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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 1653 MS 2006.001653-7
Órgão Julgador
3ª Turma Cível
Partes
Apelantes: Mineração Porto Camargo Ltda. e outro, Apelado: Estado de Mato Grosso do Sul
Publicação
14/09/2006
Julgamento
21 de Agosto de 2006
Relator
Des. Rubens Bergonzi Bossay
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 21/08/2006 Órgao Julgador: 3ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Lei Especial

21.8.2006

Terceira Turma Cível

Apelação Cível - Lei Especial - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Apelantes                -   Mineração Porto Camargo Ltda. e outros.

Advogados             -   Manuel Ferreira da Costa Moreira e outro.

Apelado                  -   Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.                -   Vaneli Fabrício de Jesus Gouliouras.

E M E N T A           – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA APENAS EM RELAÇÃO A UM DOS IMPETRANTES – PROSSEGUIMENTO DO FEITO EM RELAÇÃO AO OUTRO IMPETRANTE – REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO – EM PARTE COM O PARECER – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se restar demonstrada a ocorrência da litispendência, a segunda ação deverá ser extinta, sem resolução do mérito, o que poderá ocorrer a requerimento das partes ou de ofício pelo julgador, como é o caso dos autos.

Em se tratando de matéria de ordem pública, não só pode, como deve o magistrado conhecê-la de ofício.

A manifestação do Ministério Público em segundo grau supre a falta de pronunciamento do parquet em primeira instância, não havendo falar em prejuízo para as partes.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e em parte com o parecer, rejeitar a preliminar, no mérito dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 21 de agosto de 2006.

Des. Rubens Bergonzi Bossay – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay

Mineração Porto Camargo Ltda. e Leandro Martins, inconformados com a sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança n. 001.05.110683-4, que determinou a extinção do feito sem julgamento de mérito, sob a alegação de ocorrência de litispendência, tendo em vista existir outra ação mandamental, proposta anteriormente pelo impetrante em face do impetrado, apresentam recurso de apelação a este Tribunal de Justiça.

Para tanto, suscitam preliminar de nulidade da sentença, primeiro, por ausência de intervenção do Ministério Público, conforme determina o artigo 10 da Lei n. 1.553/51, e, por segundo, pela impossibilidade de reconhecimento ex officio do instituto da litispendência antes da formação da relação processual, e, ainda, por inexistir nos autos qualquer comprovação da existência de outro mandado de segurança com idênticas partes, causas de pedir e pedidos.

No mérito, alegam que inexiste a alegada litispendência, tendo em vista que não há identidade de partes, tampouco identidade entre as causas de pedir.

A liminar foi parcialmente concedida às F. 80-85, e posteriormente revogada pela sentença de F. 98-100.

O Estado de Mato Grosso do Sul apresentou contra-razões ao recurso, pugnando pelo conhecimento parcial do recurso, apenas quanto às preliminares suscitadas, já que a matéria relativa ao mérito sequer foi conhecida na instância a quo , e, nessa parte, pugna pelo improvimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja determinado o regular prosseguimento do feito em primeiro grau.

VOTO

O Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay (Relator)

Mineração Porto Camargo Ltda. e Leandro Martins, inconformados com a sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança n. 001.05.110683-4, que determinou a extinção do feito sem julgamento de mérito, sob a alegação de ocorrência de litispendência, tendo em vista existir outra ação mandamental proposta anteriormente pelo impetrante em face do impetrado, apresentaram o recurso de apelação de f. 109-134, com o objetivo de modificação daquele decisum , constante às f. 98-100 destes autos.

Aprecio, em primeiro lugar e por força da prejudicialidade, a preliminar de nulidade da sentença por falta de intervenção do Ministério Público, antes da sentença, em primeiro grau de jurisdição.

Insta ainda salientar que não merece guarida a preliminar de nulidade de sentença suscitada pelos impetrante, sob as alegações de ausência de intervenção do Ministério Público, conforme determina o artigo 10 da Lei n. 1.553/51, de impossibilidade de reconhecimento ex officio do instituto da litispendência antes da formação da relação processual, e, ainda, de ausência de comprovação da existência de outro mandado de segurança com idênticas partes, causa de pedir e pedido.

