diretamente o consumidor ( art . e , da Res - CMN nº 4 . 292 ), mas há casos em que se faz um mútuo com saldo para o cliente ( art . , § 1º , com redação dada pela Res - CMN nº 4 . 762 , de 27/11/2019 ), hipótese na qual também se deve averiguar se essa diferença foi creditada em favor do mutuário/consumidor (entrega da coisa mutuada).

Na espécie, embora a autora-apelante sustente ser vítima de fraude, não tendo, assim, autorizado a realização da portabilidade de sua dívida, a instituição financeira ré comprovou a solicitação de portabilidade da operação de crédito, sendo o valor objeto do contrato utilizado para a quitação de seu débito junto à outra instituição financeira.

Nesse sentido, o réu-apelado juntou aos autos o contrato de mútuo com portabilidade , celebrado com a autora-apelante ( f. 76-78 ), contendo sua assinatura .

No extrato do INSS juntado pela própria autora ( f. 28 ), consta um empréstimo junto ao réu contrato nº 303743092-7, firmado setembro/2014 , parcelado em 42 vezes de R$ 127,08 ( mesmo valor da parcela do contrato ora impugnado ), que foi quitado justamente em set embro/2014 (quando restavam exatamente 41 parcelas para a quitação do contrato), mesmo mês no qual fora subscrito a Cédula de Crédito Bancário de f. 76-78, tudo a indicar, portanto, que realmente houve a portabilidade da operação financeira, conforme sustentado pelo réu em sede de Contestação (f. 63), vejamos:

Ainda, como consignou o Juízo a quo: "A firma aposta no contrato apresentado, ictus oculi , traz traços idênticos à assinatura constante na procuração e declaração de hipossuficiência (f. 37-8). Além disso, quanto à entrega do dinheiro, não há controvérsia entre as partes, a requerente não nega ter recebido os valores, tanto que concorda com a compensação (f. 18)." (f. 1650).

Apesar da alegação de que não houve a comprovação da entrega do

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dinheiro mutuado, é mister ressaltar que inversão do ônus legal, sob a ótica do códex consumerista, hipótese aplicável a lide, não é absoluto , devendo a parte autora, produzir provas que demonstrem a verossimilhança de suas alegações, conforme preceito do art . 373 , inc . I , do CPC / 15 , o que não foi observado pela parte autora, não restando, portanto, outra hipótese a não ser a do reconhecimento da disponibilização do dinheiro mutuado.

Portanto, não há dúvidas de que a consumidora se beneficiou da operação que afirma, com veemência, desconhecer .

Assim, não há que se falar em invalidade/inexistência do contrato de mútuo questionado.

Neste sentido, tem decidido este TJ / MS em casos semelhantes, v.g., Apelação Cível nº 0801221-58 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , 3ª Câmara Cível, Rel. Des . Claudionor Miguel Abss Duarte , DJe 01/07/2019; Apelação Cível nº 0803660 - 42 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , 3ª Câmara Cível, Rel. Des . Odemilson Roberto Castro Fassa , DJe 18/06/2019; Apelação Cível nº 0801635 - 56 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , 2ª Câmara Cível, Rel. Des . Fernando Mauro Moreira Marinho , DJe 01/08/2019; Apelação Cível nº 0805906-11 . 2018 . 8 . 12 . 0029 , 1ª Câmara Cível, Rel. Des . Divoncir Schreiner Maran , DJe 30/07/2019.

Por fim, cabe salientar que o disposto no art . 373 , inc . II , CPC/15 , e também a regra de ônus extraída do art . 14 , § 3º , da Lei nº 8 . 078 , de 11/09/1990 ( Código de Defesa do Consumidor ), impunha ao réu-apelado o ônus de produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora-apelante, incumbência esta que foi devidamente observada.

A par disso, embora se esteja diante da hipótese de inversão legal do ônus probatório, a autora não estava totalmente isenta da produção de provas quanto ao fato constitutivo de seu direito, sendo-lhe imposto o ônus de provar, pelo menos, o fato que deu ensejo ao dano alegado; ou seja, mesmo havendo inversão probatória, a autora não se desvencilhava, de modo absoluto, do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, o qual, na presente hipótese, se constitui na própria prova, ainda que mínima (pelo menos indícios), acerca da ocorrência de fraude contratual (v.g., REsp 1 . 625 . 984/MG , Rel. Min . Marco Buzzi , 4ª Turma, DJe 04/11/2016).

Cediço que, em sendo ônus um encargo sem cujo desempenho a parte se põe em situação de desvantagem perante o direito, vislumbram-se duas vertentes deste mesmo conceito, quais sejam, um ônus subjetivo ou formal , consistente numa regra de conduta dirigida às partes, que indica "quais os fatos" que cada uma está incumbida de provar; e, ainda, um ônus objetivo ou material , que se consubstancia numa regra dirigida ao juiz e que indica como ele deverá julgar quando não encontra a prova dos fatos, ou seja, a determinar "qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória, amargando uma decisão desfavorável" ( Didier Jr ., Fredie ; Braga , Paula Sarno ; Oliveira , Rafael . Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. Salvador: Editora Juspodivm, 4ª ed., 2009, p. 73).

Nesse sentido, a autora-apelante não se desincumbiu de seu ônus subjetivo/formal no sentido de fazer prova mínima acerca da alegada fraude, ao passo que, ao seu turno, o réu-apelado obteve êxito em demonstrar a existência do contrato, portanto, desincumbindo-se a contento de seu ônus probatório, imposto pela lei processual.

Como consequência, impõe-se a improcedência do pedido de

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declaração de inexistência de relação jurídica, restando, assim, prejudicada a análise dos demais pedidos (repetição de indébito e danos morais), para cujo exame se exigira, necessariamente, o acolhimento do pedido principal.

Diante do exposto , conheço o recurso interposto por Neila Vilharva mas NEGO-LHE PROVIMENTO .

Nos termos do § 11 , do art . 85 , do CPC/15 , considerando a manutenção da sentença (dupla conforme), bem como, o trabalho adicional realizado (v.g., f. 188-194), majoro os honorários de sucumbência para quinze por cento ( 15% ) sobre o valor atualizado da causa, ex vi o disposto no § 2º do referido dispositivo legal, ressalvada a gratuidade judiciária já concedida.

É como voto .

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR

Presidência do (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Dorival Renato Pavan

Relator (a), o (a) Exmo (a). Sr (a). Des. Paulo Alberto de Oliveira

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as). Srs (as). Des. Paulo Alberto de Oliveira, Des. Claudionor Miguel Abss Duarte e Des. Amaury da Silva Kuklinski.

Campo Grande, 17 de dezembro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1351422651/apelacao-civel-ac-8099762120198120002-ms-0809976-2120198120002/inteiro-teor-1351422752

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