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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 1752 MS 2006.001752-2

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Impetrante: Felipe Rodrigues Gamarra e outros, Impetrado: Presidente do Conselho de Administração da CASSEMS, Impetrado: Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e outro

Publicação

17/10/2006

Julgamento

6 de Setembro de 2006

Relator

Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 06/09/2006 Órgao Julgador: Tribunal Pleno Classe: Mandado de Segurança

6.9.2006

Tribunal Pleno

Mandado de Segurança - N. - Capital.

Relator Designado   -   Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques.

Impetrantes             -   Felipe Rodrigues Gamarra e outros.

Advogado               -   Mário Sérgio Rosa.

Impetrados              -   Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e outro.

Proc. Est.                -   Rodrigo Silva Lacerda César.

Impetrado               -   Presidente do Conselho de Administração da CASSEMS.

Advogados             -   Flávia Cristina Robert Proença e outro.

E M E N T A           –   MANDADO DE SEGURANÇA – MILITARES DA RESERVA REMUNERADA – CONTRIBUIÇÃO – DECADÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CASSEMS – PRELIMINARES REJEITADAS – SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – CONTRIBUIÇÕES COMPULSÓRIAS PARA A ASSISTÊNCIA À SAÚDE ( CASSEMS ) – INADMISSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Em face da natureza da atividade prestada e do regime jurídico que passou a ser de direito privado e em obediência ao inciso XX do art. 5º da Constituição Federal, a adesão dos servidores públicos do Estado à Cassems deve ser facultativa e não compulsória.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, homologar a desistência da ação quanto aos impetrantes José André da Silva, Walfrido Lourenço de Souza, Carmindo Cydes Pereira e Arlindo Salles de Araújo. Por maioria e contra o parecer, rejeitaram a preliminar de decadência. Por unanimidade e contra o parecer, rejeitaram a preliminar de ilegitimidade passiva da Cassems. Por unanimidade e com o parecer, rejeitaram a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito e contra o parecer, por maioria, concederam a segurança, nos termos do voto do 1º vogal . Ausentes, justificadamente, nesta sessão, os 4º, 5º, 7º, 9º, 12º, 13º e 19º vogais.

Campo Grande, 6 de setembro de 2006.

Des. João Batista da Costa Marques  – Relator Designado


RELATÓRIO

O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan

Felipe Rodrigues Gamarra, Walfrido Lourenço de Souza, Arlindo Salles de Araújo, Carmindo Cyles Pereira, João Viana Portela e José André da Silva, militares da reserva remunerada, impetram mandado de segurança contra ato imputado ao Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, Secretário de Estado de Gestão e Gastos e Presidente do Conselho de Administração da Cassems, que determinou os descontos efetuados nas respectivas folhas de pagamento, referentes à contribuição obrigatória para o plano de saúde dos segurados do regime de previdência social do Estado – CASSEMS.

Alegam ser indevida a cobrança estabelecida na Lei Estadual n. 2.207/2000, por ter natureza tributária, não sendo da competência do Estado instituir contribuição de compulsória de seus servidores para custeio de sistemas de previdência e assistência social (CF, art. 149).

A liminar pleiteada foi concedida.

Nas informações prestadas, as autoridades coatoras ( Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, Secretário de Estado de Gestão e Gastos ) suscitam a decadência do direito à impetração do writ , e no mérito alegam a inexistência de direito líquido e certo a amparar a mandamental, bem como a constitucionalidade da contribuição.

A terceira impetrada, Caixa de Assistência dos Servidores do Estado de Mato Grosso do Sul, argüi preliminar de decadência, ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito postula pela denegação da segurança.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, e pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam da CASSEMS, a fim de que seja determinada a extinção do feito sem julgamento do mérito em relação a esta impetrada, ou, não sendo esse o entendimento dessa Excelsa Corte, é pelo acolhimento da preliminar de decadência com a extinção do mandado de segurança. No mérito, propugna pela denegação da segurança. V O T O   (EM 30.8.2006)

O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan (Relator)

Felipe Rodrigues Gamarra, Walfrido Lourenço de Souza, Arlindo Salles de Araújo, Carmindo Cyles Pereira, João Viana Portela e José André da Silva impetram mandado de segurança contra ato imputado ao Governador do Estado de Mato Grosso do Sul, Secretário de Estado de Gestão e Gastos e Presidente do Conselho de Administração da Cassems, que determinou os descontos efetuados nas respectivas folhas de pagamento, referentes à contribuição obrigatória para o plano de saúde dos segurados do regime de previdência social do Estado – CASSEMS.

Por primeiro cumpre salientar que o advogado dos impetrantes requerer a desistência da ação em relação aos impetrantes: José André da Silva, Walfrido Lourenço de Souza, Carmindo Cycles Pereira e Arlindo Salles de Araújo.

Deste modo, homologo a desistência da ação quanto aos mencionados impetrantes, passando à análise da demanda em relação aos demais.

1- Da preliminar de decadência

Ao que se colhe dos autos, os impetrados alegam a decadência da segurança, visto que a insurgência versa sobre a aplicação da Lei Estadual n. 2.207/2000, norma que determinou o desconto de 3% (três por cento) de seus proventos, a título de contribuição obrigatória ao plano de saúde.

O ato acoimado de ilegal pelos impetrantes, a Lei Estadual n. 2.180/00, entrou em vigor em 01 de janeiro de 2001.

Destarte, a produção de efeitos concretos e imediatos pela Lei indigitada é inconteste, tanto que os efeitos dela decorrentes representados pelo desconto na folha de pagamento trouxeram resultados imediatos aos impetrantes.

Assim, é forçoso convir que o prazo decadencial do direito de pedir mandado de segurança começa a correr a partir do momento em que o ato malsinado tornou-se eficaz, o que in casu se deu em 01 de janeiro de 2001.

A propósito do tema, Hely Lopes Meirelles, em comentários tecidos ao objeto da ação de mandado segurança, e em especial acerca do conceito de leis de efeitos concretos, em sua excelente obra “Mandado de Segurança”, 24ª edição, p. 38-9, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Editora Malheiros, com singularidade, apregoa:

“A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passíveis de mandado de segurança, desde sua publicação, por equivalentes a atos administrativos nos seus resultados imediatos . Ve-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.

Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido , tais como as leis que aprovam planos de urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram distritos, as que concedem isenções fiscais; as que proíbem atividades ou condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas, os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contém mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança .

Em geral, as leis, decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos, pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários (original sem negrito).

Discrepante não é o entendimento manifestado por José da Silva Pacheco, in O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, 4ª edição, atualizada e ampliada, p. 248, Editora Revista dos Tribunais. Vejamos:

“Entretanto, se é a lei mesmo que prejudica, como às vezes pode ocorrer, principalmente na esfera municipal, a partir de sua edição deve o ato ser impugnado , como decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

O termo a quo do prazo decadencial está balizado na data em que o ato impugnado se torna exeqüível, capaz de produzir lesão. Ora se é a lei mesma que invade a esfera jurídica, contam-se os 120 dias a parte de sua vigência

Por oportuno, cumpre colacionar ipsis litteris excerto da decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 14.825–MS (, aviado contra acórdão proferido por este Tribunal, pelo eminente Ministro Gilson Dipp, integrante da Quinta Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça (http://www. stj.gov.br/SCON/decisões/):

“Antes de adentrar ao mérito recursal, impende analisar, preliminarmente, a questão da tempestividade do mandado de segurança originário deste apelo, à luz do art. 18 da Lei 1.533/51, que dispõe acerca do prazo decadencial de cento e vinte dias para impetração do aludido remédio constitucional.

