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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-MS_APR_00028965120208120019_3a318.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

16 de dezembro de 2021

3ª Câmara Criminal

Apelação Criminal - Nº XXXXX-51.2020.8.12.0019 - Ponta Porã

Relatora : Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Apelante : Manoel Edvaldo Ortiz Gil

Advogada : Nataly Bortolatto

Apelado : Ministério Público Estadual

Prom. Justiça : Gisleine Dal Bó

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – INVIÁVEL – PROVAS ROBUSTAS – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – APLICAÇÃO – DOSIMETRIA – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – EXASPERAÇÃO MANTIDA – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CP – DEVIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARTE COM O PARECER.

Não há falar em absolvição quando os elementos de convicção produzidos durante a persecução penal, em especial as declarações dos policiais, ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, além dos documentos juntados aos autos, todos são conclusivos em demonstrar a autoria do acusado.

Aplicável o princípio da consunção quando verificado que a falsificação de documento constituiu meio necessário para a prática do crime de uso do documento falso a fim de que o acusado conseguisse se esquivar do sistema prisional e ter atendimento médico caso adoecesse.

Há que se manter a pena-base imposta quando respeitado patamar sugerido pela Corte Superior e devidamente fundamentada a sentença.

Deve-se afastar a agravante do artigo 61, inciso II, j, do Código Penal quando não há comprovação, como na hipótese dos autos, da correlação entre o estado de calamidade pública e a prática criminosa.

Recurso parcialmente provido, em parte com o parecer.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso.

Campo Grande, 16 de dezembro de 2021.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

A Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra Manoel Edvaldo Ortiz Gil pela prática dos crimes tipificados nos artigos 297 e 304, com incidência do art. 61, II, j, todos do Código Penal.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (p. 295-300) que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática dos crimes de falsificação de documento e uso de documento falso à pena de 07 (sete) anos, 01 (um) mês, 06 (seis) dias de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, regime fechado.

Inconformado com a condenação, Manoel interpõe o presente recurso, com o qual objetiva absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, absorção do crime de uso de documento falso pelo crime de falsificação de documento público, fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da atenuante da confissão em patamar máximo (p. 315-326).

Contrarrazões pelo não provimento (p. 337-343).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso interposto (p. 353-360).

É o relatório.

V O T O

A Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz. (Relatora)

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra Manoel Edvaldo Ortiz Gil pela prática dos crimes tipificados nos artigos 297 e 304, com incidência do art. 61, II, j, todos do Código Penal, porque, segundo narrou na inicial acusatória:

"(...) FATO 01: Consta dos autos do Inquérito Policial nº XXXXX-51.2020.8.12.0019 que, em data, hora e local ignorados, mas anteriormente ao dia 22 de julho de 2020, o denunciado MANOEL EDVALDO ORTIZ GIL concorreu para a falsificação da cédula de identidade – documento público - em nome de JOÃO ALBERTO FIGUEIREDO BENITES, eis que (no mínimo) forneceu ao falsário a sua FOTOGRAFIA para a fabricação do documento falso.

FATO 02: Consta ainda que, no dia 22 de julho de 2020, por volta das 10h41min, durante período de calamidade pública (COVID-19), na Rua Vinícius do Nascimento, nº 817, bairro São Domingos, nesta cidade, o denunciado MANOEL EDVALDO ORTIZ GIL fez uso da cédula de identidade materialmente falsa em nome de JOÃO ALBERTO FIGUEIREDO BENITES perante policiais militares, com o escopo de foragir a abordagem e ludibriar as autoridades policiais, para não fosse feito o cumprimento de mandado de prisão que havia em aberto contra si.

Segundo apurado, na data retrorreferida, uma equipe da Polícia Militar realizava fiscalização ostensiva pelas vias desta cidade, quando abordaram o veículo GM/S-10, cor prata, placas HSG-8754, que estava

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parado em frente a um estabelecimento em atitude suspeita e era ocupado pelo denunciado MANOEL EDVALDO ORTIZ GIL.

Ao ser abordado, o denunciado se identificou aos policiais como sendo JOÃO ALBERTO FIGUEIREDO BENITES e apresentou, para tanto, um documento de identidade com aludida qualificação e com sua fotografia.

Não obstante, durante a entrevista pessoal, o denunciado acabou se contradizendo em relação aos dados constantes no documento por ele apresentado, o que levantou suspeita por parte dos milicianos, e MANOEL acabou revelando sua verdadeira identidade.

