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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 740 MS 2005.000740-1

Órgão Julgador

3ª Turma Cível

Partes

Apelante: Maria Marluce Lopes da Silva, Apelante: Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda, Apelada: Maria Marluce Lopes da Silva, Apelado: Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda

Publicação

14/03/2005

Julgamento

28 de Fevereiro de 2005

Relator

Des. Paulo Alfeu Puccinelli
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 28/02/2005 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Ordinário

28.2.2005

Terceira Turma Cível

Apelação Cível -  Ordinário - N. - Campo Grande.

Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.

Apelante                        -        Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda.

Advogados                    -        Annelise Rezende Lino Felício e outros.

Apelante                        -        Maria Marluce Lopes da Silva.

Def.Públ.                        -        Paulo Roberto Mattos.

Proc.D.Púb.                   -        Almir Silva Paixão.

Apelada                         -        Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda.

Advogados                    -        Annelise Rezende Lino Felício e outros.

Apelada                         -        Maria Marluce Lopes da Silva.

Def.Públ.                        -        Paulo Roberto Mattos.

Proc.D.Púb.                   -        Almir Silva Paixão.

RELATÓRIO

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli

Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda . e Maria Marluce Lopes da silva, inconformadas com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª. Vara Cível da Comarca de Campo Grande nos autos da ação de rescisão contratual c.c. perdas e danos e reintegração de posse proposta pela Eccon Engenharia, Comércio e Construções Ltda. em face da Maria Marluce Lopes da Silva, a qual julgou parcialmente procedente a ação para declarar a resolução do contrato de f. 19/29, determinando a restituição das partes ao statu quo ante, condenando a ré à perda de 25% (vinte e cinco por cento) do valor atualizado das parcelas que pagou na vigência do contrato, excluído o sinal, a título de perdas e danos prefixados, e determinando a reintegração da autora na posse do imóvel, condicionada à restituição à ré, de uma única vez, do total das parcelas pagas a título de preço, devidamente atualizada, descontado o montante das perdas e danos referidas, reconhecendo o direito da ré de retenção pelas benfeitorias realizadas e comprovadas nos autos, até o valor de R$(dois mil seiscentos e oitenta e seis reais e setenta e seis centavos), cabendo à autora, como condição para expedição do mandado de reintegração, sua prévia indenização, nos termos no art. 628 do CPC. Ainda, segundo a sentença, é parcialmente procedente o pedido da reconvenção para declarar a nulidade dos parágrafos terceiro e quinto da cláusula sétima do contrato, bem como para rever o parágrafo segundo da mesma cláusula, estabelecendo o percentual único de 25% (vinte e cinco por cento) para perda das parcelas pagas no mesmo caso. Por fim, em face da sucumbência recíproca, condenou cada parte ao pagamento de metade das custas e das despesas processuais e de metade dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), interpuseram os recursos de apelação cível, aduzindo, em primeiro lugar, a autora/apelante, que, tendo a ré dado causa à rescisão do contrato em face do inadimplemento das parcelas pactuadas, e ainda residido há mais de 4 anos no imóvel sem pagar nada, deve ser condenada ao pagamento da cláusula penal no percentual previsto no contrato, sem redução.

Sustenta que tem direito a receber, pelas perdas e danos, a título de fruição, os aluguéis por parte da ré inadimplente, como forma de retribuição pelo período em que esteve na posse do imóvel, privando a autora de auferir renda com este, não se confundindo este aparte com a cláusula penal pelo descumprimento do contrato.

Alega ainda que para que seja apurado o valor a ser restituído à ré primeiro deve ocorrer a sua reintegração na posse do imóvel, para após a liquidação de sentença apurar-se os valores a serem compensados e restituídos.

Por fim, aduz que a reconvenção deve ser julgada totalmente improcedente, uma vez que todos os pedidos feitos pela ré na contestação foram objeto da reconvenção e que com a apreciação destes pedidos a reconvenção perdeu seu objeto, devendo a ré ser condenada ao pagamento das verbas sucumbenciais na sua integralidade.