Da exordial, colhe-se o seguinte excerto:

‘As impetrantes são servidoras públicas estaduais, grupo magistério, percebiam incentivo financeiro - gratificação de regência de classe - nos percentuais 50% (cinqüenta por cento), para o ensino fundamental, e ou 80% (oitenta por cento), pelo exercício em escola ou classe de alunos especiais, bem como escola de difícil acesso.

Esses incentivos haviam sido estabelecidos pelo Decreto n. 7.524 de 30 de novembro de 1.993, art. 4º, sobre o salário base, conforme se constata da análise dos contracheques carreados aos autos (documentos anexados).

Entretanto, a partir de fevereiro de 2000, o impetrado,arbitrariamente, diminuiu para 25% (vinte e cinco por cento) no caso de professor e 35% (trinta e cinco por cento) se especialista em educação, tal, reduzindo os proventos de todos os servidores da educação.’ (fl. 03).

(...)

‘Desde àquela época, as autoras, estavam recebendo aquele percentual. Situação que somente foi alterada com o advento da Lei Complementar Estadual n. 87, de 31 de janeiro de 2000...’ (fl. 05).

Por outro lado, as razões recursais aduzem o seguinte:

Entretanto, após o advento da Lei Estadual n. 2.082/2000, que aumentou o salário base de todos os servidores, as autoridades impetradas, procurando ‘nivelação por baixo’ os vencimentos dos servidores que tinham incorporadas vantagens, dentre as quais a de regência de classe, editou a Lei Complementar n. 87/2000, a qual, em seu art. 54, reduziu o percentual da gratificação de regência de classe.’ (fl. 426).

Pela simples leitura dos excertos transcritos, exsurge, de forma cristalina, que desde fevereiro de 2000, as recorrentes tiveram ciência inequívoca dos efeitos concretos do referido diploma legal, que, pretensamente, teriam lesionado seus direitos.

Neste diapasão, cumpre asseverar, à luz da cediça jurisprudência dessa Corte, que a fluência do prazo decadencial no mandado de segurança, tratando-se de lei de efeito concreto, tem início na data da publicação da referida norma, potencialmente ofensiva aos direitos do administrado.

Apenas para ilustrar, transcrevo os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justiça:

‘PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - DECADÊNCIA - PRAZO: CONTAGEM. 1. Em se tratando de lei de efeito concreto, a ponto de ser possível atacá-la por via mandamental, o prazo decadencial tem início com a publicação da norma ilegal. 2. Recurso especial não conhecido.’ (Resp 260.633-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 27.08.2001).

‘RMS - ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO DE NOMEAÇÃO - DECRETO ESTADUAL N. 16.502/91 - ATO DE EFEITO CONCRETO E EFICÁCIA IMEDIATA – DECADÊNCIA - CARACTERIZAÇÃO. 1 - Evidenciando-se que o Decreto Estadual n. 16.502/91, publicado aos 22 de março de 1991, produziu efeitos concretos com eficácia imediata, ou seja impediu a nomeação dos concursados; e a impetração se deu aos 30 de outubro do mesmo ano, impõe-se o reconhecimento da decadência (art. 18 da Lei n. 1.533/51). Precedentes (RMS n. 4.226-RJ e RMS n. 2.419-RJ). 2 - Recurso desprovido.’ .(ROMS 2.420-RJ, de minha relatoria, DJ de 21.02.2000)

‘PROCESSO CIVIL - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROVENTOS DE INATIVIDADE – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – DECRETO DE APOSENTAÇÃO - ATO CONCRETO – FLUÊNCIA DO PRAZO - DECADÊNCIA RECONHECIDA. 1 - Considera-se o início do prazo decadencial para interposição da via mandamental (art. 18, da Lei n 1533/51), a publicação do Decreto do Chefe do Executivo Estadual que determinou a aposentadoria do servidor, no nível e referência pertinentes e com os proventos calculados pelo setor competente. Sendo este ato de aposentação objetivo e concreto, não há como se falar na teoria da ‘prestação de trato sucessivo’ ou, sequer, em ato omissivo, porquanto o percebimento dos vencimentos se dá mês a mês, mas, ônus pela sua diminuição ocorreu a partir da publicação do supracitado decreto. 3 - Ocorrendo a impetração 01 (um) ano e 02 (dois) meses depois da mencionada manifestação oficial, é de se decretar a decadência do uso da ação mandamental, resguardado ao impetrante, porém, a perseguição, na via ordinária, do direito subjetivo ao bem da vida tido por violado. 4 - Precedentes (RMS n.s 1.646/GO e 6.380/SC). 5 – Recurso conhecido, porém, desprovido.” ( RMS 11.110-GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 23.04.2001).

‘PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. SÚMULA 430 DO STF. - O direito público subjetivo de impetrar mandado de segurança é atingido pela decadência com o decurso do prazo de cento e vinte dias, contados da data da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. - O ato administrativo concessivo de aposentadoria é de efeito concreto, que não envolve obrigação de trato sucessivo. - O pleito administrativo não implica no reinício da fluência do prazo decadencial, nos termos da Súmula 430 do Supremo Tribunal Federal. - Recurso ordinário desprovido.’ (RMS 10.715-GO, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 01.10.2001).

‘MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. PORTARIA DE EFEITOS CONCRETOS. 1. A publicação da portaria de efeitos concretos que determina a forma de enquadramento do servidor é o março inicial do prazo decadencial, pois atinge o próprio fundo de direito. 2. Recurso não provido.’ ( RMS 6.380-SC, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 21.06.1999).

‘PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA (ART. 18 DA LEI N. 1.533/51). EXTINÇÃO DO PROCESSO. Em se tratando de ato administrativo de efeitos concretos, que,consoante manifestação do impetrante afrontou o seu direito (líquido e certo) com a simples expedição, a impetração deve ser aforada antes dos cento e vinte (120) dias subseqüentes à publicação do ato impugnado, no Diário Oficial. Ultrapassado esse prazo, sobrevém a decadência do direito de agir e a conseqüente extinção do processo. Processo de mandado de segurança que se declara extinto. Decisão unânime.’ ( MS 5.847 - DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 14/12/1998).

‘RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA. ATO DE EFEITO CONCRETO. REVISÃO DE PROVENTOS. DECADÊNCIA CONFIGURADA. A partir do ato de aposentadoria do impetrante, ocorrido em 1994, conta-se o prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança visando revisão de proventos. Decadência configurada. Recurso desprovido.’ (ROMS 11.725-GO, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 02.04.2001).

‘MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL. LEI COMPLEMENTAR DE EFEITOS CONCRETOS. LC 35/90. RONDÔNIA. SUPRESSÃO DE AUXÍLIO-MORADIA. ART. 18 DA LEI 1.533/51. APLICABILIDADE. 1. O efeito concreto da Lei Complementar impede que se afaste a decadência ao argumento da lesão ser de trato sucessivo, impondo, de conseguinte, a sua decretação mesmo na vigência da nova Carta Magna, esta que não retirou a eficácia da Lei n. 1.533/51, Art. 18. Precedentes do STJ. 3. Recurso não provido.’ (ROMS 4.175-RO, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 24.05.1999).

