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24 de Julho de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelacao Civel : AC 9554 MS 2002.009554-0 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 27/09/2004 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Proc. Especiais

27.9.2004

Terceira Turma Cível

Apelação Cível  - Proc. Especiais - N. - Dourados.

Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo.

Apelante                        -        Mituko Horike.

Advogados                    -        Mauricio Rodrigues Camuci e outro.

Apelada                         -        Nivalda Fernandes de Oliveira.

Advogados                    -        Laudelino Limberger e outro.

Outro                             -        Brigido Ibanhes.

Outro                             -        Fernando Alves de Oliveira.

Outro                             -        Maria de Lourdes Gonçalves de Ibanhes.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo

Mituko Horike , irresignada com a sentença que julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiro que lhe opõe Nivalda Fernandes de Oliveira , interpõe apelação, objetivando a sua reforma.

No apelo de f. 46-63, a apelante sustenta que o Código Civil, em seus artigos 131 e 255, reserva ao terceiro o direito de valer-se dos bens do cônjuge responsável pela realização do ato para satisfazer o prejuízo. Destaca que deve ser mantida a constrição judicial sobre a meação do bem de propriedade do executado-fiador em face do princípio da boa-fé, visto que o mesmo noticiou ser separado judicialmente.

Afirma que a verba honorária é excessiva, não atendendo ao princípio da equidade previsto na lei processual, tampouco as normas contidas no artigo 20, § 3º, alíneas “a”, “b” e “c”. Ressalta que o valor arbitrado corresponde a 50 % (cinqüenta por cento) do valor da execução.

Relata que deve ser levado em consideração, para fins de condenação e fixação dos retros honorários, o princípio da causalidade, sob a fundamentação de que se não fosse a declaração de Fernando Alves de Oliveira, cônjuge da apelada, não haveria a oposição dos embargos de terceiro.

Ao final, pede provimento para reformar a sentença, reconhecendo a boa-fé da apelante e, por conseguinte, julgando parcialmente procedente os embargos de terceiro a fim de que se mantenha a penhora sobre 50 % (cinqüenta por cento) do imóvel constrito, correspondente a parte que toca ao devedor Fernando Alves de Oliveira. Caso não seja esse o entendimento, que seja a apelante isento do ônus da sucumbência ou que seja revisto a verba fixada a título de honorários advocatícios.

Em contra-razões, a apelada pugna pelo improvimento do recurso de apelação, manifestando pela mantença da sentença monocrática.

VOTO

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (Relator)

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por Mituko Horike , contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiro que lhe opõe Nivalda Fernandes de Oliveira .

O magistrado a quo declarou insubsistente a penhora feita nos autos de execução por ser nula a fiança prestada pelo executado Fernando Alves de Oliveira sem a outorga uxória de sua esposa no contrato de locação que consta dos autos principais. Condenou, ainda, a embargada ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), com correção monetária pelo IGPM/FGV a contar da data da prolação da sentença.

Nas razões que devolveu a esse Sodalício, a apelante sustenta que o Código Civil, em seus artigos 131 e 255, reserva ao terceiro o direito de valer-se dos bens do cônjuge responsável pela realização do ato para satisfazer o prejuízo. Destaca que deve ser mantida a constrição judicial sobre a meação do bem de propriedade do executado-fiador em face do princípio da boa-fé, visto que o mesmo noticiou ser separado judicialmente.

Afirma que a verba honorária é excessiva, não atendendo ao princípio da equidade previsto na lei processual, tampouco as normas contidas no artigo 20, § 3º, alíneas “a”, “b” e “c”. Ressalta que o valor arbitrado corresponde a 50 % (cinqüenta por cento) do valor da execução.

Relata que deve ser levado em consideração, para fins de condenação e fixação dos retros honorários, o princípio da causalidade, sob a fundamentação de que se não fosse a declaração de Fernando Alves de Oliveira, cônjuge da apelada, não haveria a oposição dos embargos de terceiro.