Realizada checagem nos sistemas informatizados, os policiais constataram que o denunciado estava evadido do sistema penal e possuía um mandado de prisão em seu desfavor. (...)"

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença (p. 295-300) que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática dos crimes de falsificação de documento e uso de documento falso à pena de 07 (sete) anos, 01 (um) mês, 06 (seis) dias de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, regime fechado.

Inconformado com a condenação, Manoel interpõe o presente recurso, com o qual objetiva absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente, absorção do crime de uso de documento falso pelo crime de falsificação de documento público, fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da atenuante da confissão em patamar máximo (p. 315-326).

Contrarrazões pelo não provimento (p. 337-343).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opina pelo desprovimento do recurso interposto (p. 353-360).

Era o que cabia rememorar.

Da absolvição

Pugna o acusado pela absolvição por falta de provas. Entretanto, sem razão ao apelante.

Nota-se que a autoria e a materialidade restaram comprovadas nos autos, através do auto de prisão em flagrante (p. 06-07), boletim de ocorrência (p. 17-18 e p. 21-22), termo de exibição e apreensão (p. 20), termo de recaptura (p. 35), laudo de exame documentoscópico (p. 83-87), além dos depoimentos testemunhais e a própria oitiva do apelante.

Urge ressaltar que não há qualquer motivo para dúvida acerca da narrativa dos fatos apresentada pelos policiais, que, ouvidos sob o crivo do contraditório, esclareceram os acontecimentos, sem qualquer interesse em prejudicar o apelante.

Outrossim, a palavra do policial, na dicção de Guilherme Nucci 1 , é revestida de presunção de veracidade e também tem valor como qualquer outra prova que se produza nos autos:

"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da

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prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho."

Dentro deste cenário, absolutamente inconsistente a alegação de insuficiência probatória, uma vez que os depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem, sem qualquer dúvida, são de extrema importância para o esclarecimento dos fatos, notadamente quando repetidos em Juízo, e em coerência com outros elementos de prova extraídos do caderno probatório, inclusive a confissão do acusado no que diz respeito à falsificação do documento, esclarecendo o motivo para tal atitude.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIMES COMETIDOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CIVIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. PENA- BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO LACÔNICA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI 8.072/90. REGIME PRISIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, EM PARTE. (...) 2. Conforme entendimento desta Corte, não há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente sejam considerados na sentença como meio de prova para embasar a condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese. (...)" (STJ. HC XXXXX/ES. Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Des. Conv.). 5ª Turma. Julgado em 21/06/2012) destaquei.

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES . ACÓRDÃO DEVIDAMENTE MOTIVADO. REVISÃO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência predominante deste Superior Tribunal de Justiça, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. (...)" (STJ; AgRg-Ag 1.336.609; 6ª Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura;

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DJE 14/08/2013; Pág. 1193) destaquei.

Do princípio da consunção

Neste ponto, com razão a defesa, eis que verificada a incidência do princípio da consunção quando a falsificação se apresentou como crime-meio para concretização do uso de documento falso (crime-fim).

O princípio da consunção é aplicado para solucionar o conflito aparente de normas penais, na hipótese em que um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas.

Pela análise da narrativa trazida na denúncia, não persiste nenhuma dúvida de que as condutas do recorrente, subsumidas aos crimes de falsificação e uso de documento falso, foram praticadas num mesmo contexto fático, eis que a falsificação se deu com finalidade de utilizar o documento inautêntico para esquivar-se do sistema prisional e para possibilitar atendimento médico caso adoecesse.

Está nítida, portanto, a relação de estreita dependência entre ambas condutas ilícitas de falsificação de documento e a seu respectivo uso.

Nesse sentido, já decidiu essa Corte de Justiça:

"APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE. FALSIFICAÇÃO DO DOCUMENTO COMO CRIME MEIO PARA A PRÁTICA DE USO DE DOCUMENTO FALSO. RECURSO PROVIDO. CONTRA O PARECER. SENTENÇA MODIFICADA. O princípio da consunção reserva-se a casos em que o crime-meio é utilizado para alcançar o crime-fim. No presente caso, o delito de uso de documento falso (crime-fim), absorve o delito de falsificação de documento público ou particular (crime-meio), sendo irrelevante, para fins de condenação pelo crime de uso de documento falso, perquirir se o réu foi ou não o autor da falsificação, posto que o sujeito ativo desse crime é o usuário do documento falso. Desse modo, verificando-se que o crime de falsificação de documento constituiu, essencialmente, meio necessário para a prática do delito de uso do documento como forma de a Apelante não ser pega em razão de mandado de prisão em aberto que contra si possuía, é de rigor a aplicação da consunção. (TJMS; ACr XXXXX-95.2017.8.12.0019; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz José Eduardo Neder Meneghelli; DJMS 10/09/2020; Pág. 39) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO E USO DE DOCUMENTO FALSO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO MANTIDA TESE DE AUTODEFESA AFASTADA CONDENAÇÃO CONFIRMADA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES EXTRATO DE ANDAMENTO PROCESSUAL HÁBIL A CONFIRMAR REGIME FECHADO PRESERVADO IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. 1. Sabidamente o