Em suma, confrontando-se a data da publicação da Lei, janeiro de 2000, cujos efeitos foram produzidos no mês subseqüente, e a data da impetração, efetivada aos 24 de outubro de 2001, impõe-se reconhecer o transcurso de prazo superior a cento de vinte dias para o manejo do “writ”.

Por derradeiro, cumpre salientar que constatada a caducidade do ‘mandamus’, restou prejudicada a apreciação do presente recurso ordinário.

Ante o exposto, nego seguimento ao apelo, com esteio no artigo 557, caput do Código de Processo Civil, ficando extinto o mandado de segurança (art. 18 da Lei 1.533/51).”

Aliás, nesse mesmo sentido é a decisão do Des. Claudionor Miguel Abss Duarte publicada no Diário de Justiça do dia 02.02.04. Vejamos:

“EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA – ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO – LEI QUE ALTERA FORMA DE CÁLCULO – EFEITO OBJETIVO E CONCRETO – DECADÊNCIA – IMPETRAÇÃO QUE EXTRAPOLA 120 DIAS DA LEI – TEORIA DA PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO AFASTADA – PRELIMINAR AO MÉRITO ACATADA – MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO, NA FORMA DO ARTIGO 18, DA LEI 1533-51.

Em se tratando de lei de efeito concreto, o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança tem, como termo inicial, a data da publicação da norma potencialmente ofensiva ao alegado direito líquido e certo.

Assim, sendo de efeito concreto a lei estadual n.º 2157, que alterou a forma de cálculo da gratificação por tempo de serviço, o dia posterior ao da sua publicação, 26 de outubro de 2000, é o termo inicial da contagem do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, impondo-se o reconhecimento do seu transcurso, quando o writ é impetrado, em 03.09.2003, visto que há muito se extrapolara o prazo.”

Sucede, assim, consoante a dicção do art. 18 da Lei n. 1.533/51 e farta jurisprudência em igual sentido, que em se tratando de lei de efeito concreto, como in casu ocorre, o direito de impetrar a ação mandamental extinguir-se-ia após o decurso de 120 (cento e vinte dias) contados da data em que os interessados tiveram ciência inequívoca do ato impugnado, melhor dizendo, contados da data em que lei alegada violadora do pretendido direito produziu efeitos concretos no mundo fático, ou seja, 01 de janeiro de 2001.

Conforme se verifica à f. 2 desses autos o presente writ somente fora impetrado 4 (quatro) anos após a lei impugnada gerar os seus efeitos concretos, isto em 07 de fevereiro de 2006, totalmente a destempo.

Destarte, alegando os impetrantes que o ato violador de seu direito decorre do desconto da alíquota de 3% (três por cento) em acordo com o estabelecido na Lei 2.207/2000, levada a efeito em 01 de janeiro de 2001, e não providenciando a impetração da segurança nos 120 (cento e vinte) dias subseqüentes à execução dos efeitos financeiros da norma questionada, não há outro caminho a seguir senão, aplicando o art. 8º da Lei n. 1.533/51, indeferir liminarmente esta via mandamental, ante a decadência manifestamente anunciada.

Dito isso, com espeque nos artigos 8º e 18 da Lei n. 1.533/51, e com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, acolho a preliminar de decadência e denego a segurança postulada.

O Sr. Des. João Batista da Costa Marques (1º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência, por entender que trata-se de prestações de trato sucessivo, renovando-se mês a mês o prazo para interposição do mandamus .

A Srª Desª Tânia Garcia de Freitas Borges

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Paschoal Carmelo Leandro (3º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

A Sra. Desª. Marilza Lúcia Fortes (4º vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro (5º Vogal)

Acolho a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (6º Vogal)

Tratando-se de militares do exército, eu rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. José Augusto de Souza (7º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (8º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo (11º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Josué de Oliveira (14º Vogal)

Acolho a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Carlos Stephanini (15º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Joenildo de Souza Chaves (16ºVogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz (17º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Jorge Eustácio da Silva Frias (18º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran (20º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli (21º Vogal)

Rejeito a preliminar de decadência.

O Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan

2- Da preliminar de ilegitimidade da Cassems para figurar no pólo passivo da relação processual.

A impetrada pleiteia pela declaração de sua ilegitimidade passiva ad causam , uma vez que apenas presta serviços médicos e hospitalares ao plano de saúde, sendo que não é a entidade que realiza os descontos nem elabora as folhas de pagamento dos servidores estaduais.

Muito embora a questão seja de grande divergência nesta Corte, entendo que a preliminar não merece ser acolhida.

Isso porque a Cassems sofrerá os efeitos da decisão, pois responderá pelas conseqüências administrativas do ato impugnado, razão pela qual é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda.

Nesse sentido foi o voto proferido recentemente pelo Des. Rubens Bergonzi Bossay nos autos do mandado de segurança n. , cuja ementa ficou assim redigida no que importa a esta preliminar:

“E M E N T A– MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS APOSENTADOS – DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – AFASTADA – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CASSEMS – AFASTADA – (...)

Ainda que não tenha procedido os descontos em folha de pagamento do impetrante, a Cassems suportará os encargos da decisão, razão pela qual é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda.

(...)

Destarte, afasto tal preliminar.

3- Da impossibilidade jurídica do pedido

A possibilidade jurídica do pedido diz respeito à admissibilidade da pretensão perante o ordenamento jurídico por ausência de óbice ou vedação explícita à postulação manifestada nos autos.

No presente caso, não vislumbro qualquer impedimento legal à pretensão deduzida em juízo pelos impetrantes, pois não há vedação no ordenamento jurídico vigente que proíba expressamente ou implicitamente seja determinada a cessação dos descontos da contribuição assistencial efetuada nos proventos dos impetrantes.

Rejeito, portanto, a preliminar.

4- No mérito

Alegam os impetrantes que a cobrança exigida para custear o plano de saúde dos servidores públicos estaduais, nos termos da Lei Estadual n. 2.207/2000, segue a natureza tributária das contribuições compulsórias.

Sendo assim, a autoridade coatora teria deixado de observar o preceito constitucional, segundo o qual o Estado somente poderá instituir contribuição de seus servidores para custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social (CF, art. 149).

A segurança deve se concedida.

Determina o art. 105 e parágrafo único, da Lei n.º 2.207/2000:

“Art. 105. O plano de saúde dos segurados do regime de previdência social instituído por esta Lei será mantido com a contribuição obrigatória dos segurados e dos respectivos órgãos e entidades de lotação, no percentual de até 3% (três por cento) da remuneração mensal, observadas as disposições do art. 192 da Lei n.º 2.157, de 26 de outubro de 2000. Parágrafo único. As contribuições referidas neste artigo serão recolhidas ao Tesouro do Estado, no percentual de dois por cento, pelo prazo de transição estabelecido no § 5º do art. 9º da Lei n. 2.157, de 26 de outubro de 2000.”