A primeira questão, erigida em sede recursal, diz respeito ao cabimento dos embargos de terceiro intentados pela mulher, objetivando a anulação da fiança prestada pelo respectivo marido, sem a outorga uxória, e conseqüente liberação do bem constritado nos autos da execução movida contra o consorte-executado.

Dispõem os artigo 235, III, 239, 248, III, e 249, do CC/1916, in verbis :

Art. 235. O marido não pode, sem consentimento da mulher, qualquer que seja o regime de bens:

(...)

III. prestar fiança (arts. 178, § 9º, I, b, e 263, X).

Art. 239. Anulação dos atos do marido praticados sem outorga da mulher, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada por ela, ou seus herdeiros (art. 178, § 9º, I, a, e II).

Art. 248. A mulher casada pode livremente:

(...)

III. anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos ns. III e IV do art. 235.

Art. 249. As ações fundadas nos ns. II. III, IV e VI do artigo antecedente competem à mulher e aos seus herdeiros.

Nota-se que a lei civil, após cominar de nulidade a fiança quando não há a outorga uxória, não prevê uma ação específica para tanto; apenas confere legitimidade à mulher que não participou do ato para fazer tal requerimento, razão pela qual entendo ser admissível os embargos como remédio adequado para declaração de nulidade da retro garantia fidejussória quando prestada fora dos ditames legais.

Ademais, a ação de embargos de terceiro, segundo o artigo 1.046, § 3º, do CPC, destina-se ao cônjuge, não executado, para defesa de sua meação, podendo ele, então, perfeitamente, valer-se de tal via para demonstrar vício na penhora que atingiu parte de seu patrimônio, ainda que tal vício decorra da nulidade da fiança.

Washington de Barros Monteiro, analisando o instituto da fiança prestada sem a outorga uxória e os meios passíveis de alegação da retro nulidade, leciona:

Poderá a mulher casada alegar a nulidade da fiança, prestada sem o seu consentimento, quer como defesa direta, na própria ação movida pelo credor, quer em recurso de apelação, quer ainda através de embargos de terceiro, não sendo necessário o ajuizamento de ação pessoal, visando tal objetivo. (Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, vol. II, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 375).

Dessa forma, não há qualquer impedimento para que a mulher, visando proteger a sua meação, alegue a nulidade da fiança por falta de seu consentimento em sede de embargos de terceiro para demonstrar que a penhora encontra-se eivada de nulidade em face da nulidade da fiança prestada sem a outorga uxória. Nesse sentido, in verbis :

Locação. Fiança. Outorga uxória. Nulidade. Art. 235, III, do CC.

Poderá a mulher alegar a ineficácia da fiança, quer como defesa direta na própria ação movida pelo credor, quer em recurso de apelação, quer em embargos de terceiro, não constituindo a ação especial a única forma de se objetivar a nulificação dessa garantia.

A fiança prestada pelo cônjuge sem o consentimento da mulher não apresenta valor jurídico, em face de infringência a texto legal expresso que especifica a prescindibilidade da assinatura do marido e da mulher nessa modalidade de garantia, sendo que o descumprimento desse princípio constitui vício absoluto de conformidade com o artigo 235, III, do CC. (TAMG, Apelação n.º 264.892-6, Órgão Julgador 3ª Câmara, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, Julgado em 21 de janeiro de 1998).

EMBARGOS DE TERCEIRO. FIANCA SEM OUTORGA UXORIA.

A esposa do fiador, via embargos de terceiro, pode pleitear a nulidade da fiança concedida por seu marido, se não subscreveu a avenca, ainda que não efetivada a constrição de qualquer bem, já que se admite a interposição desta ação em caráter preventivo.

Em face de lesão ainda não ocorrida, mas iminente.

Recurso desprovido. (Decisão monocrática - 5 f.). (TJRS, Apelação Cível n.º 7000347105-9, Órgão Julgador 15ª Câmara Cível, Rel. Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 06 de março de 2002) .

