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22 de Maio de 2017
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    TJ-MS - Apelacao Civel : AC 9621 MS 2005.009621-9 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    Processo:
    Julgamento: 25/07/2005 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Lei Especial

    25.7.2005

    Terceira Turma Cível

    Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande.

    Relator                           -        Exmo. Sr. Des. Hamilton Carli.

    Apelante                        -        Banco ABN Amro Real S.A.

    Advogados                    -        Fernando Biral de Freitas e outro.

    Apelante                        -        Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

    Advogado                      -        Jader Evaristo Tonelli Peixer.

    Apelado                         -        Banco ABN Amro Real S.A.

    Advogados                    -        Fernando Biral de Freitas e outro.

    Apelado                         -        Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala.

    Advogado                      -        Jader Evaristo Tonelli Peixer.

    RELATÓRIO

    O Sr. Des. Hamilton Carli

    Banco Abn Amro Real S.A., irresignado com a decisão do Juiz da 2ª Vara Cível da Capital, que na ação de busca e apreensão movida contra José Viana, julgou procedente em parte o pedido, apela para este Tribunal.

    Enfatiza o recorrente que, quando não apreendida a coisa alienada fiduciariamente, imperiosa torna-se a prisão civil por depositário infiel.

    Alega que a incidência do Pacto de São José da Costa Rica, apesar de incorporado ao Direito interno, deve ser interpretada dentro das limitações impostas pelo artigo , LXVII, da CF.

    Aduz que à presente ação não compete a discussão dos encargos contratuais, haja vista a restrição pelo artigo , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69.

    Ressalta a possibilidade da aplicação da comissão de permanência.

    Sustenta que o presente contrato deve ser submetido ao princípio do pacta sunt servanda , bem como inaplicável ao Código de Defesa do Consumidor.

    Aduz que não deve prevalecer a assistência judiciária gratuita, já que a apelada é citada por edital e não se tem como saber se esta está passando por dificuldades financeiras.

    Requer a condenação da apelada aos honorários advocatícios e às custas processuais.

    Por último, prequestiona as matérias ventiladas no recurso.

    Ao final, requer que seja dado provimento ao recurso.

    Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, também inconformada com a sentença de primeiro grau, interpôs recurso adesivo assentando a falta de interesse de agir, impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.

    Ambos os recorrentes apresentaram contra-razões (f. 98-109 e 122-123), tendo a ré manifestando pelo improvimento do recurso do autor; quanto ao autor, levanta a preclusão da matéria argüida pela ré-recorrente. No mérito, pelo improvimento do recurso.

    VOTO

    O Sr. Des. Hamilton Carli (Relator)

    Banco Abn Amro Real S.A., irresignado com a decisão do Juiz da 2ª Vara Cível da Capital, que na ação de busca e apreensão movida contra Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, julgou procedente em parte o pedido, apela para este Tribunal.

    Ana Fátima Almeida da Cruz Ajala, também inconformada com a sentença de primeiro grau interpôs recurso adesivo, assentando a falta de interesse de agir, impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito.

    Analiso primeiramente o recurso de apelação cível interposto pelo Banco Abn Amro Real S.A.

    Sustenta o recorrente que o Supremo Tribunal Federal já assentou que o Decreto-Lei n. 911/69 foi recepcionado pela Constituição Federal/88, por conseqüência, o devedor fiduciário é equiparado ao depositário infiel, o que legitima a cominação de prisão civil.

    O juiz da causa julgou procedente em parte o pedido do autor (f. 70-71) assentando que:

    “condeno a ré restituir à autora o bem descrito na inicial, no prazo de 24 horas, ou a importância equivalente em dinheiro, até o valor do saldo devedor do contrato, calculado na forma pactuada com exceção da comissão de permanência, ora excluída, ressalvando-se, desde já à autora, a faculdade do art. 906 do Código de Processo Civil. Deixo de condenar a ré ao pagamento de honorários de advogado, eis que assistida pela Defensoria Pública estadual e condeno-a ao pagamento das custas processuais, diferidas na forma do art. 12 da Lei n.º 1.060/50.”

    Observe que o artigo 11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe que “ ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual ”. Enunciado semelhante é previsto pelo artigo 7º (7) da Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, ao estabelecer que: “ ninguém deve ser detido por dívidas, acrescentando que esse princípio não limita os mandados judiciais expedidos em virtude de inadimplência de obrigação alimentar ”. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional brasileiro pelo Decreto-Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, sancionado por meio do Decreto Presidencial nº 592, de 06 de julho de 1992, tendo o Brasil depositado a Carta de Adesão na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de abril do mesmo ano. Já o Pacto de São José da Costa Rica, também denominado de Convenção Americana de Direitos Humanos, foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 27/92, de 25 de setembro de 1992, e sancionado por meio do Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro do mesmo ano. Novamente, é de se lembrar que o Brasil ratificou ambos instrumentos internacionais em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a matéria. A ratificação do Tratado Internacional de Direitos Humanos tem hierarquia, no mínimo , de lei ordinária (isso sem adentrar no fato de que está tomando força a teoria que considera o Tratado Internacional de Direitos Humanos como norma constitucional).

