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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação : APL 0805889-32.2013.8.12.0002 MS 0805889-32.2013.8.12.0002 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
24/11/2014
Julgamento
24 de Novembro de 2014
Relator
Des. Vilson Bertelli
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-MS_APL_08058893220138120002_ea932.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul

Juiz de Direito Convocado Vilson Bertelli

Apelação nº 0805889-32.2013.8.12.0002 - Dourados

Relator: Des. Vilson Bertelli

Apelante : Instituto de Previdência Social dos Servidores do Município de

Dourados - Previd

Advogado : Alberto Santana (OAB: 13254/MS)

Advogado : Ademir de Oliveira (OAB: 5425/MS)

Apelado : Valeri Jason Furtado

Advogado : Aquiles Paulus (OAB: 5676/MS)

Advogado : Vanilton Camacho da Costa (OAB: 7496/MS)

Advogada : Pietra Escobar Yano (OAB: 12649/MS)

Advogada : Paula Escobar Yano (OAB: 13817/MS)

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – REVISIONAL CUMULADA COM COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – CONVERSÃO DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA EM ESPECIAL – ATIVIDADE INSALUBRE – ART. 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NA ESFERA ESTADUAL – SÚMULA VINCULANTE N. 33 – APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL 8.312/1991. ABONO PERMANÊNCIA DEVIDO. 01. A aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, depende da edição de lei complementar que defina o que seja serviço prejudicial à saúde ou à integridade física, ou, ainda, atividade de risco.

02. De acordo com o entendimento Supremo Tribunal Federal, consignado na Súmula Vinculante n. 33: aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

03. Quanto aos efeitos financeiros da aposentadoria especial, estes devem retroagir à data em que foi protocolado o requerimento administrativo, nos termos do art. 57, § 2º, cumulado com art. 49, ambos da Lei 8.213/1991.

04. A edição de Súmula Vinculante configura a consolidação da jurisprudência do Tribunal sobre determinada matéria controvertida. A sua aplicação é imediata (art. da Lei 11.417/2006) e possui efeitos ex tunc sendo, portanto, aplicável ao caso, ainda que o direito à aquisição da aposentadoria seja anterior à edição.

05. O abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento.

Recurso não provido.

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Juiz de Direito Convocado Vilson Bertelli

Instituto da Previdência Social dos Servidores do Município de Dourados/MS interpõe apelação cível (fls. 632/637) contra a sentença (fls. 617/628) que, nos autos da ação revisional de aposentadoria cumulada com cobrança ajuizada por Valeri Jason Furtado, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o PreviD à Implantar benefício de aposentadoria especial em favor da segurada retroativamente a 24 de fevereiro de 2011 (data do requerimento administrativo) e com renda mensal que apurada for dos salários de contribuição, na forma da lei; ao pagamento único, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros da caderneta de poupança: das diferenças entre os proventos percebidos e os resultantes da aposentação especial, desde 24.2.2011; do abono de permanência no período de 22.7.2008 a 22.10.2009.

Afirma que o autor é servidor público aposentado compulsoriamente em 22/10/2009 e que, após efetivada sua inatividade pretendeu a conversão da aposentadoria para especial em decorrência do exercício de atividades insalubres (Cirurgião Dentista). Aduz não ser aplicável ao caso o disposto na Súmula Vinculante n. 33, porquanto o STF se pronunciou no sentido de que não é fundamento válido para impetração de mandado de injunção o pedido de revisão de benefícios já concedidos nas regras comuns. Argumenta que a revisão de aposentadoria legalmente concedida fere o princípio jurídico tempus regit actum, uma vez que a legislação do RGPS, atualmente adotada para o servidor, não era aplicável ao tempo da concessão do benefício (2009). Caso este juízo entenda pela possibilidade da revisão com base na Súmula Vinculante n. 33, pede que os efeitos financeiros retroajam à data da sua publicação, em 24.04.2014. Dessa forma, pleiteia o provimento do recurso para que a sentença de primeiro grau seja reformada e os pedidos julgados improcedentes ou, subsidiariamente, que ocorra a retroação dos efeitos financeiros.

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Contrarrazões às fls. 641/650.

É o relatório.

Trata-se de apelação cível que Instituto da Previdência Social dos Servidores do Município de Dourados/MS interpõe contra a sentença que, nos autos da ação revisional de aposentadoria cumulada com cobrança ajuizada por Valeri Jason Furtado, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o PreviD à Implantar benefício de aposentadoria especial em favor da segurada retroativamente a 24 de fevereiro de 2011 (data do requerimento administrativo) e com renda mensal que apurada for dos salários de contribuição, na forma da lei; ao pagamento único, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros da caderneta de poupança: das diferenças entre os proventos percebidos e os resultantes da aposentação especial, desde 24.2.2011; do abono de permanência no período de 22.7.2008 a 22.10.2009.

Em que pesem os argumentos trazidos pelo apelante, a sentença de primeiro grau deve ser mantida.