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exercício da defesa é direito limitado e não pode ser invocado a todo custo. A questão está pacificada no Superior Tribunal de Justiça: “(...) A justificativa da utilização de documento falsificado, a fim de ocultar a condição de foragido da justiça, como exercício de autodefesa, não é admitida por esta Corte Superior, independentemente de haver solicitação da autoridade policial para apresentar o documento. Precedente. (...) (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019). 2. O crime de falso foi meio para a consecução do de uso de documento público falsificado e por este deve ser absorvido. O delito de uso de documento falso (crime-fim), absorve o delito de falsificação de documento público ou particular (crime-meio), sendo irrelevante, para fins de condenação pelo crime de uso de documento falso, perquirir se o réu foi ou não o autor da falsificação, posto que o sujeito ativo desse crime é o usuário do documento falso. No caso em tela, verifica-se a prática de duas condutas, mas com relação de minus e plus, de continente e conteúdo, sendo de rigor a incidência do ante factum impunível, pois, no caso, o crime de falsificação de documento constituiu, essencialmente, meio necessário para a prática do delito de uso do documento como forma de não ser pego em razão de mandado de prisão em aberto que contra si possuía. 3. Do extrato de andamento processual acostado aos autos, é possível identificar que o réu foi condenado em 12.12.2005 à pena de dois anos de reclusão, substituída por restritivas de direitos e que a condenação foi confirmada em segundo grau e transitou em julgado em 01.09.2017. Logo, hábil a comprovar os maus antecedentes em face do Apelado. Hodiernamente, os processos possuem tramitação informatizada, de forma que a modernidade permite o conhecimento de uma maior gama de informações dada a agilidade do meio virtual. Assim, não há como não atribuir validade às informações obtidas por meio de extrato de andamento processual, como no caso. 4. Mantém-se o regime inicial fechado, pois presente circunstância judicial negativa dos maus antecedentes, e ainda, é o réu reincidente. Incabível de igual forma, a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos em face da negatividade de uma das circunstâncias judiciais, bem como pela reincidência, verificada a contumácia delituosa, não é recomendável em face do princípio da suficiência do benefício. 5. Em parte com o parecer, nega-se provimento ao recurso Defensivo e dá-se parcial provimento ao recurso Acusatório. (TJMS; ACr XXXXX-27.2014.8.12.0019; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Lúcio R. da Silveira; DJMS 03/12/2019; Pág. 36) – destaquei

Destarte, não estão configurados crimes autônomos, mas somente o crime tipificado no art. 304, do Código Penal, o qual deve absorver o crime de falsificação (art. 297, do Código Penal).

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Para melhor conhecimento da matéria, colhe-se excerto da fundamentação da reprimenda (p. 298-299):

"(...) Na primeira fase da dosimetria, no que tange às diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal, sua culpabilidade , entendida como a reprovabilidade da conduta ou intensidade do dolo, foi acima da normal, considerando que praticou o delito pretendendo fugir da aplicação da lei penal, porquanto foragido do regime semiaberto, possuindo mandado de prisão em aberto; quanto aos antecedentes , tratase multirreincidente, conforme folha de antecedentes criminais às f. 61-62 e f. 79, sendo quem uma de suas condenações será valorada nessa fase e a outra será tida como agravante genérica; sua conduta social, que não se refere a fatos criminosos e sim ao comportamento do acusado no mundo exterior que habita, como relacionamento familiar, integração comunitária, não o desfavorecem na medida em que não pode ser reconhecido na circunstância denominada "antecedentes" porque estaria, por via oblíqua, valorando algo que, conforme fundamentação retro, exige aprofundamentos além da investigação criminal; para se aferir a personalidade do agente são necessários elementos técnicos que não constam nos autos; o motivo do crime já é punido pelo tipo penal; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências do crime não foram especialmente relevantes; não há que se falar em comportamento da vítima.

