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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 25616 MS 2007.025616-5
Órgão Julgador
1ª Seção Cível
Partes
Impetrante: Ricardo Silva Acosta, Impetrado: Presidente da Comissão do Concurso Público para o cargo de agente técnico penitenciário, Impetrado: Secretário (a) de Estado de Gestão Pública de Mato Grosso do Sul e outro, LitisPas: Estado de Mato Grosso do Sul
Publicação
26/03/2008
Julgamento
3 de Março de 2008
Relator
Des. Paschoal Carmello Leandro
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 03/03/2008 Órgao Julgador: 1ª Seção Cível Classe: Mandado de Segurança

3.3.2008

Primeira Seção Cível

Mandado de Segurança - N. - Capital.

Relator Designado   -   Exmo. Sr. Des. Josué de Oliveira.

Impetrante               -   Ricardo Silva Acosta.

Advogado               -   Vladimir Donineli Fallavena.

Impetrados              -   Secretário de Estado de Gestão Pública de Mato Grosso do Sul

                                   e outros.

Proc. Est.                -   Fabíola Marquetti Sanches Rahim.

Impetrado               -   Presidente da Comissão do Concurso Público para o cargo de Agente

                                   Técnico Penitenciário.

Advogados             -   Antonio Paulino de Moura Castro e outro.

LitisPas                   -   Estado de Mato Grosso do Sul.

Proc. Est.                -   Fabíola Marquetti Sanches Rahim.

E M E N T A           –   MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE TÉCNICO PENITENCIÁRIO – EXAME DE SAÚDE – CANDIDATO INAPTO – SEGURANÇA DENEGADA.

O edital de concurso público que estabelece, em harmonia com a legislação estadual, requisitos para o exercício do cargo de carreira, a exemplo de Índice de Massa Corporal compatível com a função a ser exercida, não ofende o princípio da legalidade.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Seção Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar de decadência, julgar prejudicada a preliminar de ilegitimidade passiva e não conhecer da preliminar de incompetência absoluta. No mérito, por maioria e contra o parecer, denegaram a segurança, nos termos do voto do 3º vogal.

Campo Grande, 3 de março de 2008.

Des. Josué de Oliveira – Relator Designado


RELATÓRIO

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Ricardo Silva Acosta impetra mandado de segurança contra ato que o considerou inapto no exame de saúde para permanecer no concurso público de provas e títulos para o cargo de técnico penitenciário, por ter índice de massa corporal-IMC fora da exigência estabelecida no edital, apontando como autoridades coatoras o Secretário de Gestão Pública do Estado de Mato Grosso do Sul e outros.

Sustenta que a sua eliminação do certame, em decorrência de exigências como IMC e altura, revela-se inconstitucional, quer por não haver previsão legal, quer por não guardar relação lógica e coerente ao exercício do cargo a ser preenchido, faltando ao ato a motivação correta, violando os princípios da legalidade e da isonomia, pugnando pela concessão de liminar para permanecer no concurso e confirmação no julgamento da segurança.

Instrui com os documentos de f. 15-36.

Concedida a liminar e admitido o Estado de Mato Grosso do Sul como litisconsorte passivo (f. 37-vs), requisitou-se as informações, prestadas às f. 43-54/82 e 82-103, com parecer de f. 134-140.

Os impetrados suscitam preliminares de: a) ilegitimidade passiva da Diretora-Presidente da Fundação Escola de Governo de MS, por não possuir competência para corrigir o ato impugnado; b) Incompetência absoluta do juízo para apreciação do feito; c) ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, por não apresentação da prova pré-constituída do direito que se diz violado; d) decadência, uma vez que a insurgência, na verdade, é contra o edital e não o ato que considerou o impetrante inapto. No mérito, aduzem inexistir ilegalidade na utilização do índice de massa corporal para a avaliação física do candidato, ressaltando que o princípio que vige no concurso público é o da vinculação aos termos do edital, pugnando pela denegação da segurança, prequestionando os arts. 37, I e II, 18, 25 e 39, parágrafo 3º, todos da Constituição Federal.