A ré, ora apelada, apresentou contra-razões ao recurso interposto pela autora, f. 211/216, pugnando pelo seu improvimento.

Em seguida, a ré interpôs recurso adesivo às f. 217/220, alegando, em abreviada síntese, que a redução no percentual de 25% do valor das parcelas a serem restituídas à ora apelante não pode prevalecer, em razão das perdas que esta já suportou, caso em que, se mantida, deve ter reduzido o percentual de dedução para 5%.

A autora apresentou contra-razões ao recurso da ré, f. 225/230, pugnando pelo seu improvimento.

VOTO

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli (Relator)

Trata-se de apelações interpostas pela Enccon-Engenharia Comércio e Construção Ltda. e Maria Marluce Lopes da Silva, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação de rescisão contratual cumulada com perdas e danos e reintegração de posse e na reconvenção.

Os recursos não merecem prosperar.

Primeiramente, é preciso dizer que o presente contrato deve ser analisado e interpretado, de acordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o negócio jurídica acordado entre as partes se tratar de flagrante relação de consumo.

Com relação à alegada cláusula penal por descumprimento do contrato, que impõe ao comprador a perda de parte das parcelas pagas por este, em percentuais variados, como pena convencional prevista na cláusula sétima, parágrafo segundo, do contrato objeto da presente ação, às f. 24, esta pode ser reduzida, quando se mostrar excessiva, como no presente caso.

Constata-se, na cláusula sétima do contrato, parágrafo segundo, que foram estabelecidos descontos, em percentuais, sobre o valor total pago pela ré, variando de acordo com o número de parcelas pagas, sendo que apenas no caso de pagamento de mais de setenta por cento do valor atualizado do contrato é que a promitente compradora receberia 100% da quantia paga (f. 24).

É certo que a referida cláusula contratual não possibilita um tratamento igualitário entre as partes, sendo nula, nos termos do que dispõem os artigos 51, incisos II, IV e XII, e 53 do Código de Defesa do Consumidor, por colocar o comprador em desvantagem exagerada em relação à construtora.

Além disso, como bem asseverou o MM. Juiz a quo na sentença, às f. 177:

“Quanto à retenção pela autora de parte do valor pago pela ré como perdas e danos prefixados, não obstante a cláusula penal respectiva estipule variados percentuais, dependendo da parcela do preço que tenha sido solvida, é possível ao juiz reduzi-la, nos termos do art. 924 do Código Civil de 1916 e do art. 413 do novo Código Civil”.

E ainda, de acordo o art. 924 do Código Civil de 1916:

“Art. 924. Quando se cumpiri em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada par ao caso de mora, ou de inadimplemento”.

No presente caso, levando-se em conta o número de parcelas pagas pela ré, o valor do sinal retido pela autora, a dedução no valor a ser restituído à ré, nos percentuais previstos no contrato, é de fato excessivo, razão pela qual correta a decisão do juízo singular ao fixar o percentual da dedução em 25%, usando do bom senso e da eqüidade, evitando desta forma o enriquecimento ilícito de uma das partes contratantes e o prejuízo da outra.

Consigne-se ensinamento do mestre Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva, nesse aspecto:

“Não é justo que o consumidor que tiver pago um número considerável de prestação, depois de incorrer em mora pelo não-pagamento das últimas, venha a perdê-las, por força de uma cláusula leonina a que aderiu involuntariamente, além de perder a coisa cuja propriedade tentava adquirir.” (Código de Defesa do Consumidor Anotado; 3ª Edição; Editora saraiva; São Paulo; 2003; p.224)

A propósito, é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Civil. Recurso Especial. Rescisão de contrato de compra e venda de imóvel. Rescisão contratual. Utilização do bem pelos promissários-compradores. Cláusula penal. Estipulação.- Com base no art. 924 do CC, o julgador possui autorização legal para proceder à redução do percentual estipulado a título de cláusula penal para patamar justo, com o objetivo de evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes contratantes e o prejuízo da outra. ( RESP 400336 /SP - RECURSO ESPECIAL 2001/0188278-8 - Ministra NANCY ANDRIGHI – 30.08.02 – 3ª Turma) ”

“SFH. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO. RESCISÃO.PERDA DAS PRESTAÇÕES PAGAS. REDUÇÃO DA PENA CONTRATUAL.POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DO ACÓRDÃO. REJEIÇÃO.