Posteriormente, editou-se o Decreto n. 10.229, de 31 de janeiro de 2001, para regulamentar a participação do Estado de Mato Grosso do Sul no plano de assistência à saúde dos servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas, que tem como um de seus requisitos básicos, em seu art. 1º, inc. X: “não prever no seu instrumento constitutivo ou regulamentos o Estado de Mato Grosso do Sul ou suas entidades de Administração indireta como responsável por qualquer obrigação assumida pelo gestor do Plano, em especial por repasses, auxílios financeiros ou empréstimos, ressalvadas as contribuições dos servidores e dos seus órgãos ou entidades.”

Consoante se pode observar nos textos acima citados, o Estado de Mato Grosso do Sul desonerou-se da responsabilidade quanto aos serviços que serão prestados pelo plano de saúde, responsabilizando-se tão somente quanto aos repasses das contribuições dos servidores e de seus órgãos ou entidades.

O conceito de seguridade social insculpido no art. 194 da Constituição Federal abarca não somente a assistência social e a previdência social, mas também “o conjunto integrado de ações e serviços de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde.”

Ainda no tocante à saúde, estabelece a Constituição Federal, em seu art. 198, § 2º, que a União, Estados e Municípios devem aplicar, como partícipes desse sistema único, um percentual de seus respectivos impostos nas ações e serviços públicos de saúde, sendo que, no caso dos Estados os percentuais são calculados sobre o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, I, a e II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios.

Assim, na hipótese em questão, a permissão constitucional para que o Estado institua contribuição cobrada de seus servidores é para o custeio da previdência e da assistência social, aqui compreendido o serviço de saúde, de modo que não pode haver duplicidade de contribuição para uma mesma finalidade.

Conclui-se, pois, que o Estado, como ente federativo integra o Sistema Único de Saúde e destina, por determinação constitucional, parte de sua arrecadação de impostos e dos repasses que recebe da União, para manter regionalmente, esse sistema único de saúde, que é obrigação do Estado proteger e recuperar a saúde das pessoas.

Além de estar configurada a pecha de ilegalidade da cobrança de percentual dos servidores, mediante desconto em folha de pagamento, a obrigatoriedade de vinculação do servidor a CASSEMS, entidade de natureza privada, fere o princípio da ampla liberdade de contratar.

Este Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança n. , acima citado, assim ficou decidido:

“Em face da natureza da atividade prestada e do regime jurídico que passou a ser de direito privado e, em obediência ao inciso XX do art. 5º da Constituição Federal a adesão de servidores públicos do Estado à CASSEMS deve ser facultativa e não compulsória.”

Dessa forma, resta isento de dúvidas que o ato determinativo de retenção em folha de pagamento dos impetrantes de percentual destinado à Cassems fere seu direito líquido e certo.

No que pertine à continuação do recebimento dos benefícios da Cassems independente do desconto efetuado, insta ressaltar que a Cassems constitui em empresa particular, sendo um plano de saúde criado a partir da reforma da previdência, estabelecida pelo Estado de Mato Grosso do Sul, e, como qualquer empresa, o Estado contribui para os planos de saúde coletivos que possui.

Ocorre que o montante repassado pelo Estado é decorrente dos descontos em folha de pagamento dos segurados, e cessada a contribuição para o custeio, a Cassems não está obrigada a continuar prestando serviços se o associado deseja retirar-se.

A questão ora em enfoque já foi objeto de apreciação por este Sodalício, em vários mandados de segurança julgados pelo Tribunal Pleno, dos quais destaco alguns precedentes, em que ficou assentado que não poderia ser exigido o pagamento compulsório de contribuições à CASSEMS por depender de livre adesão de cada servidor, e, de outro lado, não poderia a pessoa jurídica de direito privado ser compelida a prestar serviços para aqueles que não contribuírem para a o custeio do plano de saúde.

“Sendo a assistência à saúde a toda a população, inclusive aos servidores, prestada pelo Sistema Único de Saúde – SUS –, não pode o servidor ser obrigado a filiar-se a sistema especial, especialmente se gerido por entidade privada (art. 5º, XX, CF). Os Estados, entretanto, não estão impedidos de criar sistema especial de assistência à saúde, de adesão facultativa, cujos benefícios são prestados apenas aos aderentes que contribuam para o plano”. (Mandado de Segurança , rel. des. Jorge Eustácio da Silva Frias).

“Os servidores públicos não são obrigados a filiar-se ao Plano de Assistência à Saúde do Estado de Mato Grosso do Sul, visto que a prestadora dos serviços médicos e hospitalares tem personalidade jurídica de direito privado e esbarra na determinação disposta no artigo 5º, inciso XX, da Constituição Federal. Em contra partida, não se mantêm a assistência à saúde aos servidores públicos estaduais e de suas famílias se esses acabam por desistir da contratação da prestação desta assistência privatizada pelo Estado”. (Mandado de Segurança , rel. des. Luiz Carlos Santini).

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar, verbis:

“A contribuição para a Caixa de Assistência dos Servidores do Estado de Mato Grosso do Sul - CASSEMS, não tem natureza tributária e, pois, cogente. Decorre da livre adesão dos interessados, da mesma maneira como acontece com os diversos planos de saúde que têm sempre natureza complementar. Não estão, portanto, os servidores públicos estaduais obrigados a contribuir.

Se, por um lado, não pode a Caixa de Assistência exigir dos servidores públicos estaduais, compulsoriamente, o pagamento de contribuições – que depende da livre adesão de cada servidor - de outro, não está obrigada a prestar serviços a quem não contribui para o custeio das ações desenvolvidas por essa entidade”.

Recurso improvido. ( RMS 15.681, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 1.12.2003).

Em face de todo o exposto, afastadas as preliminares de decadência, impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva ad causam , concedo em parte a segurança para, confirmando a liminar, determinar que as autoridades apontadas como coatoras se abstenham de proceder ao desconto, na folha de pagamento dos impetrantes, da alíquota correspondente à contribuição obrigatória para o custeio do plano de saúde, sem a obrigatoriedade desta continuar prestando serviços . Declaro, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 105 da Lei Estadual n. 2.207 de 28 de dezembro de 2002.

O Sr. Des. João Batista da Costa Marques

Ultrapassadas as preliminares, no mérito assiste razão aos impetrantes.

No mérito, apesar dos argumentos, ouso discordar do voto proferido pelo eminente Relator, nos seguintes termos:

Correto afirmar que não pode o Estado exigir de seus servidores estaduais a adesão compulsória à respectiva entidade, em face da sua natureza jurídica, pois estaria violando o artigo 5º, XX da Constituição Federal, senão vejamos.

De acordo com o art. 105 da Lei n. 2.207/2000:

“O plano de saúde dos segurados do regime de previdência social instituído por esta lei será mantido com a contribuição obrigatória dos segurados e dos respectivos órgãos e entidades de lotação, no percentual de até 3% (três por cento) da remuneração mensal, observadas as disposições do art. 192 da Lei nº 1.102, de 10 de outubro de 1990, conforme redação dada pelo art. 6º da Lei nº 2.157, de 26 de outubro de 2000. Parágrafo único. As contribuições referidas neste artigo serão recolhidas ao Tesouro do Estado, no percentual de dois por cento, pelo prazo de transição estabelecido no § 5º do art. 9º da Lei 2.157, de 26 de outubro de 2000.”

