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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 15897 MS 2005.015897-3
Órgão Julgador
5ª Turma Cível
Partes
Apelante: Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda, Apelado: Clayton Luiz Miyazaki
Publicação
11/11/2008
Julgamento
2 de Outubro de 2008
Relator
Des. Vladimir Abreu da Silva
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 02/10/2008 Órgao Julgador: 5ª Turma Cível Classe: Apelação Cível - Ordinário

2.10.2008

Quinta Turma Cível

Apelação Cível -  Ordinário - N. - Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva.

Apelante                 -   Enccon - Engenharia, Comércio e Construções Ltda.

Advogada               -   Annelise Rezende Lino Felício.

Apelado                  -   Clayton Luiz Miyazaki.

Advogados             -   Marcelo Rosa Ribeiro e outro.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA DE COBRANÇA DE VALOR RESIDUAL – CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – CLÁUSULA ABUSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RECURSO IMPROVIDO.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 51, inciso IV) veda terminantemente as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade, como a cláusula que prevê a cobrança de saldo residual.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quinta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Campo Grande, 2 de outubro de 2008.

Des. Vladimir Abreu da Silva – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva

Enccon – Engenharia, Comércio e Construções Limitada, inconformada com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, que julgou procedente o pedido contido na ação declaratória de nulidade de cláusula abusiva de cobrança de resíduo com periodicidade inferior a um ano - autos n. 001.02.012435-8 -, que lhe move Clayton Luiz Miyazaki, interpõe recurso de apelação, visando sua reforma.

A sentença julgou procedente o pedido da apelada, declarando nulo o parágrafo terceiro e quarto da cláusula oitava do contrato de reserva de cota-parte em condomínio, existente entre as partes, no que diz respeito à previsão do pagamento de resíduo, apurado mensalmente e exigível ao final do contrato.

Declarou, nos termos do pedido formulado pelo autor, que a apuração do resíduo deverá ser anualmente, pela diferença, no período, entre a correção do salário mínimo e a do índice adotado no contrato, e, se existente, deverá ser dividido em prestações não superiores ao limite estabelecido no parágrafo terceiro, a serem pagas mensalmente pelo autor, assim que notificado pela ré. Por conseguinte, condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor da causa.

Contra a sentença prolatada insurge-se o apelante. Alega em suas razões que a sentença objurgada deve ser reformada, pois a existência de resíduo é perfeitamente legal, foi prevista no contrato, cláusula oitava, e decorre da fixação do teto para o reajuste das prestações, sendo a diferença entre o preço pago e o custo real da construção de cada unidade habitacional; e que deve ser mantida a cláusula que estipula o resíduo, pois que foi previsto em lei.

Afirma que a cláusula que prevê o resíduo nada tem de abusiva e se presta a manter o equilíbrio entre as partes, evitando o enriquecimento injustificado de uma das partes e o prejuízo de outra.

Insiste que a fixação do teto para o reajuste das prestações levará a existência de saldo residual que é a diferença entre o preço pago e o custo real da construção da unidade habitacional.

Sustenta que o reajuste repassado ao comprador no período de doze meses sempre foi parcial, até o teto do salário mínimo, e que o restante do reajuste é apurado ao final do pagamento das parcelas contratadas, conforme previsto no contrato.

Ao final, requer o provimento ao recurso, para se reconhecer a legalidade da cobrança do resíduo, condenando-se o apelado ao pagamento do resíduo e nas verbas de sucumbência.

Finaliza prequestionando os artigos 27 e 28 da Lei 9.069/95.

O apelado apresentou contra-razões (f. 156-70).

VOTO

O Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva (Relator)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Enccon – Engenharia, Comércio e Construções Ltda. – contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, que, nos autos de ação de declaratória de nulidade de cláusula abusiva de cobrança de resíduo com periodicidade inferior a um ano que lhe move Clayton Luiz Miyazaki, julgou procedente a pretensão inicial.

Depreende-se dos autos que a inicial da referida ação teve por fundamento a cobrança de 43 parcelas referentes a saldo residual apurado, no valor de R$ 2.186,03 (dois mil, cento e oitenta e seis reais e três centavos), decorrente de contrato de promessa de compra e venda de um apartamento do Residencial Jardim Botafogo.