Sopesadas essas circunstâncias, fixo sua pena-base em:

A) art. 297 do CP: 03 anos de reclusão e pagamento de 30 diasmulta, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato;

B) art. 304 c/c art. 297 do CP: 03 anos de reclusão e pagamento de 30 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Na segunda fase da dosimetria da pena:

A) art. 297 do CP: compenso a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, no entanto, incide a agravante prevista no art. 61, II, 'j', do CP, considerando que o réu praticou o delito durante a pandemia do coronavírus, de modo que aumento sua pena para 03 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 35 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato;

B) art. 304 c/c art. 297 do CP: incide a agravante da reincidência e também a agravante prevista no art. 61, II, 'j', do CP, de modo que aumento a pena para 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 37 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Inexistindo causas de aumento ou de diminuição da pena, torno definitiva as penas acima:

A) art. 297 do CP: 03 anos e 06 meses de reclusão e pagamento de 35 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato;

B) art. 304 c/c art. 297 do CP: 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento de 37 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

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Ante as ações distintas, mediante desígnios autônomos, aplico o disposto no art. 69 do CP, totalizando definitivamente a pena em 07 anos, 01 mês e 06 dias de reclusão e pagamento de 72 dias-multa, sendo cada dia no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em que pese haver detração a ser considerada, nos termos do art. 42 do CP, em razão do período de prisão preventiva, não haverá alteração da pena capaz de modificar o regime inicial de pena, assim, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea 'b', do CP, sendo ainda que, em razão da reincidência, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e também de aplicar o benefício da suspensão condicional da pena, em razão da quantidade de pena aplicada. (...)"

Relativamente ao quantum de exasperação, é imperioso registrar que o Código Penal não estabelece um percentual mínimo ou máximo para elevação da reprimenda em razão de cada circunstância judicial desfavorável, de modo que tal atividade insere-se no campo de discricionariedade do magistrado, o qual avaliará, em cada situação, a quantidade de pena suficiente para a prevenção e reprovação do delito, em atenção ao princípio da individualização da pena.

Sabe-se, no entanto, que o e. Superior Tribunal de Justiça traçou um critério objetivo que pode servir de parâmetro para o julgador na primeira fase da dosimetria penal, que consiste em atribuir 1/8 (um oitavo) de aumento para cada circunstância judicial desfavorável, o qual deverá incidir sobre intervalo da pena previsto no preceito secundário do tipo penal (cf.: “HC 401.139/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017; HC 306.407/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017; HC 296.562/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/09/2017; HC 378.982/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017).

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE CINCO CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

4. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir

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do réu. No caso dos autos, considerando a presença de cinco títulos condenatórios a serem valorados na primeira fase da dosimetria, a elevação da pena-base em 8 meses pelos maus antecedentes não se revela desproporcional, devendo, portanto, ser mantida.

5. Writ não conhecido. (HC 498.571/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Apesar de não se tratar de uma fórmula absoluta, tem-se considerado que tal fração atende ao princípio da proporcionalidade que deve nortear o julgador na individualização da pena.

Na hipótese dos autos, para o crime de uso de documento falso temse estipulada pena de 02 (dois) a 06 (seis) anos. Observa-se que, na primeira fase, a sentenciante elevou em 01 (um) ano do mínimo legal, eis que consideradas desfavoráveis as vetoriais da culpabilidade e dos antecedentes exasperando 06 (seis) meses para cada circunstância negativada, conforme fração sugerida como parâmetro pela Corte Superior.

Assim, inviável alteração da pena até este ponto, mantendo-a em 03 (três) anos.

No que tangue ao pleito da aplicação do patamar máximo de redução da confissão espontânea, não há sentido atender tal pedido com relação ao crime de uso de documento falso, posto que o apelante confirmou a prática do crime de falsificação, não confessando o delito de uso de documento falso, de modo que a sentenciante de piso alicerçou sua condenação com base nas demais provas colhidas no curso da persecução penal. Veja-se (p. 297):

" Quanto ao uso do documento falso, embora o acusado não tenha confessado tal delito , os depoimentos das testemunhas são uníssonos em confirmar que o réu apresentou a cédula de identidade falsa para eles, sendo, inclusive, de conhecimento notório que, quando de abordagem policial, os policiais requisitam a apresentação dos documentos pessoais do indivíduo. "– destaquei

E, por fim, quanto ao pedido de afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal de calamidade, entendo ter razão o apelante, visto que a mesma não restou configurada.