Após sintetizar o feito, opina o representante da Procuradoria-Geral de Justiça pela rejeição da decadência e concessão da segurança, sob o argumento de que a exigência de IMC mínimo e máximo afigura-se discriminatório, violador da isonomia, por se apresentar alheia à razoabilidade e proporcionalidade da natureza das funções almejadas pelo impetrante no aludido certame. V O T O    (EM 7.1.2008)

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Relator)

Trata-se de ação mandamental, por meio da qual pretende o impetrante que seja assegurada sua continuidade no concurso público de provas e títulos para o cargo de técnico penitenciário, com a conseqüente anulação do ato administrativo que o considerou inapto por ter índice de massa corporal-IMC fora da exigência estabelecida no edital.

Decadência

Contrariamente ao afirmado pelo representante do Estado de Mato Grosso do Sul, nas informações apresentadas, a insurgência do impetrante não é contra o edital que regulamentou o concurso, mas sim contra aquele que, efetivamente, influiu na sua esfera jurídica, correspondente ao edital n. 014/2007 – SEGES/SEJUSP/AGENPEN, datado de 16 de julho de 2007, o qual produziu os efeitos concretos e imediatos de excluí-lo do certame, razão pela qual, com o parecer, rejeito a prejudicial.

Ilegitimidade passiva

O impetrante aponta como autoridades coatoras o Secretário de Estado de Gestão Pública, o Diretor da Fundação Escola de Governo de Mato Grosso do Sul e a Presidente da Comissão do Concurso Público, tendo a última impetrada requerido a extinção da ação, nos moldes do art. 267, inciso VI, do CPC, sustentando que o ato que publicou a condição de inaptidão é assinado pela Secretária de Estado de Administração e pelo Diretor-Presidente da Fundação Escola de Governo de MS, não possuindo competência para reconsiderar ato praticado por autoridade superior.

Considera-se prejudicada a preliminar suscitada, em face da possibilidade de aplicação da teoria da encampação, criada pela atual jurisprudência dos tribunais pátrios, que autoriza o saneamento de possível vício na legitimidade da parte impetrada, quando a autoridade hierarquicamente superior, for indicada no pólo passivo da demanda, encampar ato escoimado de ilegalidade praticado por autoridade inferior dentro da organização administrativa.

Incompetência absoluta

As razões apresentadas para justificar a preliminar suscitada não guardam correlação lógica com o mandamus, presumindo-se ter ocorrido erro de digitação ou de colagem, impondo-se no não-conhecimento.

Ausência de pressuposto

A preliminar de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, por não-apresentação da prova pré-constituída do direito que se diz violado está umbilicalmente ligada ao mérito da ação e com ele será analisada.

Mérito

O impetrante alega que não existe norma legal estabelecendo o índice de massa corporal para o ingresso no serviço público, portanto, não pode a administração fixá-lo no edital do certame.

A respeito da matéria, convém ressaltar que a Constituição Federal estabelece em seu art. 37, inciso I, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” . Já o inciso II, do mesmo dispositivo legal, dispõe que a investidura em cargo ou emprego público fica a depender de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Decorre da citada norma que os critérios previstos em edital inserem-se na esfera de discricionariedade da Administração, não cabendo, portanto, ao Poder Judiciário imiscuir-se em tal seara, estando o mesmo adstrito, tão-somente, ao controle da legalidade do ato administrativo. Assim, é de se concluir que, uma vez publicado o edital de convocação, e realizado o concurso, não é mais possível a disposição em contrário relativamente às regras previamente estabelecidas, sendo do mesmo modo incabível exigir-se dos candidatos o preenchimento de requisitos, tanto de natureza intelectual quanto física, que não constem expressamente daquele.

Na presente hipótese, embora o candidato haja sido aprovado em algumas fases do concurso público em questão, foi, todavia, dispensado numa determinada fase, após a realização do exame médico e antropométrico, sob o argumento de que seu IMC é superior a 30 (trinta) Kg/m².

A despeito da existência de previsão no edital relativa à massa corporal, não há nos autos comprovação de que o impetrante possua qualquer tipo de comprometimento físico passível de impedir ou prejudicar o exercício das funções inerentes ao cargo pretendido. Outrossim, inexiste prova, sequer indícios, de ser precário ou mesmo debilitado seu estado de saúde.