1. Rejeitada a preliminar de nulidade do acórdão. 2. A cláusula contratual prevendo a perda das prestações pagas,devido a inadimplemento dos promitentes compradores, tem caráter de cláusula penal compensatória, podendo o juiz, rescindindo o contrato, reduzi-la proporcionalmente, na conformidade do art. 924 do Código Civil.. 3. A recuperação do imóvel constitui vantagem inequívoca para o prominente vendedor que saiu vitorioso na causa. 4. Recurso especial conhecido e provido. ( RESP 193245 /RJ - RECURSO ESPECIAL1998/0079310-0 - Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS – 22.05.01 – 2ª Turma). ”

“Mesmo celebrado o contrato antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor, o que impunha considerar eficaz previsão contratual de perda das quantias pagas pelo promissário adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o objetivo de evitar enriquecimento sem causa que de sua imposição integral adviria à promitente-vendedora. (RESP 299619 /SP - RECURSO ESPECIAL 2001/0003590-6 - Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA – 13.03.01 – 4ª Turma) ”

Com relação às perdas e danos a título de fruição, resta patente a sua abusividade e ilegalidade, uma vez que o contrato, objeto da presente ação, é de compra e venda, e não de locação, com finalidade totalmente diversa daquela, e ainda porque não é possível a imposição de duas punições visando ao mesmo fim, qual seja, a indenização por perdas e danos.

O MM. Juiz a quo , ao analisar a pretensão da autora ao recebimento da taxa de fruição, assim se manifestou:

“Se conforme a doutrina, lucro cessante” é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado” e se a autora não poderia esperar locar o imóvel a outrem, senão revendê-lo, não se encontra base para a sua indenização por lucros cessantes com base em taxa de fruição, assemelhada a aluguel, sendo a referida taxa, assim, simples punição ao devedor e não meio de reintegração às partes ao statu quo ante, finalidade última da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.

Acrescente-se que o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, ao qual se subordina a relação jurídica existente entre as partes, impõe a nulidade das cláusulas do contrato de compra e venda de imóveis mediante prestações, que impliquem na perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato.

Ora, aceitar-se a pretensão da autora de cumular a perda de parte das prestações com a taxa de fruição poderia, em muitos casos, equivaler exatamente a isso.” (f. 176)

De fato, não é com o pagamento da taxa de fruição que as partes, autor e réu, serão reintegradas ao statu quo ante, mesmo porque a autora conseguiu demonstrar que o imóvel objeto do contrato seria de fato locado, ou mesmo qual a duração da suposta locação, para se apurar a alega perda.

Por outro lado, esclarece-se que houve condenação na retenção de 25%, a título de cláusula penal, e, portanto, acumulá-la com mais 1% ao mês, a título de fruição, resultaria em vantagem exagerada para a autora, inadmissível em nosso sistema jurídico, como preceitua o art. 412 do novo Código Civil (art. 920 do CC/1916), além de se caracterizar num bis in idem , também vedado pela nossa legislação.

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, verbis:

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – INADIMPLEMENTO – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS, DEDUZIDO O PERCENTUAL DE 10% A TÍTULO COMPENSATÓRIO – PAGAMENTO DE TAXA DE FRUIÇÃO DO IMÓVEL C.C. DESCONTO DE PERCENTUAL DAS PARCELAS PAGAS – IMPOSSIBILIDADE – DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL – RECURSO IMPROVIDO.

Em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim.