Posteriormente, editou-se o Decreto n. 10.229, de 31 de janeiro de 2001, para regulamentar a participação do Estado de Mato Grosso do Sul no plano de assistência à saúde dos servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas, que tem como um de seus requisitos básicos, em seu art. 1º, inc. X:

“não prever no seu instrumento constitutivo ou regulamentos o Estado do Mato Grosso do Sul ou suas entidades de Administração indireta como responsável por qualquer obrigação assumida pelo gestor do Plano, em especial por repasses, auxílios financeiros ou empréstimos, ressalvadas as contribuições dos servidores e dos seus órgãos e entidades.”

Como se vê, o Estado desonera-se de responsabilidade com relação aos serviços que serão prestados pelo plano de saúde, responsabilizando-se apenas quanto aos repasses das contribuições dos servidores e de seus órgãos e entidades.

O artigo 194 da Constituição Federal dá sentido amplo à seguridade social trazendo para sua abrangência não somente a assistência social e a previdência social, mas também o conjunto integrado de ações e serviços de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde.

O artigo 196 garante o acesso universal igualitário a essas ações e serviços, que integram uma rede regionalizada e hierarquizada, compondo um sistema único, destinados à promoção, proteção e recuperação da saúde.

O parágrafo 2º, do artigo 198, dispõe que a União, Estados e Municípios devem aplicar, como partícipes desse sistema único, um percentual de seus respectivos impostos nas ações e serviços públicos de saúde, sendo que, no caso dos Estados, os percentuais são calculados sobre o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o artigo 155 e dos recursos de que tratam os artigos. 157 e 159, I, a , e II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos municípios.

Assim, como partícipe desse sistema único, cada Estado da Federação destina um percentual de seus impostos sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos, operações relativas à circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte e de comunicações e propriedade de veículos, sua participação no produto de arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, repassados pela União, bem como sobre o produto de arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, conforme inciso II do artigo 159.

Conclui-se, com facilidade, que o Estado, como unidade da federação, faz parte do Sistema Único de Saúde e destina, por determinação constitucional, parte de sua arrecadação de impostos e dos repasses que recebe da união, à manutenção regional desse sistema único de saúde, que é obrigação do Estado, a quem compete garantir a toda a sua população acesso universal e igualitário às ações e serviços para promover, proteger e recuperar a saúde das pessoas.

É exatamente por isso que a reforma administrativa de nosso Estado extinguiu o Previsul e criou o MS-PREV e a Cassems , aquele instituição de natureza previdenciária e esta assistencial à saúde, mas de natureza privada.

A Constituição Estadual não destoa. Quando trata da Seguridade Social, na Seção que trata dos direitos relativos à saúde, prescreve que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem o sistema único de saúde a nível Estadual, traça seus objetivos e sua extensão e, finalmente, disciplina que, junto à direção do sistema único de saúde, no nível estadual, funcionará o Conselho Estadual de Saúde.

Nada disciplina quanto aos recursos destinados às ações e serviços de saúde e isto porque a disciplina está na Constituição Federal que, como se viu acima, determina que os recursos decorram de percentuais sobre os impostos, ficando claro que as unidades da federação não podem criar novos recursos para a mesma finalidade, sob pena de bis in idem .

Tanto é válido o argumento, que a Constituição Estadual, ao tratar da previdência e da assistência social, faz previsão expressa, conforme se vê do parágrafo único do artigo 181, verbis :

“O Estado e os Municípios poderão instituir contribuição a ser cobrada de seus servidores , em benefício destes, para custeio de sistemas de previdência e assistência social.”

De outro tanto, a Constituição Estadual dispõe, no artigo 176, que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

É certo que a Lei Estadual n. 2.157, de 26 de outubro de 2000, em seu artigo 192, estipula uma contribuição do Estado de até 2% da remuneração que servir de base de cálculo da contribuição para a previdência social e o servidor, no mínimo com 2 % de sua remuneração permanente, para manutenção de um plano de saúde dos servidores .

Não é preciso, diante das disposições constitucionais acima citadas, dizer que a medida está a contrariar o sistema único de saúde que possui recursos expressamente previstos para sua manutenção.

De efeito, além de ilegal a cobrança de percentual dos servidores, mediante desconto em folha de pagamento, a obrigatoriedade de vinculação do servidor à Cassems , entidade de natureza privada, fere o direito à liberdade de contratar.

Não há dúvida, portanto, que o ato determinativo de retenção em folha de percentual destinado à Cassems fere direito líquido e certo dos impetrantes.

Entendo, ainda, que é necessário definir a natureza da cobrança obrigatória da contribuição para o plano de saúde, no percentual de 3%, incidente sobre a remuneração mensal dos impetrantes, determinado pelo artigo 105 e seus parágrafos da Lei n. 2.207, de 28.12.2000, que preceitua, verbis :

“Art. 105. O plano de saúde dos segurados do regime de previdência social instituído por esta Lei será mantido com a contribuição obrigatória dos segurados e dos respectivos órgãos e entidades de lotação no percentual de até 3% (três por cento) da remuneração mensal, observadas as disposições do art. 192 da Lei nº 1.102, de 10 de outubro de 1990, conforme redação dada pelo art. 6º da Lei nº 2.157, de 26 de outubro de 2000. § 1º Ficam excluídos desta contribuição os segurados aposentados e pensionistas, os militares reformados e reservistas, bem como os seus dependentes, pelo Sistema de Previdência Social do Estado de Mato Grosso do Sul, do extinto PREVISUL, e os demais segurados incluídos por força desta Lei, que adquiriam o direito à aposentadoria em data anterior à publicação. § 2º As contribuições referidas neste artigo serão recolhidas ao Tesouro do Estado, no percentual de dois por cento, pelo prazo de transição estabelecido no § 5º do art. 9º da Lei nº 2.157, de 26 de outubro de 2000. (renumerado pela Lei nº 2.417, de 30-1-2002 - DOMS, de 4-2-2002.)”

Verifica-se, pois, que o tributo cobrado é uma contribuição social, uma vez que sua função é assegurar o custeio da seguridade social dos servidores de Mato Grosso do Sul, conforme o art. 14 da referida Lei, pelo que não se enquadra na regra do art. 16 do Código Tributário Nacional, que define o imposto: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Esta abordagem sobre a natureza tributária das contribuições sociais tem relevância em face da alegação do Estado de Mato Grosso do Sul de que a regra da não-cumulatividade atingiria tão-somente os impostos instituídos pela União, da qual não posso compartilhar, já que a Constituição brasileira admite apenas um único tipo de contribuição social e que esta detém natureza tributária.

A finalidade da cobrança do tributo instituído pela Lei n. 2.207/2000, espécie de contribuição obrigatória, é a geração de recursos para o custeio da seguridade social dos servidores públicos de Mato Grosso do Sul, atingindo direitos relativos à saúde, à assistência social e à previdência, de acordo com o preceito estatuído no artigo 194, caput , da Constituição Federal.

Ao comentar o referido artigo, Uadi Lammêgo Bulos, com grande proficiência, leciona que:

“Mesmo sendo pacífico entre os especialistas que a seguridade social é uma técnica de proteção ou espécie de seguro avançado, porque o destinatário de suas prestações é o segurado, que paga uma contribuição para fazer jus a ela, o constituinte a concebeu em sentido genérico, precisamente para englobar espécies (saúde, previdência e assistência social).” ( in Constituição Federal Anotada, 2ª edição, 2001, Saraiva, p. 1160).