O Código Penal, antes mesmo da pandemia viral ocasionada pelo novo Coronavírus, previu o agravamento de pena para os crimes praticados em tempo de calamidade pública, sendo cabível quando o agente se vale de uma situação dramática para praticar uma infração penal, tornando mais elevado o grau de reprovabilidade da conduta.

Sobre o tema, o ilustre doutrinador Rogério Greco ensina:

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de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para um maior sofrimento” (Curso de Direito Penal. 14 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 573) – destaquei.

No mesmo turno, Guilherme de Souza Nucci assevera que

"O legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo pela solidariedade e fraternidade, num autêntico sadismo moral, aproveitando-se de situações calamitosas para cometer o delito. Vale-se da fórmula genérica e depois dos exemplos específicos. Constituem os gêneros da agravante: a) calamidade pública: que é a tragédia envolvendo muitas pessoas; b) desgraça particular do ofendido: que é a tragédia envolvendo uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas. Como espécies desse gênero temos o incêndio, o naufrágio e a inundação, que podem ser ora calamidades públicas, ora desgraças de alguém. Ex.: durante a inundação de um bairro, o agente resolve ingressar nas casas para furtar, enquanto os moradores buscam socorro"(Código Penal Comentado. 20ª ed., 2020. Editora Forense. p.401).

Como se vê, a agravante em apreço visa atingir o autor que se vale de uma tragédia - calamidade pública ou desgraça particular do ofendido - envolvendo uma pessoa ou um grupo de pessoas para praticar o delito.

Portanto, as circunstâncias previstas na alínea j do inciso II do artigo 61 do Código Penal devem ter relação direta com o crime praticado para que a agravante possa ser reconhecida.

No caso em tela, embora tenha sido decretado estado de calamidade pública, em razão da pandemia da doença COVID-19, não houve a demonstração de que o apelante se prevaleceu do referido cenário para a prática do crime, motivo pelo qual entendo ser inaplicável a incidência da agravante em questão.

Nesse sentido, cito precedentes desta Corte:

"

Afasta-se a agravante do art. 61, II, j, do CP quando não houver comprovação, como no caso, da correlação entre o estado de calamidade pública e a prática criminosa. Precedentes."(TJMS. Apelação Criminal n. XXXXX-75.2020.8.12.0019, Ponta Porã, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j: 31/03/2021, p: 08/04/2021).

"Cabível o afastamento da agravante prevista no artigo 61, II, J do Código Penal, uma vez que não restou demonstrado que o condenado se valeu do estado de calamidade pública (Covid-19) para a prática do crime;"(TJMS. Apelação Criminal n. XXXXX-29.2020.8.12.0800, Amambai, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Ale Ahmad Netto, j: 25/03/2021, p: 29/03/2021).

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como punir com maior rigor aquele aproveita das facilidades decorrentes do contexto calamitoso para praticar delitos" (TJMS. Apelação Criminal n. XXXXX-45.2020.8.12.0008, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro, j: 16/03/2021).

Assim, afasto a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal, mantendo-se apenas a agravante da reincidência ao apelante, na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo, na segunda fase, a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 35 dias-multa, o que se torna definitiva ante a inexistência de causa de aumento ou diminuição.

No mais, presente a condição de reincidente e havendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho o regime prisional fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e , do Código Penal.

A propósito:

Embora a pena aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência do apelante e a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) inviabilizam o abrandamento do regime prisional, sendo imperativa a manutenção do regime inicial fechado, nos moldes do artigo 33, §§ 2º e , do Código Penal. Inexistência de ofensa à Súmula nº 269 do STJ, pois esta prevê a possibilidade de fixação do regime semiaberto apenas quando as circunstâncias judiciais forem inteiramente favoráveis ao agente reincidente, o que não ocorre na hipótese. (TJMS; ACr XXXXX-24.2021.8.12.0001; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Dileta Terezinha Souza Thomaz; DJMS 01/10/2021; Pág. 25)

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a consunção entre os delitos do art. 297 e art. 304 c/c art. 297, do Código Penal, e afastar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea j, do mesmo diploma legal.

É como voto, em parte com o parecer.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso.

Presidência do Exmo. Sr. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz

Relatora, a Exma. Sra. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Des. Zaloar Murat Martins de Souza e Des. Jairo Roberto de Quadros.

Campo Grande, 16 de dezembro de 2021.

Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1353023103/apelacao-criminal-apr-28965120208120019-ms-0002896-5120208120019/inteiro-teor-1353023238

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