EMBARGOS DE TERCEIRO - FIANÇA - FALTA DE OUTORGA UXÓRIA - NULIDADE INTEGRAL DO ATO - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO E ADESIVO PREJUDICADO.

A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher. Recurso provido. (TAPR, Apelação Cível n.º 0221240-8, Órgão Julgador 7ª Câmara Cível, Rel. Lauro Laertes de Oliveira, Julgado em 19 de março de 2003).

APELAÇÃO CÍVEL - FIANÇA. FALTA DE OUTORGA UXÓRIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL - SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA - PENHORA SOBRE IMÓVEL DO CASAL - NULIDADE DA GARANTIA (FIANÇA) PELA AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA - AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO ADEQUADA PARA LIVRAR O IMÓVEL DA CONSTRIÇÃO JUDICIAL - ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INOCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE QUE O REGIME É DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS - IRRELEVÂNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ADEQUAÇÃO AO TIPO DE AÇÃO E CONSEQÜENTE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

Os embargos de terceiro são o meio adequado para decretar a nulidade da fiança prestada sem a outorga uxória, com a conseqüente liberação do imóvel do casal da constrição judicial caracterizada pela penhora.

A fiança prestada sem outorga uxória é nula de pleno direito qualquer que seja o regime de bens.

A decisão que julga procedente os embargos de terceiro é de natureza desconstitutiva e por isso o critério utilizado é a apreciação eqüitativa do juiz na fixação dos honorários advocatícios; nesse sentido os honorários de advogado devem ser fixados em valor certo, na forma do disposto no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil, não penalizando severamente o vencido e também não menosprezando o trabalho desenvolvido e a relevância da profissão do advogado. (TAPR, Apelação Cível n.º 0200741-0, Órgão Julgador 1ª Câmara Cível, Rel. Marcos de Luca Franchin, Julgado em 18 de março de 2003).

A posição adotada na sentença objurgada é a que melhor se encaixa na hipótese dos autos, exatamente porque o artigo 235, III, do CC/1916, que corresponde ao artigo 1.647, III, do Novo Código Civil, visa a proteger o patrimônio do casal contra os efeitos maléficos da responsabilização pela dívida de outrem, em plena constância da sociedade conjugal.

Ao comentar sobre o instituto da fiança, Maria Helena Diniz afirma que, para que ela tenha validade jurídica, é necessária a observância de certos requisitos subjetivos porquanto:

Para afiançar será imprescindível não só a capacidade genérica para praticar os atos da vida civil, isto é, a capacidade de administrar bens e aliená-los, mas também legitimação para afiançar; p. ex.: pessoa casada não poderá prestar fiança (RT. 275:289, 303:668, 294:396, 144:351) sem a outorga do consorte (CC, art. 235, III; RT, 547:149, 540:204). (Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. III, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 369).

Deflui-se daí que, se o devedor principal não pagar a dívida, o fiador responderá com os seus bens, colocando em risco todo o seu acervo patrimonial, razão pela qual o ordenamento jurídico pátrio impossibilitou a prestação da fiança, pelo cônjuge, sem que haja o prévio consentimento do outro consorte, por absoluta ausência de legitimação para o ato, conforme ressalva do artigo 235, inciso III, do CC/1916.

O professor Silvio Rodrigues, enfocando também o assunto, observou que:

Prestar fiança - Pretende o legislador, aqui, evitar que o patrimônio do casal fique vinculado ao resgate de débitos de terceiros, em virtude de o marido afiançar-lhes obrigações. De modo que, fazendo depender, a validade da fiança, da anuência da mulher, impede que este negócio se ultime à sua revelia” (Direito Civil, Direito de Família, volume VI, São Paulo, ed. Saraiva, 1987, p. 144).

Esse é o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, in verbis :

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FIANÇA. OUTORGA UX...