Conforme bem observado pela ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu judicioso parecer, “..., a ilegalidade revela-se no momento em que os examinadores afirmaram a inaptidão do candidato, sem buscar no edital o perfil-padrão a ser exigido, assolando de subjetividade a proclamação do resultado da avaliação”, complementando com muita propriedade: “Não se pode olvidar que avaliar é muito mais do que extrair simples impressão, é determinar-se a valia ou o valor, apreciando e estimando o avaliado, pois, para se excluir um candidato de um processo seletivo deve a avaliação ser idônea, a ponto de identificar o motivo a que se prestou para embasar o veredicto da inaptidão.

Arremata a Douta Procuradora de forma irretorquível que:

“... a pretensão dos impetrados, de prevalecer o exame realizado, deve ser rechaçada, em face de sua manifesta ilegalidade.

Noutra banda, o preceito que exige Índice de Massa Corporal mínimo e máximo afigura-se discriminatório, violador da isonomia, porquanto se mostra desarrazoado e desproporcional à natureza das funções almejada pelo impetrante no aludido certame.”

Este Sodalício já apreciou matérias análogas, consoante seguintes julgados:

 

“E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE SAÚDE E ANTROPOMÉTRICO – EXCESSO DE PESO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA RAZOABILIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Em que pese seja admissível imposição de requisitos para os candidatos ao certame, tais critérios devem guardar compatibilidade com o princípio da legalidade, o que não ocorre no presente caso, pois a exigência prevista no Edital n. 001/2006 não está disciplinada por lei.

Não há considerar razoável a eliminação de concorrentes acima do peso previsto no edital, uma vez que tal particularidade do indivíduo não o impede de exercer a atividade de policial, pois não implica incapacidade de saúde mental ou física.

Segurança concedida.” (TJMS - Mandado de Segurança - N. – 2ª S.Cível – rel. Des. Joenildo de Sousa Chaves – 10.9.2007 – u.)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR – PROPORÇÃO ENTRE PESO E ALTURA – EXIGÊNCIA CONTIDA NO EDITAL DO CERTAME E EM DECRETO ESTADUAL – NECESSIDADE DE LEI EM SENTIDO FORMAL ESTABELECENDO TAL RESTRIÇÃO – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATOS – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Há necessidade de lei em sentido formal para respaldar restrição estabelecida para acesso a cargos públicos. A menção genérica quanto à “capacidade física” a que se refere a Lei Complementar 53/90 afigura-se insuficiente para que seja adotado critério discriminatório, no que tange à exigência de proporção entre peso e altura para os candidatos, prevista apenas no edital e em decreto estadual, já que somente a lei pode restringir direitos. Verificada a violação a direito líquido e certo dos impetrantes, que foram desclassificados no exame antopométrico, é de ser concedida a ordem, assegurando a participação no certame, independentemente de o peso ser desproporcional à altura.” (TJMS - Mandado de Segurança - N. –2ª S.Cível – rel. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins - 11.12.2006 – u.)

 

Desse quadro, ainda que admissível a imposição de requisitos para os candidatos ao referido certame, tais critérios devem guardar compatibilidade com o princípio da legalidade, o que não ocorre no presente caso, pois a exigência prevista no Edital n.0011/2006 SEGES/SEJUSP/AGEPEN não está disciplinada por lei, donde se concluir pela ausência de razoabilidade do ato ora impugnado, de evidente cunho discriminatório, em ofensa ao Princípio da Igualdade.

Posto isso, com o parecer, concedo a segurança, convalidando a liminar que assegurou ao impetrante a permanência no certame.

O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins (1º Vogal)

De acordo com o relator.

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (2º Vogal)

De acordo com o relator.

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA, JULGARAM PREJUDICADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NO MÉRITO, O RELATOR, O 1º E O 2º VOGAIS CONCEDERAM A SEGURANÇA. JULGAMENTO ADIADO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 3º VOGAL – DES. JOSUÉ DE OLIVEIRA. O 4º VOGAL AGUARDA. V O T O    (EM 3.3.2008)

O Sr. Des. Josué de Oliveira (3º Vogal)

O presente mandamus tem por objeto assegurar ao impetrante que continue a participar do concurso público de provas e títulos para o cargo de Técnico Penitenciário, em que foi declarado inapto por ter índice de massa corporal – IMC, fora dos limites estabelecidos no edital.