    Desses dois dispositivos exsurge a questão: a prisão do depositário infiel por dívida é válida ou não? Dependendo da corrente adotada para a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direito Humanos, perante nosso sistema jurídico, a resposta será a mesma.

    Se o Tratado Internacional valer como norma Constitucional (tal como a Constituição da França; Constituição de Portugal e a Constituição da Espanha), deve-se adotar o critério mais favorável ao cidadão, qual seja, a prisão do depositário infiel não é permitida, porque a prisão deve ser reservada para casos excepcionais, diante da presunção de inocência constitucionalmente consagrada (artigo 5º, LVII). Defendem o status de norma Constitucional os doutrinadores: Flávia Piovesan (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Max Limonad, p. 310), Antônio Augusto Cançado Trindade (Temas de Direitos Humanos. Max Limonad; p. 167), Luiz Ximenes Rocha (A incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa nº 130; página. 81), Dalmo de Abreu Dallari (Comentário ao artigo 9º. Direitos Humanos: Conquistas e Desafios. Brasília: OAB, Conselho Federal, 1998, p. 119-120). Alguns Tribunais já manifestaram simpatia por tal teoria, tais como: Tribunal de Justiça de São Paulo (7a Câmara de Direito Público, j. 05/04/99; in Boletim AASP nº 2.125) e Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (5a Câmara, Rel. Juiz Dyrceu Cintra, HC nº 493.158-0/5).

    Entretanto, se adotarmos a corrente de que o Tratado Internacional é lei ordinária (lei infraconstitucional – que está abaixo da Constituição), a prisão do depositário infiel, também, não será permitida, pois apesar de o Decreto Lei não estar mais previsto como espécie normativa (artigo 59 da Constituição da Republica Federativa do Brasil), está pacificado que foi recepcionado pela Constituição como Lei Ordinária, caso contrário, o Código Penal não estaria mais em vigor. Os doutrinadores pátrios Alexandre de Moraes ( Direitos Humanos Fundamentais ; p. 308-309.), Manoel Gonçalves Ferreira Filho ( Direitos Humanos Fundamentais . Saraiva; p. 99), Luiz Roberto Barroso ( Interpretação e Aplicação da Constituição . São Paulo: Saraiva; p. 33), e o doutrinador português, José Joaquim Gomes Canotilho, defendem a tese de que o ingresso do Tratado Internacional de Direito Humanos em nosso ordenamento jurídico lhe confere status de norma infraconstitucional. O Supremo Tribunal Federal já declarou por meio do julgamento dos Recursos Extraordinários nº 71.154; 80.004; 109.173 e da Adin nº 1.480-3 a roupagem infraconstitucional dos Tratados no ordenamento pátrio.

    Percebe-se, então, a antinomia entre duas leis de mesma hierarquia (leis ordinárias: Tratado Internacional e Decreto Lei). Tal conflito é solucionado pelo artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que dentre as hipóteses se encontra que a lei posterior revoga a anterior , ou seja, será utilizado o critério cronológico. Por uma simples leitura desavisada das duas “leis” percebe-se que a lei posterior é o Tratado Internacional.

    Assim, se o dispositivo que permitia a prisão civil do depósitário infiel (artigo 4º do Decreto Lei ou Lei Ordinária nº 911/69) está revogado pelos Tratados Internacionais (Pacto Internacional de Direito Civil e Político e Convenção Américana de Direitos Políticos), que utilidade terá a conversão pleiteada na pretensão recursal? Tal conversão será como um meteorito perdido no espaço. Mesmo que entenda que o Tratado Internacional tenha hierarquia constitucional, estará obstada a prisão civil do depositário, da mesma forma.

    Pois bem. A prisão civil do depositário infiel por alienação fiduciária além de ilegal é inconstitucional. Vejamos.

    A atual Constituição, por uma simples interpretação literal não autoriza, como havia na anterior (1969), a possibilidade de a lei equiparar outras situações à condição de depósito regular, hipótese em que a prisão civil é admissível. É clara a não-autorização da prisão do depositário por equiparação, já que não consta a expressão “na forma da lei” como havia na Emenda Constitucional nº 1, de 1969 (artigo 153, § 17), que previa: “Não haverá prisão por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel ou do responsável pelo inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei”. Enquanto a Carta Magna de 1988 estabeleceu no art. 5.º, inciso LXVII, que: “ não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” Onde está a possibilidade da prisão fora dos casos constitucionais? Ora, o exercício do poder constituinte originário significa a inexistência da Carta anterior em todos os seus termos, de forma que não existe entre nós o fenômeno da desconstitucionalização.