A seguridade social, pois, é financiada, conforme prevê o artigo 195, incisos I e II, e seu parágrafo 4º da Constituição Federal, por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, e também das contribuições sociais dos trabalhadores.

Sendo assim, revela-se inquestionável a constitucionalidade na legislação que instituiu as contribuições sociais para manutenção do sistema previdenciário do Estado. Dessa forma, a contribuição social é de natureza tributária, por ser prestação pecuniária compulsória, instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, de acordo com o artigo 3º do CTN.

Nesse contexto, contraria a Constituição Federal a instituição do Fundo de Previdência Social e, dela desvinculado, o plano de assistência à saúde dos servidores do Estado, com duplicidade de contribuição, ambos descontados simultânea e obrigatoriamente e com base de cálculo oriundo da mesma fonte, qual seja, o salário dos servidores estaduais, visto que caracteriza bitributação, vedada pelo inciso I, do artigo 154 da Constituição Federal.

Não há dúvida de que a Constituição permite que o Estado institua contribuição para cobrar de seus servidores o custeio da previdência e da assistência social, na qual se acha compreendido o serviço de saúde (art. 201, I, CF), o que impede a instituição de outra contribuição com a mesma finalidade.

Assim, ao instituir um plano de saúde paralelo à seguridade social, disciplinando de forma distinta à prevista na Carta Magna, o Estado está tentando defraudar os salários dos servidores estaduais, violando a ordem constitucional a respeito da previdência social. O Professor José Afonso da Silva, sobre a matéria, leciona que a seguridade social “compreende o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.” (José Afonso da silva, in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, Malheiros Editores, p. 761).

Sendo assim, o desconto compulsório em folha de pagamento dos servidores , ainda que hoje seja facultativo, do Estado de Mato Grosso do Sul e a contribuição ao Plano de Saúde a uma entidade particular, não só caracteriza a bitributação, como alega a impetrante, mas também viola o direito individual de livre associação assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XX.

Ademais, é público e notório que a Caixa de Assistência dos Servidores do Estado de Mato Grosso do Sul é uma pessoa jurídica de direito privado, razão suficiente para impedir o Poder Público de, mediante Lei, compelir seus servidores a se associarem à entidade de direito privado.

Jorge Miranda, citado por Alexandre Moraes, ao comentar sobre a liberdade de associação, consigna que:

“I - O direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada qual com a sua lógica própria, complementares umas das outras e que um sistema jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. II - Antes de mais, é um direito individual, positivo e negativo: (1º) O direito de constituir com outrem associações para qualquer fim não contrário à lei penal e o direto de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatutários e em condições de igualdade; (2º) O direito de não ser coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associação, ou pagar quotizações para associação em que se não esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissolução de associação a que se pertença.” (Alexandre de Moraes na obra Direito Constitucional 9ª edição citando Jorge Miranda, p. 96).

Assim, não vejo como possa o Estado compelir estes servidores a se associarem a uma entidade de direito privado, orientada pelas Leis n. 6.435/77 e n. 9.656/98, que tratam respectivamente das entidades de previdência privada e dos planos e seguros privados de assistência à saúde.

Sendo, pois, inegavelmente, de caráter privado a instituição criada pelo Governo Estadual, forçoso é concluir que adesão de seus servidores tem de ser, obrigatória, e não facultativa, como previsto na lei.

No que tange ao prequestionamento aventado pelo Estado, a quem admito aos autos na qualidade de litisconsorte passivo necessário, entendo que não merecem ser examinados os dispositivos genericamente elencados, porque não se fez referência expressa a quais seriam os dispositivos vulnerados, indicando os motivos pelos quais haveria o malferimento dessas disposições legais.

Evidentemente, não se pode negar que decisão de se associarem ou filiarem-se ao “plano de saúde” criado pelo Estado é de ser exercida livremente pelos servidores . Se o plano se revelar atraente, certamente haverá a associação.

O que não é possível é o Estado obrigar a estes servidores a se associarem ou continuarem associados à Cassems .

Por outro lado, desnecessária a declaração de inconstitucionalidade da norma, porque tal questão já foi resolvida quando o Estado de Mato Grosso do Sul, acatando decisão deste Tribunal, passou a dispor que a adesão ao plano é facultativa.

Diante de todo o exposto e contrariando o parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, concedo a segurança para, consolidando a liminar, determinar que as autoridades apontadas como coatoras abstenham-se de proceder ao desconto de 3%, na folha de pagamento dos impetrantes, da alíquota correspondente à contribuição para o custeio do plano da Cassems .

A Srª. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges

De acordo com o relator.

O Sr. Des. Paschoal Carmelo Leandro

De acordo com o relator.

A Sra. Desª. Marilza Lúcia Fortes

De acordo com o relator.

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro

De acordo com o relator.

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello

De acordo com o relator.

O Sr. Des. José Augusto de Souza

De acordo com o relator.

POR UNANIMIDADE, HOMOLOGARAM A DESISTÊNCIA DA AÇÃO QUANTO AOS IMPETRANTES JOSÉ ANDRÉ DA SILVA, WALFRIDO LOURENÇO DE SOUZA, CARMINDO CYDES PEREIRA E ARLINDO SALLES DE ARAÚJO. POR MAIORIA E CONTRA O PARECER REJEITARAM A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CASSEMS. POR UNANIMIDADE E COM O PARECER REJEITARAM A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NO MÉRITO A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO FOI ADIADA PARA PRÓXIMA SESSÃO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 8º VOGAL, DES. RUBENS BERGONZI BOSSAY, APÓS O RELATOR E OS 2º, 3º, 4º, 5º, 6º E 7º VOGAIS, CONCEDERAM EM PARTE A SEGURANÇA E O 1º VOGAL A CONCEDER INTEGRALMENTE. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTA SESSÃO, OS 9º, 10º, 12º, 13º E 19º VOGAIS.

V O T O   (EM 6.9.2006)

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay

Ultrapassadas as preliminares, no mérito assiste razão aos impetrantes.

Correto afirmar que não pode o Estado exigir de seus servidores estaduais a adesão compulsória à respectiva entidade, em face da sua natureza jurídica, pois estaria violando o art. 5º, XX da Constituição Federal.

De acordo com o art. 105, parágrafo único da Lei 2.207/2000:

“Art. 105: O plano de saúde dos segurados do regime de previdência social instituído por esta lei será mantido com a contribuição obrigatória dos segurados e dos respectivos órgãos e entidades de lotação, no percentual de até 3% (três por cento) da remuneração mensal, observadas as disposições do art. 192 da Lei nº 1.102, de 10 de outubro de 1990, conforme redação dada pelo art. 6º da Lei nº 2.157, de 26 de outubro de 2000. Parágrafo único. As contribuições referidas neste artigo serão recolhidas ao Tesouro do Estado, no percentual de dois por cento, pelo prazo de transição estabelecido no § 5º do art. 9º da Lei 2.157, de 26 de outubro de 2000.”

Posteriormente, editou-se o decreto 10.229, de 31 de janeiro de 2001, para regulamentar a participação do Estado de Mato Grosso do Sul no plano de assistência à saúde dos servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas, que tem como um de seus requisitos básicos, em seu art. 1º, inc. X:

“não prever no seu instrumento constitutivo ou regulamentos o Estado do Mato Grosso do Sul ou suas entidades de Administração indireta como responsável por qualquer obrigação assumida pelo gestor do Plano, em especial por repasses, auxílios financeiros ou empréstimos, ressalvadas as contribuições dos servidores e dos seus órgãos e entidades.”