No caso vertente, o edital do concurso preceitua, para a 3ª Fase – Exame de Saúde, que:

“8.7 – Nesta etapa será feita a verificação da altura do candidato, associada ao biótipo do candidato na mensuração de peso-altura mínima necessárias à função de Agente penitenciário, sem as quais o candidato estará incapacitado, exigindo-se:

8.7.1 – Na avaliação da proporção peso altura, para qualquer sexo, será utilizado o Índice de Massa Corporal (IMC), sendo admitido valor mínimo de 20 e máximo de 30.

8.7.2 – O IMC será calculado dividindo-se o peso, em quilos, pelo quadrado da altura, em metros.” (f. 27)

De acordo com sua ficha de avaliação, o candidato pesa 140kg e mede 1,90m, de sorte que seu índice de massa corporal vale 38,7 (f.105).

Assim, de acordo com o critério objetivo estabelecido no edital, o impetrante não se encontra apto a prosseguir no concurso.

Logo, não encontro fundamento para acompanhar o parecer ministerial, encampado pelo Relator, segundo o qual “a ilegalidade revela-se no momento em os examinadores afirmaram a inaptidão do candidato, sem buscar no edital o perfil-padrão a ser exigido, assolando de subjetividade a proclamação do resultado da avaliação ” (f.138). Sublinhei.

Bem ao contrário, a conclusão dos examinadores pauta-se estritamente de acordo com a exigência editalícia.

Por isso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há violação a direito líquido e certo que permita acolher a pretensão do impetrante:

“CONCURSO PÚBLICO – CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE MS – LIMITE MÍNIMO DE PESO EXIGIDO EM EXAME DE SAÚDE E ANTROPOMÉTRICO PELO EDITAL – POSSIBILIDADE – EXIGÊNCIA QUE SE ENTENDE RAZOÁVEL EM FACE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR – RECURSO IMPROVIDO.

1. A discriminação feita em edital de concurso público não se considera ilegal, se o fator de discrimen guardar relação de pertinência lógica com a situação fática do caso concreto.

2. Pode, assim, ser previsto, em edital de concurso público, limite mínimo de peso aos concorrentes, para o ingresso no cargo de soldado da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul, em razão das atribuições a serem exercidas pelo candidato aprovado. Precedentes desta Corte.

3. Recurso improvido.” [1]   (RMS 11.885/MS, Rel. Min. PAULO MEDIDA, 6 a Turma, j. em 18.8.2005, DJ 7.11.2005, p. 382).

Não há olvidar que se o instituto do concurso público, por uma faceta, constitui meio idôneo a proporcionar a todos os cidadãos a oportunidade isonômica de ingresso em cargos e empregos públicos, por outro lado, é o instrumento de que a Administração Pública dispõe para selecionar os candidatos que se apresentem mais bem preparados intelectual, física e psicologicamente para o bom desempenho das funções públicas.

É por isso que o Superior Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, decidido que o Poder Judiciário não pode substituir-se à Banca Examinadora do concurso para decidir a respeito do resultado da prova, mormente se for para decidir contrariando o edital, que é a lei do concurso.

É o que se depreende do seguinte julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CARACTERIZADO. EXAME DE CAPACIDADE FÍSICA. EXIGÊNCIA AMPARADA EM LEI. MODO DE EXECUÇÃO DOS EXERCÍCIOS E CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO OBJETIVAMENTE ESTABELECIDOS NO EDITAL. PREVISÃO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A previsão em edital de realização do teste de aptidão física, além de cumprir a disposição legal expressa no art. 11 da Lei nº 6.218/83, que instituiu o Estatuto dos Policiais Militares do Estado de Santa Catarina, harmoniza-se com os princípios da razoabilidade e da eficiência.

2. Sobre a capacidade física para o exercício do cargo de policial militar, tendo o recorrente sido considerado inapto, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à Banca Examinadora do concurso , mormente porque a revisão da prova demanda dilação probatória, sabidamente vedada em sede de mandado de segurança.