    No caso, a condição de depositário do recorrente surgirá da não-entrega do bem dado em garantia em contrato de alienação fiduciária, firmado com base no Decreto-lei n. 911/69, que tem a finalidade de garantir o pagamento ao credor, mediante a ameaça de prisão do devedor, o que descaracteriza a real função do instituto do depósito.

    De sorte que a possibilidade de prisão civil a devedor de dívida civil restringiu-se tão somente a depositário infiel proveniente de contrato específico de depósito, não admitindo interpretação extensiva ou por equiparação, como no caso do Decreto-Lei n. 911/69 e, ainda, nos casos de devedor de obrigação alimentícia decorrente de parentesco.

    Denota-se, então, que há possibilidade jurídica no pedido trazido na exordial. No caso presente também existe interesse processual, pois há utilidade no prosseguimento do presente feito. Vejamos.

    A primeira utilidade reside na concessão da liminar para a recuperação do bem pela instituição requerente. Para o requerido, a utilidade inicial está no artigo 2º, § 1º, que assim prevê: “Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação da mora ”. (Grifo nosso)

    Com a purgação da mora, há utilidade tanto para o autor da ação de busca e apreensão, pois terá sua pretensão satisfeita, como para o requerido, que continuará com a posse direta do bem alienado.

    Outra utilidade do procedimento trazido pelo Decreto nº 911/69 está no artigo 5º, que prescreve: “ se o credor preferir recorrer à ação executiva ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução ”. Assim, com o prosseguimento, haverá a possibilidade de o autor mover ação executiva. Aqui se encontra utilidade do instituto, o que por si só basta para dar continuidade ao feito para tal fim.

    Este Tribunal já reconheceu esta utilidade, conforme se infere do seguinte acórdão (Embargos Infringentes nº 628842/02. Relator Desembargador José Augusto de Souza. Primeira Seção Cível. Unânime): “ Não encontrado o bem em poder do devedor, desde logo, abrem-se ao credor duas possibilidades: a) pedir a conversão da busca em ação de depósito; b) fazer uso da ação de execução para recebimento do crédito. O embargante, desde logo, pediu a conversão, que lhe foi negada pelos motivos acima aduzidos. Deveria, então, socorrer-se da ação de execução ”.

    Assim, o prosseguimento do feito não é todo inútil, pois dotado de possibilidades para ambas as partes processuais.

    Desse modo, não deve aplicar a pena de prisão civil à apelada, se não encontrado o bem em 24 horas, ou a importância equivalente em dinheiro.

    Sustenta o recorrente que na presente ação não pode se discutir sobre os encargos contratados, haja vista restrita aos limites impostos pelo artigo , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69.

    Tenho entendimento no mesmo sentido do nobre magistrado da primeira instância que em sede de ação de busca e apreensão é possível a discussão acerca da legalidade dos encargos cobrados pela instituição financeira, visto que o art. 3.º do Dec.-Lei n.º 911/69, que limita as matérias a serem alegadas em contestação, não foi recepcionado pela Constituição Federal, que erige o princípio da ampla defesa ao patamar de garantia individual do cidadão, o principio da economia processual. Nesse sentido, vê-se a jurisprudência:

    “A defesa do devedor na ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em garantia não está limitada ao cumprimento da obrigação, mas pode versar sobre a validade das cláusulas do negócio, critérios e índices adotados para a definição do valor da dívida” (STJ – 4ª Turma, REsp. n.º 316.384/PR, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU – 12.11.2001, p. 156).

    Não obstante a regra do § 2º do art. do Decreto-Lei n. 911/69 limite à matéria de defesa, a jurisprudência vem se inclinando no sentido de que é possível ampliar tal discussão em casos de pedido manifestamente ilegal ou em confronto com o contrato, sendo, portanto, possível a alegação acerca de cláusulas ilegais na ação de busca e apreensão .

    A limitação imposta no § 2º do art. do Decreto-Lei n. 911/69 só tem cabimento quando legítimas as exigências do credor. Assim, é possível o pronunciamento acerca dos encargos contratuais, manifesta-se a ilegalidade, onerando sobremaneira o consumidor.

    Dessa forma, devidamente viável a possibilidade da discussão dos encargos contratados, além do que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 297, que traz: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

    Portanto, afasto a questão da impossibilidade de discussão das cláusulas contratuais.

    Alega o recorrente a violação do princípio pacta sunt servanda.

    O Prof. Ives Gandra da Silva Martins leciona sobre a questão do princípio do pacta sunt servanda :

    “a doutrina e jurisprudência, em face da realidade brasileira, têm-se debruçado, nos últimos anos, sobre a aplicação da teoria da imprevisão, em nosso direito, ...

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    Disponível em: http://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4000038/apelacao-civel-ac-9621/inteiro-teor-12106313