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24 de Setembro de 2017
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    Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelacao Civel : AC 12884 MS 2003.012884-0 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    Processo:
    Julgamento: 09/12/2003 Órgao Julgador: 2ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Ordinário

    9.12.2003

    Segunda Turma Cível

    Apelação Cível -  Ordinário - N. - Campo Grande.

    Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran.

    Apelante                        -        Enccon-engenharia Comércio e Construções Ltda.

    Advogados                    -        Annelise Rezende Lino Felício e outros.

    Apelada                         -        Glaura dos Santos Garcia.

    Cur. Esp.                       -        Olga Lemos Cardoso de Março.

    RELATÓRIO

    O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran

    Enccon – Engenharia comércio e Construções Ltda. apela da sentença que julgou parcialmente procedente a ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos e reintegração de posse que propôs em face de Glaura dos Santos Garcia Manhaes.

    Insurge-se contra a improcedência do pedido de reparação por perdas e danos sob o argumento de que estas nada têm a ver com a cláusula penal do contrato, ressaltando que a reparação pretendida consiste no pagamento de alugueres do período em que a apelada permaneceu no imóvel, privando a apelante de auferir lucro com ele.

    Sustenta, também, que a apelada é responsável pelas despesas de água, energia, condomínio e ITPU pelo período em que permaneceu no imóvel.

    Alega que a apelada nada pleiteou em primeiro grau e, ainda que assim não o fosse, a restituição de valores por ela pagos é mera conseqüência da rescisão do contrato, razão pela qual seria ela inteiramente sucumbente neste feito. Por fim, insurge-se contra a fixação dos honorários em um salário mínimo, o que destoaria do disposto no art. 20 do CPC, devendo ser fixados entre 10 e 20% do valor da causa.

    Em sua resposta, a apelada suscita normas de defesa do consumidor, pugnando pelo improvimento do recurso e pleiteando os benefícios da assistência judiciária.

    VOTO

    O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (Relator)

    Inicialmente, defiro a gratuidade à apelada.

    Historiando o necessário, vale informar que as partes celebraram “Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda” de um apartamento, cujas parcelas encontram-se em atraso desde 20.12.2000, razão pela qual a apelante propôs a presente ação pleiteando: a) a rescisão do contrato; b) a reintegração do imóvel; c) a condenação da apelada no pagamento da multa contratual; d) reparação por perdas e danos; e) das despesas do imóvel (água, energia, condomínio, IPTU) tendo logrado êxito apenas nas três primeiras.

    Pois bem. No que tange à cumulação da indenização por perdas e danos, a título de fruição, com a multa contratual, assiste razão à apelante, ao menos em parte.

    Embora a cláusula penal, dependendo do caso, não possua simplesmente caráter punitivo, tendo cunho compensatório para a parte que não deu causa à rescisão do contrato, prefixando as perdas e danos, é inegável que a apelada beneficiou-se do imóvel, tendo em vista que mesmo quando já inadimplente permaneceu na posse dele.

    O magistrado não condenou a apelada a pagar à apelante, pelo prazo em que se manteve na posse do imóvel, importância a título de fruição, tal como previsto no contrato, fundamentando que a fruição do bem juntamente com a cláusula penal implicaria verdadeiro bis in idem .

    Contudo, tenho que, se é verdade que a apelante deve restituir à apelada as quantias que pagou, conforme reconhecido na sentença, em contrapartida deve ser indenizada por todo o tempo em que esta permaneceu na posse do imóvel, sob pena de haver um período em que não será ressarcida – aquele no qual o comprador residiu no imóvel e não pagou as parcelas, sendo certo que deve ser repudiado o enriquecimento ilícito.

    Ademais, o direito de a apelante ser ressarcida pelo fato de a apelada ter usufruído do bem está expresso no contrato, em sua cláusula quinta, parágrafo sexto (f. 32), e referida cláusula prevê que a indenização a esse título deve ser feita à razão de 0,5 % por mês do valor atualizado do imóvel.