Recurso ordinário a que se nega provimento.” [2] (Sublinhei.).

Por outro lado, também não vejo como acolher o argumento do impetrante de que tenha ocorrido discriminação, aceito pela ilustre representante do Parquet , quando arremata que “o preceito que exige Índice de Massa Corporal mínimo e máximo afigura-se discriminatório, violador da isonomia, porquanto se mostra desarrazoado e desproporcional à natureza das funções almejada pelo impetrante no aludido certame” (f.139).

Com efeito, o impetrante concorre para o cargo de Técnico Penitenciário nas funções de Agente Penitenciário – Área Segurança e Custódia (f.58), cujas atribuições básicas estão assim descritas no edital:

“Atividade de nível superior, envolvendo serviços de vigilância, segurança e disciplina penitenciárias, atendimento, orientação e acompanhamento dos presos nos diversos regimes de execução penal, nos contornos da legislação, regimentos, ordens e programas de tratamento.” (f.17)

Tais atribuições, sem dúvida, exigem do servidor público boas condições físicas, de sorte que o preceito editalício não é, de forma alguma, despropositado.

Aliás, o candidato jamais poderia, como fez na inicial, declarar-se “surpreendido” com o resultado do exame, pois a regra posta no edital é clara e esteve acessível desde a publicação. Em outras palavras, para verificar se preenchia o requisito relativo ao Índice de Massa Corporal, bastava ao candidato dirigir-se à farmácia mais próxima e aferir seu peso e sua altura, o que parece não ter feito.

Como se infere dos autos, “o impetrante teve, entre a publicação do Edital (07 de julho de 2006) e a data do exame antropométrico (22 de junho de 2007), cerca de 11 meses para adequar-se aos limites fixados no Edital, não se justificando em hipótese alguma que tenha se apresentado acima do IMC máximo tolerável, ainda mais quando se verifica que a Administração lhe concedeu uma ampla margem acima do IMC normal” (f. 99 TJ-MS).

De outro vértice, ainda que as atribuições fossem mais sedentárias e não exigissem tanto preparo físico, não seria possível conceder a segurança ao candidato declarado inapto no exame de saúde, desprezando as normas editalícias.

Com efeito, as regras do edital estabelecem os critérios isonômicos que regem o concurso público.

Destarte, todos os candidatos que efetuam sua inscrição, têm consciência de que enfrentarão os concorrentes de acordo com aqueles critérios, e não outros. O edital revela as competências e habilidades, as condições físico-anatômicas, intelectuais e psicológicas que o candidato deve preencher para atender ao interesse da Administração Pública.

Uma vez fixada a regra no edital, ela deve valer igualmente para todos.

Quando o Poder Judiciário se imiscui na lei do concurso para a invalidar em casos concretos que lhe são postos via mandado de segurança, quebra a regra fundamental de isonomia em favor do impetrante. Confere-lhe, dessa forma, vantagem sobre os outros concorrentes que, sem sombra de dúvida, acaba por instituir uma ilicitude dentro do concurso público.

É claro que o edital pode conter regras inconstitucionais ou ilegais, como tantas vezes acontece, mas, em tal hipótese, a eliminação dessas regras não pode privilegiar apenas um candidato impetrante, ou se estará afrontando o mais elementar princípio da isonomia, tantas vezes assentado na Constituição Federal.

Em tal hipótese, abrem-se dois caminhos.

O primeiro é aquele pelo qual o candidato, dentro do prazo de 120 dias em que tomou conhecimento do edital, vale dizer, da data de sua inscrição, impugna o próprio edital, resultando daí a invalidação da regra, de sorte que o resultado da demanda se espraia para todos os concorrentes.

A segunda vereda é aquela em que o Poder Judiciário, em mandado de segurança individual, reconhecendo a existência de regra ilegal ou inconstitucional, denega a segurança mas encaminha os autos ao Ministério Público, para as providências aptas a invalidar a prova, a regra, o edital ou até todo o concurso.

Inaceitável, mesmo, é que a segurança concedida individualmente quebre a coluna isonômica do concurso público.