A Constituição da República, em seu art. 40, caput e seu § 4º, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 47, de 05.07.2005, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos efetivos abrangidos pelo regime de que trata o aludido dispositivo legal, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores portadores de deficiência, que exerçam atividades de risco ou cujas atividades sejam exercidas sob condições de insalubridade, em conformidade com o disposto nos incisos I, II e III do aludido § 4º do art. 40 da Lei Maior.

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da CF/1988, depende da edição de lei complementar que defina o que seja serviço prejudicial à saúde ou à integridade física, ou, ainda, atividade de risco. Tal previsão, contudo, não pode obstar a concessão de aposentadoria ao servidor que, embora comprovando o preenchimento dos demais requisitos para a sua aposentadoria em regime especial, não puder contar com legislação complementar que defina as condições de trabalho em regime de insalubridade.

Em hipóteses desta natureza, aplicar-se-á a legislação própria dos trabalhadores em geral, ou seja, a prevista na Lei Federal nº 8.213/1991, para suprir a inércia do Ente Público, de acordo com o entendimento Supremo Tribunal Federal, consignado na Súmula Vinculante n. 33: aplicamse ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Assim, se o servidor público exerce suas atividades em condições insalubres, poderá requerer aposentadoria especial e a Administração Pública deverá analisar o requerimento com base nos requisitos do RGPS trazidos pelo art. 57 da Lei n.º 8.213/91.

Nesse sentido, cumpre transcrever parte do julgamento que configura precedente da mencionada Súmula:

(…) APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR -INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR -ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - Artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

(STF, Tribunal Pleno, Mandado de Injunção nº 721-DF, Relator

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Ministro Marco Aurélio, j. 30.08.2007, DJe-152).

Ainda, do STF: Tribunal Pleno, Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 2.406-DF, Relator Ministro Teori Zavascki, j. 17.10.2013, DJe-225.

Sem razão o apelante quanto as alegações de que não é aplicável ao caso o disposto na Súmula Vinculante n. 33 e, caso este juízo entenda pela possibilidade da sua aplicação, que os efeitos financeiros retroajam à data da publicação, em 24.04.2014.

A edição de Súmula Vinculante configura a consolidação do entendimento do Tribunal sobre determinada matéria controvertida. A sua aplicação é imediata e possui efeitos ex tunc sendo, portanto, aplicável ao caso em tela, ainda que o direito à aquisição da aposentadoria seja anterior à edição.

Frise-se, ademais, que, nos termos do art. da Lei Federal 11.417/2006 a súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público. No caso da Súmula Vinculante n. 33 inexistiu a modulação dos efeitos prevista na Lei especial, motivo pelo qual não há que se falar em aplicabilidade de seus termos apenas a partir de sua publicação, como pretende o apelante.

Por outro lado, quanto aos requisitos para aquisição do direito à aposentadoria especial, o requerido sequer negou ter o autor exercido suas atividades em condições insalubres. De qualquer modo, tal fato foi comprovado pelos documentos que instruíram a petição inicial, que demonstram as atividades desenvolvidas pelo autor como cirurgião dentista

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por mais de 25 (vinte e cinco) anos.

Conforme consignado pelo juízo de primeiro grau a atividade de dentista está no rol de atividades que podem dar direito à aposentadoria especial, nos termos do DF nº 83.080/79; o contato com agentes biológicos na atividade de dentista foi incluído no regulamento pelos DF nº 3.048/99 de 6-5-1999 e pelo DF nº 2.172/97 de 5-2-1997.

Quanto aos efeitos financeiros da aposentadoria especial, estes devem retroagir à data em que foi protocolado o requerimento administrativo, nos termos do art. 57, § 2º, cumulado com art. 49 da Lei 8.213/1991.

Ainda, corretamente afirmou o juiz sentenciante que o cálculo é o estabelecido para os segurados em geral, previsto no art. 29 da Lei n. 8.213/91, média dos 80% maiores salários de contribuição a partir de julho de 94, neste caso sem incidência do fator previdenciário, de modo que, havendo diferença entre o valor pago e o efetivamente devido, o beneficiado fará faz jus ao pagamento da diferença apurada, nos cinco anos anteriores à propositura da ação.

Enfim, devido o direito do autor à aposentadoria especial com proventos integrais, nos termos da Lei Federal nº 8.213/1991, conforme reconhecido em primeiro grau.

No que concerne ao abono de permanência, instituído pela Emenda Constitucional n. 41/2003, este configura reembolso da contribuição previdenciária, devido ao servidor público que, já tendo cumprido todas as exigências legais para se aposentar, decide permanecer em atividade. O abono de permanência é devido desde o momento em que o servidor público que permanece em atividade completa os requisitos para a aposentadoria, independentemente de formalização de requerimento

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No caso, a efetivação do tempo de atividade insalubre (25 anos) ocorreu em 22.7.2008, ou seja, um ano e três meses antes do ato de aposentação compulsória. O abono de permanência incide de 22.7.2008 até 22.10.2009, quando o autor se aposentou compulsoriamente.

Logo, também deve ser mantida a sentença no tocante à condenação do réu ao pagamento do abono de referência no período acima referido.

ANTE O EXPOSTO, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil e dadas as peculiaridades do caso, nego provimento ao recurso interposto.

Campo Grande, 25 de novembro de 2014.

Desembargador Vilson Bertelli

Relator

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