    Porém, ainda que se mostre razoável a indenização no valor 0,5 % do preço do imóvel, o acessório não pode ser superior ao principal, como é de trivial sabença. Por tal motivo, se o contrato prevê cláusula penal compensatória pela fruição do imóvel pela apelada no caso de rescisão, é óbvio que o respectivo ressarcimento à apelante não pode ultrapassar o valor que a apelada estava obrigada a pagar a título de prestação mensal pela aquisição do imóvel, nos termos do artigo 920 do Código Civil de 1916, vigente à época, razão pela qual deve ser provida parcialmente esta pretensão.

    Quanto ao pagamento das despesas do imóvel (água, energia, condomínio e IPTU), também merece acolhida a pretensão da apelante.

    Ora, referidas despesas são de responsabilidade da apelada por força do próprio contrato (cláusula sexta, parágrafo quarto – f. 32). Ademais, estando ela na posse do imóvel e dele usufruindo, é sua a responsabilidade pelo pagamento das despesas básicas do imóvel como se locatário fosse.

    Entretanto, ainda que a apelante tenha o direito de ser indenizada pelo tempo em que a apelada usufruiu do bem (dada a rescisão do contrato que remete as partes à situação anterior) e pelas despesas do imóvel ainda pendentes, o contrato deve ser melhor analisado, até mesmo por desrespeitar o equilíbrio que relações de tais espécie exige.

    Explico.

    O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para rescindir a avença, reintegrando a apelante na posse do imóvel desde que devolvesse as parcelas pagas, podendo reter a multa contratual, que, dependendo das circunstâncias, pode chegar até 60 % do valor pago (cláusula quinta, parágrafo segundo). Porém, conforme visto, aquele Juízo indeferiu o pedido de indenização pela fruição do imóvel.

    Certamente o Juízo a quo percebeu que havia uma desproporção demasiada entre as partes, já que, pelo contrato, e dependendo das circunstâncias, a apelante poderia reter 60 % do valor pago e, ainda assim, ser indenizada pelo tempo em que a apelada usou do bem. Por isso, entendeu que o direito de fruição não deveria ser deferido, até mesmo por faltar prova.

    Entrementes, entendo contrário. Tal como salientado anteriormente, o direito de ressarcimento pela fruição é devido, até porque, além de derivar do contrato, as perdas e danos decorrentes do uso do bem pela apelada estão evidenciadas pelas próprias circunstâncias, já que se a apelante tivesse o imóvel à sua disposição poderia locá-lo etc. Apenas o respectivo valor é que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

    Por outro lado, a multa contratual consistente na retenção de até 60 % dos valores pagos (ou 50 ou 25 %, dependendo do caso) é, sem sombra de dúvida, abusiva, desequilibrando a relação contratual.

    Reza o parágrafo segundo da cláusula quinta (f. 31):

    “Parágrafo Segundo – Ocorrendo rescisão contratual o COMPRADOR perderá em favor da VENDEDORA, do preço atualizado do contrato, parte das parcelas pagas, como pena convencional nos seguintes termos, calculados cumulativamente: a) se tiver pago até 10% (dez por cento) do preço atualizado do contrato, receberá em devolução 40% da quantia paga; b) do que exceder de 10% (dez por cento) e até 30% (trinta por cento) do preço atualizado do contrato, receberá em devolução 50% (cinqüenta por cento) da quantia paga; c) do que exceder a 30% (trinta por cento) e até 70% (setenta por cento) do preço atualizado do contrato, receberá em devolução 75% (setenta e cinco por cento) da quantia paga; d) do que exceder de 70% (setenta por cento) do preço atualizado do contrato, receberá em devolução 100% (cem por cento) da quantia paga”.

    Da simples leitura dessa disposição contratual, percebe-se cristalinamente que a apelada ficou em desvantagem exagerada, sendo abusiva tal disposição, sem contar que vai de encontro à limitação da multa prevista no § 1º artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor que, à época da contratação, limitava esse encargo em 10% (antes do advento da Lei 9.298/96).