Isso porque, como bem observado em parecer ministerial, em relação à preliminar de nulidade de sentença por ausência de intervenção do Ministério Público, “(...) esta deve ser rejeitada, haja vista ser prescindível a intervenção ministerial quando a extinção do mandamus ocorrer antes do decurso do prazo para que a autoridade coatora preste as informações. Aliás, isso é o que se depreende do art. 10 da Lei nº 1533/51, o qual prescreve que a oitiva do Ministério Público comente ocorrerá após o encerramento do aludido prazo, com a apresentação ou não das informações.” (F. 309)

Ademais disso, a manifestação do Ministério Público em segundo grau supriu a falta de pronunciamento do parquet em primeira instância, não havendo falar em prejuízo para as partes. Neste sentido já manifestou entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

“Muito embora reconheça esta Corte Superior que o mandado de segurança em que não tenha havido a participação do Ministério Público é nulo (Resp n. 80.108/PA, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 11.9.2001), “a manifestação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição, suprindo a falta de pronunciamento do ‘parquet’ em primeira instância e a ausência de qualquer prejuízo para as partes, afasta a argüição de nulidade do processo” (Resp n. 164.478/SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 10.9.2001).” (REsp 167811/SP; Recurso Especial 1998/0019601-3; Ministro Franciulli Netto; julgado em 07/03/2002)

Quanto à segunda alegação de impossibilidade de reconhecimento ex officio do instituto da litispendência antes da formação da relação processual, melhor sorte não encontra o apelante, pois, como é cediço, em se tratando de matéria de ordem pública, não só pode, como deve o magistrado conhecê-la de ofício, regra que decorre expressamente, aliás, do artigo 267,V, e § 3º do CPC.

Nesse sentido já manifestou entendimento o Superior Tribunal de Justiça:

‘A litispendência constitui matéria de ordem pública e deve se reconhecida ‘ex officio’ independentemente de provocação da parte interessada.” (STJ – RT 812/162: 2ª Seção)

Ademais disso, apenas para reforçar o entendimento acima esposado, cumpre ressaltar que a litispendência é matéria de ordem pública, tanto quanto à carência de ação, sendo que em casos assim, ao extinguir o feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo2677, inciso V, doCPCC, o magistrado não aguarda a formação da relação processual para então reconhecê-la, de modo que o mesmo não ocorre com a litispendência.

Por tais razões, rejeito as preliminares de nulidade da sentença de primeiro grau

No que se refere ao mérito recursal, entendo que apenas em parte a sentença merece reforma.

De fato, é incontestável a ocorrência de litispendência, reconhecida de ofício pelo magistrado singular em relação à primeira impetrante, Mineração Porto Camargo Ltda., já que presente a identidade de partes, causa de pedir e pedido entre o presente mandamus e o Mandado de Segurança n. 001.05.102011-5, não ocorrendo, contudo, a alegada litispendência em relação ao segundo impetrante, Leandro Martins, já que este não integrou o pólo ativo da primeira via mandamental.

Em sendo assim, entendo que a litispendência deve ser considerada tão-somente em relação à primeira impetrante, visto que somente em relação a ela se faz presente a identidade dos elementos que configuram o instituto da litispendência.

A respeito do tema, nos ensina Nelson Nery Júnior:

“Ocorre a litispendência quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são idênticas quando têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato).” (Código de Processo Civil comentado, 7ª ed., RT, p. 686)

Compulsando os autos, observa-se que, tanto na primeira, quanto na segunda impetração, apenas em relação à primeira impetrante, há identidade de partes (Mineração Porto Camargo Ltda. e Superintendente de Administração Tributária do Estado de Mato Grosso do Sul), causa de pedir (suposta ilegalidade de ato que obriga o recolhimento antecipadamente do ICMS pelo regime de substituição tributária, por meio de Decretos e Portarias) e pedido ().

Com efeito, no mandado de segurança preventivo contido nestes autos, ajuizado por Mineração Porto Camargo Ltda. em litisconsórcio ativo com Leandro Martins, a autoridade impetrada é o Exmo. Sr. Superintendente de Administração Tributária do Estado de Mato Grosso do Sul (f. 2).

Na descrição da causa de pedir, a primeira impetrante diz que vende areia para estabelecimentos varejistas da área de construção civil e para consumidores finais localizados neste Estado, sendo que até 30.11.2004 as operações de circulação de areia estavam sujeitas ao regime de compensação do ICMS a que alude o art. 19 da LC 87/96 e o art. 65 do Código Tributário vigente, quando sobreveio, então, o Decreto 11.734, de 25.11.2004, incluindo tais operações de venda de areia no regime de substituição tributária instituído pelo Decreto n. 10.100, de 30.10.2004, o que gerou como conseqüência a exigência antecipada do ICMS sob tal regime.

No exame dessa mesma causa de pedir, ainda, vê-se que o mandado de segurança contido nestes autos funda-se tanto na existência de ofensa ao princípio da legalidade tributária contida no art. 150-I, da CF, porque a cobrança antecipada do ICMS pelo regime da substituição tributária só pode ser determinada por lei, sendo inadmissível sua imposição mediante decreto, como, ainda, no argumento de que é ilegal a fixação da base de cálculo do ICMS com base em valores constantes da pauta fiscal do Estado e, finalmente, que é ilegal a cobrança de ICMS de materiais de construção civil.