Pelo que se depreende dos autos, a insurgência da apelante limita-se à questão da legalidade ou não da cobrança do saldo residual.

Com relação à cobrança do resíduo inflacionário, conforme posicionamento exposado por este Tribunal em outros julgamentos, não se vislumbra razão jurídica para a cobrança de resíduo contratual, afigurando-se abusiva a sua adoção ao caso.

Conquanto haja previsão contratual da cobrança de resíduo, as cláusulas que o prevêem são nulas de pleno direito, pois se observa que o saldo devedor foi reajustado mensalmente, contrariando a regra expressa do art. 28 da Lei nº 9.069/95 (plano real):

“Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às obrigações convertidas ou contratadas em URV até 27 de maio de 1994 e às convertidas em REAL”.

Portanto, o resíduo previsto no contrato de compra e venda é abusivo e como tal deve ser declarado totalmente nulo, incidindo na hipótese os preceitos do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 51, inciso IV), que vedam as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

Há de se observar que a construtora não demonstrou nos autos qual foi o prejuízo arcado, no decorrer do contrato, a ensejar a cobrança de um valor residual, ou seja, ao longo do pagamento das 141 (cento e quarenta e uma) parcelas mensais e sucessivas. Não restou esclarecido, outrossim, se o prejuízo ocorreu em razão de eventual defasagem no valor das prestações, em decorrência da inflação, se no custo da obra, ou por qualquer outra causa.

Assim, sendo certo que as prestações foram devidamente atualizadas mensalmente de acordo com os índices estabelecidos no supracitado contrato, padece de amparo a assertiva de que há valor residual a ser apurado. Logo, resta induvidoso que o resíduo não poderia ser inflacionário, visto que as parcelas sempre foram reajustadas mensalmente, e também o salário mínimo, que era o teto máximo para as parcelas mensais, é reajustado anualmente.

Destarte, não há motivo para a existência de resíduo inflacionário, e, por outro lado, a construtora não comprovou nenhum prejuízo no decorrer dos pagamentos mensais efetuados pelo apelado que justifique o resíduo cobrado, 47 parcelas, além das 141 inicialmente contratadas, mostrando o acerto do juízo a quo.

A própria lei é expressa ao determinar que a periodicidade da cobrança de eventual resíduo é ânua , sendo que o seu pagamento em parcelas mensais e na forma como consta no contrato evidencia a abusividade.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA DE COBRANÇA DE RESÍDUO – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – ART. 28 DA LEI 9.069/95 – VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO – INADMISSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. Não cabe cobrança de valores a título de resíduo inflacionário, fora das hipóteses previstas no artigo 28, parágrafo 7º, da Lei 9.069/95. A Constituição Federal em seu art. , inciso IV veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim.” (Apelação Cível nº – Campo Grande, Terceira Turma Cível, rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j. 29.3.2004).

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL À PRESTAÇÃO – COBRANÇA DE VALOR RESIDUAL – INADMISSIBILIDADE – ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS QUE O PREVÊEM – ART. 28 DA LEI Nº 9.069/95 – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Na compra e venda de imóvel à prestação, não se admite a cobrança de valores a título de resíduo inflacionário, fora das hipóteses expressamente previstas no § 7º do artigo 28 da Lei nº 9.069/95.

O § 1º do artigo 28 da Lei nº 9.069/95 considera nula de pleno direito a cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 51, inciso IV) veda terminantemente as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.” (Apelação Cível nº – Rel. Des. Hamilton Carli – 3ª Turma Cível – J. 25.07.2005).

Assim, configura-se como abusiva a cobrança de resíduo, uma vez que sua cobrança está adstrita à demonstração das razões que a ensejam, deve, portanto, ser obstada, pois, delineada de forma arbitrária, impossibilita o consumidor de compreender o motivo pelo qual lhe está sendo imposta a responsabilidade de arcar com o pagamento dos relativos valores.

De tal forma, facilmente se vislumbra a desproporcionalidade e o desequilíbrio nas obrigações estipuladas para o consumidor.

Por oportuno, ressalta-se que o artigo 51 do CDC dispõe ser nula de pleno direito a cláusula contratual que estabeleça obrigação que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, está, portanto, a cláusula oitava, parágrafo quarto, incompatível com os princípios da boa-fé e da equidade.

Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes, está presente, portanto, o princípio do pacta sunt servanda , pelo qual o acordo de vontade faz lei entre as partes.

Como é cediço, a idéia de força obrigatória dos contratos significa que, uma vez manifestada a vontade, as partes estão ligadas por um contrato, têm direitos e obrigações e não poderão se desvincular a não ser por meio de outro acordo de vontade ou pelas figuras da força maior e do caso fortuito (acontecimentos fáticos incontroláveis pela vontade do homem). Essa força obrigatória vai ser reconhecida pelo Direito e vai se impor ante a tutela jurisdicional.

Contudo, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, a vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativação da noção de força obrigatória e à intangibilidade do conteúdo do contrato, conforme dispõem os artigos , incisos IV e V, 39, incisos IV e V, e 51 do CDC, sendo, até mesmo, possível a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, um dos direitos básicos do consumidor .

Não resta nenhuma dúvida de que a vedação de prática ou inserção de cláusulas abusivas tem por fim promover a igualdade dos contratantes, buscando, por conseguinte, amenizar as eventuais distorções que decorrem da natural primazia que detêm os grandes prestadores de serviços sobre o público consumidor em geral.

De asseverar, ainda, que as normas constantes no Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública, que tutelam interesse social e impossíveis de derrogação pela simples convenção dos interessados, salvo se houver autorização legal expressa. Logo, quando o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo , preceitua o estabelecimento de norma de ordem pública e interesse social para reger a relação de consumo, busca o legislador proporcionar o equilíbrio no qual o consumidor possa se equiparar ao fornecedor, sem que este último valha-se de sua vontade para obter vantagens mediante acordos contratuais.

Logo, ao enumerar normas impositivas de ordem pública e de interesse social, o supracitado código se sobrepõe à vontade das partes, a fim de promover a defesa do consumidor, não competindo às partes da relação de consumo a derrogação de tais preceitos cogentes nele contidos.

A propósito, veja-se aresto semelhante deste e. Tribunal:

“E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CLÁUSULA ABUSIVA DE COBRANÇA DE – CLÁUSULA QUE PREVÊ A COBRANÇA DE RESIDUAL – ABUSIVIDADE – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – NÃO-ADMISSÃO DA COBRANÇA DE VALORES A TÍTULO DE INFLACIONÁRIO FORA DAS HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS NO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.069/95 – § 1º DO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.069/95 CONSIDERA NULA DE PLENO DIREITO A CLÁUSULA DE CORREÇÃO MONETÁRIA CUJA PERIODICIDADE SEJA INFERIOR A UM ANO – NÃO-COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – RECURSO IMPROVIDO.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 51, inciso IV) veda terminantemente as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

Não há motivo para a existência de inflacionário, e, por outro lado a apelada não comprovou nenhum outro prejuízo no decorrer dos pagamentos mensais efetuados pela apelante a justificar o cobrado em mais 43 prestações.” (Apelação Cível – 3ª Turma Cível – J. 17.07.2006).

Por tais razões, entendo que a sentença ora recorrida não merece reparos na parte que declarou nulos os parágrafos terceiro e quarto da cláusula oitava, no que diz respeito à previsão do pagamento de resíduo, apurado mensalmente e exigível ao final do contrato. Mas, por terem sido declarados nulos os parágrafos que prevêem a cobrança de resíduo, deve-se afastar a cobrança nos moldes determinados na sentença, o que se faz com base nos artigos , inciso IV e V, 39, incisos IV e V, e 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Quanto ao prequestionamento feito pela apelante – art. 28 da Lei 9.069/1995 e legalidade dos índices de correção monetária aplicados –, observo que a questão já foi suficientemente debatida, não necessitando de manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.

Pelo exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, para manter a sentença recorrida que declarou nulos os parágrafos terceiro e quarto da cláusula oitava, afastando-se de vez a cobrança do resíduo, com base nos artigos , incisos IV e V, 39, incisos IV e V, e 51 do Código de Defesa do Consumidor.

O Sr. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva (Revisor)

Acompanho o relator.

O Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel (Vogal)

Examinei os autos e concluo que o recurso merece ser provido, para reformar em parte a sentença atacada, pedindo vênia aos ilustres relator e revisor, que entendem diferente.