Por isso, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido o seguinte:

“[...] II - A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não há que se falar em nova oportunidade para a realização do teste de aptidão física, tendo em vista a proibição expressa trazida no Edital. III - Segundo estatui o brocardo jurídico: ‘ o edital é a lei do concurso ’. Desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições no ingresso ao serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame. IV - Consoante já manifestou esta Corte, em se tratando de interpretação das normas editalícias de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade do edital . Em sendo assim, o Administrador tem todo o direito de se valer do seu poder discricionário, desde que o mesmo não afronte comandos legais.

V - Agravo Interno desprovido.” [3] (Grifei).

Ainda que assim não fosse, como bem observou o Procurador do Estado de Mato Grosso do Sul, em suas informações, às f. 90-91, o alijamento do impetrante não viola o princípio da legalidade, pois o Edital foi redigido em consonância com a Lei Estadual n. 2.518, de 25.09.2002, que instituiu a carreira de Segurança Penitenciária, cujo art. 8º prevê “as exigências relativas à avaliação do atendimento dos requisitos para provimento, as condições de participação no processo seletivo e as regras de realização das provas escritas ou práticas para seleção e classificação dos candidatos”, entre as quais temos o “exame de saúde” (art. 9º, V) e a “boa saúde física e mental, comprovada por exame médico pericial oficial” (art. 10, VI).

Na espécie, a obesidade, que está associada a diversos outros problemas de saúde, é caracterizada como enfermidade pela Organização Mundial da Saúde. Ora, se o impetrante foi considerado inapto, a impugnação do laudo médico oficial exarado pelo Estado implicaria em abertura de fase probatória, o que é incompatível com o Mandado de Segurança.

Leve-se em conta ainda que o Estado, ao indeferir a participação do candidato no exame físico, procurou preservar a integridade física deste, pois, nas condições em que se encontrava, não seria seguro que despendesse excessivo esforço físico, sobretudo porque, além da obesidade, o impetrante “apresentou ainda pressão arterial incompatível com o disposto no item 8.10.14, situação que, somada à anterior, mostra-se incompatível com o exercício da função pública em apreço” (f. 123 TJ-MS).

Não bastasse isso, verifico que o impetrante não participou das demais fases do certame, pelo fato de que foi indeferida a liminar.

Ante o exposto, peço vênia ao relator para, contra o parecer ministerial, denegar a segurança.

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Verificando o processo tenho que reconhecer que houve uma falha da minha parte em relação à liminar; realmente não foi concedida a liminar.

O Sr. Des. Hildebrando Coelho Neto (4º Vogal)

Acompanho o 3º vogal, com a ressalva que é somente em relação ao IMC, porque em relação à altura tenho entendimento que para técnico penitenciário não há necessidade de possuir uma estatura elevada.

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello

O mandamus está prejudicado.

Ora, se a liminar não foi concedida pelo relator e ainda não houve participação do impetrante nas demais etapas do concurso, conforme demonstrado, é evidente que a análise do mandado de segurança resta prejudicada.

O Sr. Des. Sérgio Fernandes Martins

Eu também havia concedido a segurança em razão da informação de que havia a liminar.

 Retifico meu voto no sentido de denegar a segurança acompanhando a fundamentação externada pelo Des. Josué.

O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro

Embora também pense como o Des. Rêmolo no sentido que houve perda de objeto, mantenho meu voto até porque em relação à matéria de fundo, que seria o IMC, eu ainda penso diferente.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA, JULGARAM PREJUDICADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. NO MÉRITO, POR MAIORIA E CONTRA O PARECER, DENEGARAM A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO 3º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Paschoal Carmello Leandro, Sérgio Fernandes Martins, Rêmolo Letteriello, Josué de Oliveira e Hildebrando Coelho Neto.

Campo Grande, 3 de março de 2008.

ab



[1] RMS 11885/MS, Rel. Min. PAULO MEDINA, 6ª T., j. 18.8.2005, DJ 7.11.2005, p. 382.

[2] RMS 22629/SC, Rel. Ministro  CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 27.09.2007, DJ 15.10.2007 p. 355.

[3] AgRg no REsp 657.488/DF , Rel. Ministro  GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 07.03.2005 p. 335.


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