A cláusula de contrato de adesão que estabelece vantagem exagerada à parte, como só proceder a devolução das quantias pagas após o abatimento das despesas da celebração do contrato, danos porventura causados ao imóvel , taxa de ocupação em 0,5% ao mês, revela-se abusiva e ofende o postulado do equilíbrio contratual e cláusula geral de boa-fé. (Agravo Regimental em Apelação Cível - Ordinário - N. - Campo Grande - Rel Des. Claudionor Miguel Abss Duarte - 18.10.04 – 3ª Turma) ”

“APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE PROVIMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUALC.C.. PERDAS E DANOS E REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LUCROS CESSANTES A TÍTULO DE FRUIÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO – CLÁUSULA PENAL E INDENIZAÇÃO – NÃO-ACUMULÁVEIS – JUROS DE MORA DE 1% – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

Para que ocorra o direito aos lucros cessantes, a título de fruição pelo uso do imóvel, é necessária a comprovação do prejuízo efetivamente sofrido.

A cláusula penal alcança toda e qualquer indenização, não podendo essas verbas ser acumuladas em razão do mesmo evento.

Os juros moratórios incidem a partir da citação válida, no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês).

Por ser manifestamente protelatório o recurso interno, aplica-se a multa prevista no § 2º, do art. 557 do Código de Processo Civil. (Agravo Regimental em Apelação Cível - Ordinário - N. - Campo Grande - Rel. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan – 28.09.04 - 2ª Turma Cível) ”

“APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – PERDAS E DANOS – VALOR RESTITUÍDO, CORREÇÕES E JUROS DE MORA – FRUIÇÃO DO IMÓVEL – VALOR JÁ EMBUTIDO NO CONTRATO – RECURSO IMPROVIDO.

Não é cabível a indenização por perdas e danos quando o valor do investimento é restituído com as devidas correções e juros de mora.

Estando embutida dentro da cláusula contratual o montante a título de fruição de imóvel, não há falar em condenação mensal.

O valor das parcelas a serem restituídas deverá ser feito de imediato, para que a parte tenha a possibilidade de retornar ao estado que se encontrava anteriormente ao contrato firmado. (Apelação Cível - Ordinário - N. - Campo Grande - Rel. Des. Rêmolo Letteriello – 16.09.03 – 4ª Turma Cível) ”

Assevera-se que o imóvel será restituído aos apelantes, como determinado na sentença (f. 183), que poderá vendê-lo, desfrutando ainda da sua valorização.

Sendo assim, não é possível no presente caso a cobrança da taxa de fruição por se tratar de ônus excessivo a ser suportado pela ré, uma vez que haverá a retenção do valor do sinal e a dedução de 25% dos valores das parcelas pagas.

Igualmente não resta razão à apelante quanto ao argumento de que para que seja apurado o valor a ser restituído ao apelado primeiro deve ser reintegrada na posse do imóvel, para que ocorra a liquidação de sentença, quando serão apurados os valores a serem compensados e restituídos ao apelado.

Como consta na sentença, além de a reintegração de posse estar condicionada à restituição das parcelas pagas pela autora, por se tratar de uma garantia do consumidor, ela também se fundamenta no direito de retenção pela ré, em face das benfeitorias comprovadas nos autos e reconhecidas na decisão.

“Visando distribuir justiça a partes desiguais na relação de consumo, fica condicionada a reintegração na posse do imóvel, por parte da apelante, para depois de se verificar o reembolso das quantias já pagas pelos apelados no negócio em questão.

Busca-se proteger o consumidor e evitar a injustiça de retirar a posse do imóvel de uma família, sem pelo menos obrigar a apelante a devolver as parcelas já pagas. Com isso, impede-se a desestruturação familiar e uma futura demanda em juízo, por tratar-se de cobrança de parcelas pagas e por contrariar a efetividade da prestação jurisdicional e a distribuição eficaz da justiça. (Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande - Rel. Des. João Maria Lós – 05.11.01 – 4ª Turma Cível) ”

“O direito de retenção reconhecido na sentença tem o efeito de manter o possuidor no imóvel até ser indenizado pelas benfeitorias. (Apelação Cível - Ordinário - N. - Campo Grande – Rel. Des. Hamilton Carli – 06.12.04 – 3ª Turma Cível) ”.