O pedido formulado (f. 12 destes autos) foi direcionado no sentido de suspensão definitiva dos Decretos 11.734/2004, 10.100/2002 e Portaria SAT n. 1659/2004, em relação às operações interestaduais com areia entre os impetrantes com outros estabelecimentos da área da construção civil e co consumidores finais localizados neste Estado.

Já no Mandado de Segurança n. 001.05.102011-5, distribuído em 5 de janeiro de 2005, houve dedução da mesma causa de pedir , com idêntico pedido, como bem afirmou o eminente magistrado de primeira instância, com a única diferença de que Leandro Martins, que aqui figura inexplicavelmente como litisconsorte ativo (já que em relação a ele a inicial deste segundo mandado de segurança não justifica a sua inserção no pólo ativo da relação processual, fato ainda a ser definido pelo Juiz de primeiro grau).

Naquele primeiro mandamus , cuja inicial está acostada por cópia nestes autos às f 255-261, vê-se que a inicial é exatamente a mesma desta segunda ação, sem qualquer diferenciação na descrição tanto da causa de pedir quanto do próprio pedido, configurando-se destarte, de forma induvidosa, a litispendência.

Note-se, portanto, que a simples inovação do pólo ativo na segunda impetração não é suficiente para que a impetrante se utilize novamente da via eleita para ter nova tutela jurisdicional acerca da mesma lide. Se assim fosse possível, sempre que a primeira impetração restasse infrutífera, a solução seria uma nova impetração, inovando-se para tanto o pólo ativo da relação processual com um novo impetrante, a fim de descaracterizar a identidade de partes e driblar a ocorrência de litispendência.

É sabido que o nosso ordenamento jurídico não permite que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente, em razão da ocorrência da litispendência, que decorre da identidade de partes, de objeto e de causa petendi , sendo esta a situação que se apresenta nos autos.

Se restar demonstrada a ocorrência da litispendência entre dois processos, o segundo deverá ser extinto, sem julgamento do mérito, o que poderá ocorrer a requerimento das partes ou de ofício pelo julgador, como é o caso dos autos, estando autorizado o juiz a assim agir por força do que dispõe textualmente o artigo 267, § 3º, do CPC.

Também não há falar em ausência de comprovação da existência de outro mandado de segurança com idênticas partes, causa de pedir e pedido, visto que consta nos autos a cópia do Mandado de Segurança n. 001.05.102011-5, em F. 255/261, deixando evidenciado quantum satis a existência dos pressupostos configuradores da litispendência.

No que se refere ao outro sujeito ativo da relação processual, Leandro Martins, se bem que não evidenciada a razão pela qual figura naquele pólo – já que a inicial a todo tempo faz referência apenas à situação comercial da Mineração Porto Camargo Ltda. – fato a ser investigado, todavia, pelo Juízo de primeiro grau, é de se ver que, em existindo litisconsórcio, ocorre, na verdade, a superposição de duas ações em um mesmo processo, ambas movidas simultaneamente com fundamento no artigo 46, II, do CPC, ou seja, a existência de direitos e obrigações que derivam do mesmo fundamento de fato e de direito.

Ovídio A. Baptista da silva, com extrema percuciência, ensina-nos que “ mesmo nos casos em que o litisconsórcio seja unitário em virtude da natureza uma e única da relação de direito material, haverá tantas relações processuais quantos sejam os litisconsortes, o que explica o fato de a causa prosseguir contra os litisconsortes restantes, se um ou alguns deles se retirarem do processo”. (Comentários ao Código de Processo Civil, volume 1, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.200).

Assim, muito embora o litisconsórcio existente entre os autores possa ser classificado como sendo facultativo unitário, a causa pode prosseguir em relação ao outro litisconsorte em relação ao qual não foi reconhecida a litispendência, como no caso, o que permite concluir, portanto, que deve-se apenas dar provimento parcial ao recurso para manter a extinção do processo, pela existência de litispendência quanto à litisconsorte Mineração Porto Camargo Ltda., devendo o feito prosseguir regularmente em relação ao sujeito ativo a respeito do qual a circunstância especial da litispendência não o atinge e que, na espécie, é o co-autor Leandro Martins.

Deixo de adentrar ao mérito da questão, sob pena de supressão de instância.

Por essas razões, conheço do presente recurso e, em parte com o parecer, rejeito a preliminar de nulidade de sentença, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelos impetrantes, para manter a sentença em relação à impetrante mineração Porto Camargo Ltda., ante a ocorrência de litispendência, e determinar o prosseguimento do feito e seus ulteriores termos em relação ao impetrante Leandro Martins.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E EM PARTE COM O PARECER, REJEITADA A PRELIMINAR, NO MÉRITO DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rubens Bergonzi Bossay.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rubens Bergonzi Bossay, Oswaldo Rodrigues de Melo e Paulo Alfeu Puccinelli.

Campo Grande, 21 de agosto de 2006.

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