Como se vê, o Estado desonera-se de responsabilidade com relação aos serviços que serão prestados pelo plano de saúde, responsabilizando-se apenas quanto aos repasses das contribuições dos servidores e de seus órgãos e entidades.

No entanto, além de ilegal a cobrança de percentual dos servidores, mediante desconto em folha de pagamento, a obrigatoriedade de vinculação do servidor à CASSEMS , entidade de natureza privada, fere o direito à liberdade de contratar.

Não fosse isto, a edição da Lei n. 2.417 de 30 de janeiro de 2002, alterou o art. 105 da Lei n. 2.207 de 28 de dezembro de 2000, acrescentando um parágrafo que excluiu os aposentados, que tenham adquirido o direito à aposentadoria antes da publicação da Lei n. 2.207, da contribuição para a CASSEMS.

Não há dúvida, portanto, que o ato determinativo de retenção em folha de pagamento dos impetrantes, de percentual destinado à CASSEMS, fere seu direito líquido e certo.

Isso porque, o requerimento ao órgão gestor sobre o desligamento do plano de saúde administrado pela Cassems tem eficácia apenas em relação aos ativos, que podem optar ou não pela assistência à saúde, enquanto que em relação aos inativos , essa assistência à saúde trata-se de direito adquirido, independentemente de contribuição, uma vez que os impetrantes sempre contribuiíram com o extinto Previsul.

Conforme consta da inicial, os impetrantes Felipe Rodrigues Gamarra e João Viana Portela sempre contribuíram, quando na ativa, com 6% de seus vencimentos ao extinto PREVISUL, e muito embora não conste a data em que os impetrantes tenham se aposentado, inexiste qualquer insurgência nas informações prestadas pelo Estado de Mato Grosso do Sul, quanto à qualidade de inativos dos impetrantes afirmados na inicial e demonstrados pelos documentos referentes aos proventos recebidos por eles.

Assim, tendo em vista que durante toda a atividade os impetrantes contribuíram com o extinto PREVISUL, sendo-lhes assegurada tanto à assistência previdenciária quanto à saúde, tratando-se, portanto, de um direito adquirido, tem-se que com a extinção do PREVISUL, independentemente de qualquer contribuição, é assegurada aos impetrantes à assistência à saúde pela Cassems, mormente porque esta, apesar de se tratar de pessoa jurídica de direito privado, é uma entidade criada por Lei Estadual e mantida, também, por contribuição do Estado.

A propósito, por ocasião do julgamento do mandado de segurança n. , o Des. Nildo de Carvalho, deixou assim consignado o seguinte entendimento, cujo excerto do acórdão transcrevo:

“No que se refere à manutenção da assistência médica aos impetrantes, verifica-se que a Lei 2.417 de 30 de janeiro de 2002, alterou o art. 105 da Lei 2.207 de 28 de dezembro de 2000, acrescentando um parágrafo que excluiu os aposentados, que tenham adquirido o direito à aposentadoria antes da publicação da Lei 2.207, da contribuição para a CASSEMS . O supracitado artigo ficou nos seguintes termos:

“Art. 105. O plano de saúde dos segurados do regime da previdência social instituído por esta Lei será mantido com a contribuição obrigatória dos segurados e dos respectivos órgãos e entidades de lotação, no percentual de até 3% (três por cento) da remuneração mensal observadas as disposições do art. 192 da Lei nº 1102, de 10 de outubro de 1990, conforme relação dada pelo art. 6º da Lei 2.157, de 26 de outubro de 2000. § 1º. Ficam excluídos desta contribuição os segurados aposentados e pensionistas, os militares reformados e reservistas, bem como os seus dependentes, pelo Sistema de Previdência Social do Estado de Mato Grosso do Sul, do extinto PREVISUL, e os demais segurados incluídos por força desta Lei, que adquiriram o direito à aposentadoria em data anterior à publicação.”

Assim, é direito dos aposentados e de seus dependentes usufruírem da previdência social em sua integralidade, não se restringindo apenas à aposentadoria, mas também fazendo jus à assistência médica e hospitalar, como bem acentuou o Des. Hildebrando ao julgar o Mandado de Segurança acima mencionado, in verbis:

“Registre-se, ainda, que a ordem deve ser concedida também para que seja assegurado às impetrantes, pelo Estado de Mato Grosso do Sul, através da Secretaria de Estado de Gestão de Pessoal e Gastos e pelo Fundo de Previdência Social do Estado de Mato Grosso do Sul – MS PREV -, o direito ao plano de saúde independentemente de qualquer contribuição, haja vista que durante toda a sua vida funcional contribuíram para o extinto PREVISUL, exatamente para que, quando chegasse a aposentadoria, pudessem usufruir livremente e sem nenhum custo do plano de saúde, que na época era pago concomitantemente com o custeio da previdência estadual, no percentual de 6% (seis por cento), considerando que essa contribuição, destinada à seguridade social, abrange os direitos relativos à saúde, à assistência social e à previdência, de acordo com o artigo 194 da Constituição Federal de 1988.

A indicação conjunto do Estado de Mato Grosso do Sul como responsável pelo plano de saúde, tem como fundamento o artigo 83, inciso IV, letra a, da Lei nº 2.152, de 26/10/2000, que extinguiu o PREVISUL e determinou a incorporação de seu pessoal, patrimônio e funções à Secretaria de Estado de Gestão de Pessoal e Gastos, bem como nos artigos 2º, parágrafo único, 15, 23, § 1º, 24, 77, 79, I, e 80, IV, da Lei nº 2207, de 28/10/2000, que criou o novo fundo de previdência.

Do exposto, contra o parecer ministerial, concedo a segurança para, ratificando a liminar, determinar que as autoridades apontadas como coatoras abstenham-se de proceder ao desconto, nas folhas de pagamentos das impetrantes, a partir do mês de março de 2001, da alíquota de 3% (três por cento) correspondente à contribuição obrigatória para o custeio do plano de saúde prevista no artigo 105 e parágrafo único, da Lei nº 2207, de 28.12.2000, por ser ela facultativa, assegurando-se-lhes, ainda, o direito de usufruir o plano de saúde, de responsabilidade do Estado de Mato Grosso do Sul e do MS-PREV, independentemente de contribuição.” (f. 332 TJMS)

Consoante o disposto no artigo 3º do Estatuto da CASSEMS , ela reger-se-á pela Lei Estadual nº 2.157/2000 e pelo Decreto Normativo do Poder Executivo Estadual nº 10.229/2001. Dispõe aquela, no art. 192 que:

“Art. 192. O órgão ou entidade da Administração Estadual contribuirá para a manutenção de Plano de Saúde dos servidores com até dois por cento da remuneração que servir de base de cálculo da contribuição para a previdência social e o servidor, no mínimo, com dois por cento da sua remuneração permanente. § 2º. O Plano de Saúde poderá ser organizado pelos próprios servidores e administrado por um Conselho, ou contratado a terceiros mediante processo licitatório aberto a empresas do ramo.”