Por fim, ao contrário do que entende a autora, a reconvenção não perdeu seu objeto, pelo fato de que todos os pedidos feitos nesta foram objeto repetidos na contestação, uma vez que, como se verifica da sentença houve o julgamento conjunto das ações, o que é perfeitamente possível, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE. DISPOSITIVO EXPLICITO E DISCRIMINADO. EXCEÇÃO. DOUTRINA E JURISPRUDENCIA. PREJUIZO PARA A PARTE RECONVINTE. NULIDADE DO PROCESSO. ART. 315, CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudencia, e cabivel a via reconvencional em ação de exoneração de encargo alimenticio.

II - Em linha de principio, a ação e a reconvenção devem ser julgadas na mesma sentença, com dispositivo explicito e discriminado, sem embargo de relatorio e fundamentação conjuntos. III - Inadmissivel a alegação de que o pedido reconvencional de majoração do percentual da pensão foi implicitamente apreciado pela sentença que julgou o pedido de exoneração, uma vez que, no caso, o indeferimento da reconvenção importou prejuizo para os réus. (RESP 65691/SP - RECURSO ESPECIAL 1995/0022943-9 - Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA – 24/03/97 – 4ª Turma Cível - STJ) ”

Sendo assim, em razão da sucumbência recíproca, correta a aplicação do art. 200,§ 4ºº,c.cc. o art. 211, ambos doCPCC, na condenação e fixação dos ônus sucumbenciais.

Diante dessas razões, conheço do recurso e lhe nego provimento.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paulo Alfeu Puccinelli, Rubens Bergonzi Bossay e Hamilton Carli.

Campo Grande, 28 de fevereiro de 2005.

  Terceira Turma Cível

ra
28.2.2005

Terceira Turma Cível

Apelação Cível -  Ordinário - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli.

Apelante                 -   Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda.

Advogados             -   Annelise Rezende Lino Felício e outros.

Apelante                 -   Maria Marluce Lopes da Silva.

Def.Públ.                 -   Paulo Roberto Mattos.

Proc.D.Púb.            -   Almir Silva Paixão.

Apelada                  -   Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda.

Advogados             -   Annelise Rezende Lino Felício e outros.

Apelada                  -   Maria Marluce Lopes da Silva.

Def.Públ.                 -   Paulo Roberto Mattos.

Proc.D.Púb.            -   Almir Silva Paixão.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. PERDAS E DANOS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – CLÁUSULA PENAL – TAXA DE FRUIÇÃO ABUSIVA – REINTEGRAÇÃO IMEDIATA – IMPOSSIBILIDADE – RECONVENÇÃO – JULGAMENTO CONJUNTO – RECURSOS IMPROVIDOS.

Impossibilidade da incidência de cláusula penal impondo a dedução em percentuais variados nas parcelas a serem devolvidas ao comprador, em razão da rescisão contratual, por se mostrar em desvantagem exagerada para a vendedora, gerando desequilíbrio contratual, devendo ser reduzida a percentual fixo, levando-se em conta a eqüidade.

Da mesma forma, é ilegal e abusiva a cláusula que prevê a indenização por perdas e danos a título de fruição, tendo em vista que a locação não é o objeto do contrato de compra e venda, além de configurar um bis in idem , em face da incidência da cláusula penal e da retenção do valor do sinal.

Com relação à reintegração de posse imediata, esta não é possível para garantir à ré a devolução das parcelas pagas, bem como em respeito ao direito de retenção pelas benfeitorias.

Havendo reconvenção, esta deve ser julgada conjuntamente com a ação, na mesma sentença, no entanto, com dispositivos separados.

Recursos improvidos.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento a ambos os recursos.

Campo Grande, 28 de fevereiro de 2005.

Des. Rubens Bergonzi Bossay - Presidente

Des. Paulo Alfeu Puccinelli - Relator


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