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11 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TJMS • XXXXX-54.2014.8.12.0001 • Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Exequente: SF - Fôrmas para Construção Civil LTDA - EPP, RepreLeg: Andréa Afif Elossais, RepreLeg: Hedil Amado Felicio, Interessado: Estado de Mato Grosso do Sul, Advogado: Rafael Koehler Sanson, RepreLeg: Carlos César Galvão Zoccante

Documentos anexos

Inteiro TeorSentença (pag 315 - 320).pdf
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Autos XXXXX-54.2014.8.12.0001

SF - Fôrmas para Construção Civil Ltda - EPP

ajuíza ação de Procedimento Comum em face do

Superintendente da Administração Tributária do Estado de Mato Grosso do Sul,

alegando em síntese que, atua no ramo de locação de formas para a construção civil; que, no exercício de suas atividade realiza transferência de seu ativo imobilizado à filial, localizada no município de Itatiba, no Estado de São Paulo; que, o órgão de fiscalização tributária exigiu que fosse destacado o ICMS dessa transferência, gerando um crédito tributário em favor da Fazenda Pública deste Estado; que, a exação é ilegal; que, não ocorre o fato gerador do ICMS o mero deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos de titularidade do mesmo contribuinte, em razão da ausência de circulação econômica. Pede que o Fisco se abstenha de praticar qualquer ato de constituição e cobrança de ICMS ao realizar o deslocamento de equipamentos ou mercadorias entre estabelecimentos de sua propriedade, a declaração de nulidade da obrigação tributária constituída, incluindo as notas fiscais nº 000.001.168, 000.001.202, 000.001.205, 000.001.209, 000.001.234, 000.001.268.

A inicial foi indeferida, conforme sentença proferida às pp. 150-153, que foi reformada em sede de Apelação Cível.

A liminar foi deferida, conforme decisão de pp. 212-214.

Notificada, a autoridade apontada como coatora arguiu, preliminarmente, a não comprovação da existência de ato coator concreto, a falta de interesse processual e a impossibilidade de utilização do mandamus contra lei em tese. No mérito, afirma que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos distintos e localizados em diferentes Estados da Federação é fato gerador do ICMS; que, cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, devendo ser reconhecido o Princípio da Autonomia do Estabelecimento; que, a obrigação tributária está regulada neste Estado por meio da Lei Complementar nº 87/96, que é posterior à súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça; que, deve ser extinto o presente mandamus ou denegada a segurança. Prequestiona os dispositivos mencionados.

O Ministério Público opinou pela concessão da segurança.

É o relatório.

Decido.

Dispõe a Lei n.º 12.016/2009:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O mandado de segurança tem justamente o objetivo de impedir o perecimento de um direito que tem condições de ser amplamente exercido, mas é impedido de se concretizar pela prática de um ato ilegal por autoridade.

Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, que não depende de dilação probatória. Na definição de Hely Lopes Meirelles:

(...) é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (...): se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser definido por outros meios judiciais.

(Mandado de Segurança, São Paulo, Malheiros Editores, 2008, p.38/39).

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal estabelece a hipótese de incidência do ICMS:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

...

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Em princípio, o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem transferência de propriedade, não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS, por falta de ocorrência do fato gerador, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (súmula 166).

Entretanto, especificando o sistema de forma a adequa-lo à realidade do Estado de Mato Grosso do Sul, o Código Tributário Estadual, Lei nº 1.810/97, disciplina sua incidência, nos seguintes termos:

Art. 5º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre:

I - as operações relativas à circulação de mercadorias, (...)

Art. 13º O ICMS incide no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Observa-se da legislação estadual, que esta confere um aparente amparo legal à atuação do Fisco.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça conceituou o fato gerador do ICMS como sendo aquele que configura a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade ( REsp. 1.364.869 - MG - Rel. Min. Humberto Maritns)

Constata-se do comprovante de inscrição e de situação cadastral de pessoa jurídica, que o domicílio da sede da impetrante é localizado nesta capital (p.24).

Dos documentos apresentados, que consistem em notas fiscais eletrônica de transferência de produtos (92-103), que a impetrante é também a destinatária, porém em sede com domicilio no Estado de São Paulo, não se enquadrando no conceito de circulação jurídica da mercadoria .

corroborando, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.

(STF - RE: XXXXX MG , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL-02386-03 PP-00558)

Mais recentemente, a matéria foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos julgamentos de Recurso Especial Repetitivo, nos termos do artigo 1036 do Código de Processo Civil, fixando-se a seguinte tese:

EMENTA [...] 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade [...] 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) [...] 8. [...]. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. ( REsp XXXXX SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Assim, a despeito da argumentação jurídica apresentada pela autoridade, verifica-se que a divergência legislativa se encontra superada pelos precedentes dos Tribunais Superiores, e milita em favor da impetrante.

A tese firmada sob o rito dos recurso repetitivos é no sentido de que a simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo proprietário, sem alteração de titularidade, não constitui fato gerador do ICMS e, por consequência, não deflagra a obrigação tributária, sendo considerada mera circulação física dos produtos.

Portanto, embora a impetrante seja reconhecidamente contribuinte do ICMS, a hipótese de incidência é a circulação mercantil de mercadoria, como decidido pelos Tribunais Superiores, fato que não ocorreu nas hipóteses comprovadas por meio de notas ficais, no presente mandamus .

Contudo, deve ficar consignado que a exigência indevida da exação deve ser analisada caso a caso, pois não é cabível a concessão de segurança para obstar a fiscalização.

Ademais, não é de boa cautela a concessão de verdadeiro "salvo conduto" fiscal em favor da impetrante.

A legalidade da exação e o cumprimento de obrigações acessórias será, portanto, analisada no caso em concreto, evitando-se que a parte fique isenta de todo e qualquer procedimento fiscalizatório.

Ante todo o exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o ICMS incidente sobre as notas fiscais nº 000.001.168, 000.001.202, 000.001.205, 000.001.209, 000.001.234 e 000.001.268. Condeno a autoridade coatora ao pagamento das custas processuais e deixo de arbitrar honorários de advogado, por força do que dispõem as Súmulas n.º 512, do Supremo Tribunal Federal e 105, do Superior Tribunal de Justiça.

Encaminhe-se cópia da presente à autoridade coatora, nos termos do art. 13 da Lei nº 12.016/09.

Certificado o decurso de prazo para apelação, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para o reexame da sentença (art. 14, parágrafo primeiro, da Lei nº 12.016/09).

Transitada em julgado, arquivem-se, com as cautelas e anotações de estilo.

P. R. I. C.

Campo Grande, 07 de agosto de 2018.

Ricardo Galbiati

Juiz de Direito

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