Por seu turno o Decreto n. 10.229/2001, ao dispor sobre a participação do Estado no Plano de Saúde dos Servidores Públicos, em seus considerandos faz referência à contribuição do Estado para a manutenção do dito Plano de Saúde, e que este deverá assegurar aos servidores estaduais e a seus familiares uma prestação de serviço de assistência à saúde de forma igualitária e eficiente, determinando, no art. 1º, os requisitos básicos para o Plano, entre os quais, o do inciso I, “ser dirigido por um órgão colegiado superior, integrado por servidores estaduais, escolhidos pelos seus pares, em assembléias conduzidas por entidades representativas das categorias;” “V – aplicar, no máximo, 10% (dez por cento) das receitas das contribuições dos servidores e do Estado nas despesas administrativas;” “VII – disponibilizar condições que permitam aos servidores inscrever seus dependentes e escolher níveis de atendimento hospitalar, mediante contribuições complementares;” “XI – aceitar que auditores designados pelo Estado possam examinar, a qualquer momento, as contas e aplicações dos recursos que lhe forem repassados;”, e no art. 2º fixou as normas de constituição do dito plano, com participação de representantes dos servidores, da direção superior, estabelecendo-lhes o prazo de duração.

Em razão dessas normas nasceu a CASSEMS , daí eu dizer que, ela se diz pessoa jurídica de direito privado, mas é uma entidade criada por Lei Estadual e mantida, também, por contribuição do Estado.

E, para que o dito plano atenda os ditames legais acima expostos, é que a CASSEMS deve prestar os serviços previstos no inciso III, do art. 1º do referido Decreto, aos servidores aposentados e a seus familiares, independentemente de contribuição destes, porquanto recebeu contribuição feita pelo Estado.”

Cumpre ainda ressaltar que, em 22/12/2005, foi publicada a Lei n. 3.150, que veio consolidar e atualizar a Lei n. 2.207/2000, que instituiu o Regime de Previdência Social do Estado de Mato Grosso do Sul, tratando, portanto, especificamente, da matéria relativa à previdência social, estendendo a contribuição também aos inativos e pensionistas dos militares estaduais. Ocorre que referida lei tratou especificamente de matéria relativa à previdência social, não fazendo qualquer referência à matéria atinente à assistência à saúde, de modo que a extensão da contribuição aos inativos e pensionistas dos militares estaduais passou a ser aplicada tão-somente em relação à assistência previdenciária.

Conclui-se portanto, que os impetrantes, por terem contribuído durante toda atividade com o extinto Previsul, tem o direito adquirido quanto à assistência à saúde, independentemente de contribuição à CASSEMS, já que esta é patrocinada pelo Governo do Estado de Mato Grosso do Sul, com a qual oficializou convênio.

Pelo exposto e contrariando o parecer, concedo a segurança para determinar aos impetrados que se abstenham de efetuar, na folha de pagamento dos impetrantes, os descontos de 3% relativos à contribuição obrigatória para custeio do plano de saúde prevista no artigo 105, parágrafo único da Lei Estadual n. 2.207, de 28/12/2000, tendo em vista que, aos inativos que contribuíram durante a atividade com o extinto Previsul, fica assegurada a assistência à saúde, neste caso, pela CASSEMS, independentemente de qualquer contribuição, por ser a entidade constituída para tal objetivo.

O Sr. Des. Hamilton Carli (10º Vogal)

Acompanho o Des. Rubens Bergonzi Bossay.

O Sr. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo

Tratando-se de uma entidade privada e estando os impetrantes a ela associados, eles têm, evidentemente, que pagar. Caso contrário a CASSEMS  não terá condições de se manter, pois é financiada pelo pagamento dos seus associados. Acompanho o relator.

O Sr. Des. Josué de Oliveira

Concedo totalmente.

O Sr. Des. Carlos Stephanini

Acompanho o relator.

O Sr. Des. Joenildo de Souza Chaves

Entendo que a concessão da segurança deve ser total. A CASSEMS é de personalidade jurídica privada; só isso já é uma razão suficiente para impedir o Poder Público de, mediante Lei, compelir os associados. Concedo totalmente a segurança.

O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz

Concedo totalmente a segurança.

O Sr. Des. Jorge Eustácio da Silva Frias

Peço vênia ao relator e aos que lhe fazem companhia para denegar a segurança impetrada.

Com efeito, o pedido inicial é para se determinar a suspensão do desconto e, não obstante, para se manterem os benefícios prestados pela CASSEMS (f.). Ora, se, como afirma o relator (com quem estou de acordo no ponto), não é possível manter os benefícios sem a contraprestação representada pelos descontos mensais, e, por outro lado, se, para se excluir do órgão previdenciário, o interessado não precisa do concurso judicial (basta formular pedido administrativo, que não consta tenha sido feito e negado), não existe nenhuma razão para se determinar a exclusão em que importa a solução dada pelo relator. Conceder a segurança na forma proposta por sua excelência importa em excluir os servidores daquele órgão previdenciário contra seus interesses: o que eles querem é que deixe de serem descontadas as mensalidades deles e que, apesar disto, continuem a receber os benefícios previdenciários. Determinar a cessação dos descontos, mas sem a continuidade das prestações previdenciárias importa em excluí-los da Cassems, o que não foi por eles pretendido.

Eis por que meu voto é por se denegar a segurança, nos termos em que impetrada, o que, à evidência, não obsta que os servidores que não quiserem permanecer na Cassems requeiram sua exclusão.

O Sr. Des. Divoncir Schreiner Maran

Acompanho o Des. Rubens Bergonzi Bossay, concedendo integralmente a segurança.

O Sr. Des. Paulo Alfeu Puccinelli

Acompanho o 1º vogal, concedendo totalmente a segurança.

O Sr. Des.Paschoal Carmello Leandro

Após ouvir as explicações do Des. Rubens e analisando melhor a questão, entendo que realmente aqueles que já contribuíam com o MS-PREVI, devem ter seus direitos garantidos. Retifico o meu voto para acompanhar o Des. Rubens Bergonzi Bossay.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, HOMOLOGARAM A DESISTÊNCIA DA AÇÃO QUANTO AOS IMPETRANTES JOSÉ ANDRÉ DA SILVA, WALFRIDO LOURENÇO DE SOUZA, CARMINDO CYDES PEREIRA E ARLINDO SALLES DE ARAÚJO. POR MAIORIA E CONTRA O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. POR UNANIMIDADE E CONTRA O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CASSEMS. POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, REJEITARAM A PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. NO MÉRITO E CONTRA O PARECER, POR MAIORIA, CONCEDERAM A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL . AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, NESTA SESSÃO, OS 4º, 5º, 7º, 9º, 12º, 13º E 19º VOGAIS.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Horácio Vanderlei Nascimento Pithan.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Horácio Vanderlei Nascimento Pithan, João Batista da Costa Marques, Tânia Garcia de Freitas Borges, Paschoal Carmello Leandro, Marilza Lúcia Fortes, Gilberto da Silva Castro, Rêmolo Letteriello, José Augusto de Souza, Rubens Bergonzi Bossay, Hamilton Carli, Oswaldo Rodrigues de Melo, Josué de Oliveira, Carlos Stephanini, Joenildo de Sousa Chaves, Atapoã da Costa Feliz, Jorge Eustácio da Silva Frias, Divoncir Schreiner Maran e Paulo Alfeu Puccinelli.

Campo Grande, 6 de setembro de 2006.

mi


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