    O mesmo se diga em relação ao parágrafo terceiro da referida cláusula, que diz respeito às despesas com corretagem e publicidade, mas é até desnecessária a discussão dessa questão, tendo em vista que o Juízo a quo se limitou a autorizar a dedução da “multa contratual” pela apelante dos valores que tiver que restituir (f. 76), ou seja, somente ficou autorizada a retenção dos percentuais previstos no parágrafo segundo da cláusula quinta, e não também das despesas de corretagem e publicidade.

    Mas não paramos por aqui. Em virtude da produção em massa de produtos e serviços, percebeu-se que o consumidor estava demasiadamente desprotegido, tanto pelo fato de ser a parte desenganadamente mais fraca na relação de consumo, quando pelo fato de não ter o mesmo nível de informação que o fornecedor (de produtos ou serviços), este viciado pelo massacrante capitalismo que vivenciamos. Por tais motivos, o Estado veio tutelar o Direito do Consumidor.

    Assim, o constituinte de 1988 inseriu na Carta Magna vários dispositivos contemplando a defesa do consumidor. Cite-se, como exemplo, o disposto no artigo , XXXII e no artigo 170, V, ambos da Constituição Federal, inseridos, respectivamente, nos Títulos “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e “Da Ordem Econômica e Financeira” (Princípios Gerais). Dispõem tais normas:

    “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei...

    ... XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor...”

    “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

    ...

    V - defesa do consumidor...”.

    Além desses dispositivos, igualmente os artigos 24 e 150, § 5º da Constituição Federal, de certa forma, tutelam a defesa do consumidor.

    Destarte, a defesa do consumidor aparece no texto constitucional entre os direitos e deveres individuais e coletivos, estando também elevada à categoria de “princípio geral da atividade econômica”.

    Com esse pensamento, todas as questões que dizem respeito a relações de consumo receberam tratamento inovador, focalizando-se o interesse social e a ordem pública.

    Foi assim que adveio o Código de Defesa do Consumidor, trazendo normas de interesse social e, portanto, de ordem pública, protegendo os interesses meta-individuais nas relações de consumo (direito difuso e coletivo - art. , CDC). Tais regras vieram para regular a relação de consumo, criando mecanismos para que se torne equilibrada, evitando a prevalência do mais forte em detrimento do mais fraco – consumidor.

    Nelson Nery Junior, comentando o Código de Defesa do Consumidor, acrescenta:

    “...o Código pretende criar a necessidade de haver mudança de mentalidade de todos os envolvidos nas relações de consumo, de sorte que não seja praticada a ‘Lei de Gerson’ no país, segundo a qual se deve tirar vantagem devida e indevida de tudo, em detrimento dos direitos de outrem. O Código pretende desestimular o fornecedor com espírito de praticar condutas desleais ou abusivas...” (Revista do Consumidor 3/47).

    E o Juiz Alexandre Lipp João também doutrina:

    “Em primeiro lugar, deve ser ressaltado que a defesa do consumidor está elencada como direito fundamental, conforme art. , inc. XXXII, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 170 da CF estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica nacional.

    Em segundo lugar, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, como já normatizado pelo seu art. 1º.

    A respeito da natureza das normas do CDC, convém invocar-se a brilhante e pertinente lição de José Geraldo Brito Filomeno:

    ‘... destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e interesse social, o que equivale dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo...’

    O caráter cogente, todavia, fica bem marcado, sobretudo na Seção II do Capítulo VI ainda do Título I, quando se trata das chamadas ‘cláusulas abusivas’, fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41 que versam sobre as ‘práticas abusivas’.

    E, com efeito, consoante bem anotado por Nilton da Silva Combre ao comentar o dirigismo contratual, ‘ocorre (...) que certas relações jurídicas sofrem, cada vez mais, a intervenção do Estado na sua regulamentação; é o fenômeno que se denomina de dirigismo contratual’.

    ‘Como observa José Lopes de Oliveira (Contratos, cit., p.9)” - argumenta, ‘é freqüentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pres...

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