É que, conforme se depreende do recurso de f. 126-151, o pedido versa sobre a legalidade da cobrança do resíduo e forma de reajuste, referente ao contrato de compra e venda de um apartamento, no valor de CR$ 5.524.941,00, firmado em 11/03/1994, o qual deveria ser pago, com um sinal no valor de CR$ 85.658,00, mais 129 parcelas mensais e consecutivas de CR$ 42.829,00, tendo sido apresentado um saldo residual de 43 parcelas.

Ao sentenciar, o juiz a quo entendeu que haveria abusividade na cláusula que permite a cobrança de resíduo, isso porque, havendo previsão de reajuste mensal das parcelas, estas teriam sido reajustadas coincidentemente com o valor do salário mínimo, não havendo comprovação de prejuízos.

Analisando-se o contrato avençado entre as partes, é possível observar que o parágrafo primeiro da cláusula quarta estipulava que durante a construção do empreendimento as prestações seriam atualizadas, mensalmente, pelo INCC (Índice Nacional do Custo da Construção), base janeiro/94 e do mês anterior a cada vencimento, e, após a entrega do empreendimento, pelo IGPM/FGV, com base janeiro/94 e do mês anterior a cada vencimento.

Já os parágrafos terceiro e quarto da referenciada cláusula traziam a previsão da possibilidade de cobrança de um resíduo decorrente da diferença encontrada entre a correção monetária do saldo devedor e o teto estabelecido para pagamento da parcela fixado no limite do salário mínimo. Confira-se o teor de tais disposições contratuais, in verbis :

“Parágrafo Terceiro: As parcelas mensais, a despeito de eventual reajuste, NÃO PODERÃO SER SUPERIORES AO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO vigente na data do pagamento, incluindo eventuais abonos ou antecipações, acrescido de seguro de vida. Fica certo e ajustado que eventuais diferenças que superiores ao valor do salário mínimo, poderão a critério exclusivo da “VENDEDORA”, serem incorporados às parcelas vincendas, considerando-se para tanto o equivalente da parcela em percentual.

Parágrafo Quarto: Por ocasião do pagamento integral do preço, apurar-se-á a existência ou não de resíduo sendo certo que se for inferior a 02% (dois por cento) do valor total do contrato quer em favor da VENDEDORA ou do COMPRADOR, será considerado inexistente, nada podendo reclamar um do outro. Se porém, for superior a 02% (dois por cento) será objeto de renegociação obedecendo as parcelas, sempre o limite máximo da parcela prevista no parágrafo anterior, bem como o prazo não poderá ser superior a 1/3 do prazo previsto inicialmente nesta cláusula”. (f. 34).

Pelo que se retira dos autos, após ter pago 129 prestações a que se obrigou o apelado, cada uma no valor equivalente ao salário mínimo da época, foi-lhe apresentado um saldo devedor residual equivalente a 43 salários mínimo, conforme as determinações contratuais citadas.

A meu juízo, a previsão de pagamento do resíduo é legal, desde que este decorra de uma correção monetária baseada em índices legais, cuja aplicação deve respeitar a periodicidade anual exigida pelo art. 28 da Lei n. 9.069/1995, bem como serem calculados em fórmulas compatíveis com a lei.

Assim, ao se analisar o parágrafo primeiro da cláusula quarta, constata-se que os indexadores utilizados para a atualização do saldo devedor são legais, compreendidos no INCC – Índice Nacional do Custo da Construção - para incidir durante a feitura da obra, e no IGPM – Índice Geral de Preços - para ser aplicado após a entrega do imóvel ao comprador.

Com relação à aplicação de tais índices, a Lei n. 9.069/1995, em seu art. 28, estabelece a obrigatoriedade de aplicação da correção monetária anual, sob pena de nulidade .

O contrato sub judice , conforme já dito, fixa o IGPM e o INCC para a correção do débito, índices esses que se enquadram à espécie prevista no caput da citada norma e, ademais, fora celebrado antes da entrada em vigor da Medida Provisória 2.223/2001, que, em seu art. 15, liberou a correção mensal por índices de preços, no âmbito do mercado imobiliário. Por conseguinte, a correção da moeda deverá pautar-se pela periodicidade anual nos termos da Lei n. 9.069/95, o que, aliás, já vinha sendo obedecido pela empresa apelante.

Feitas essas considerações, é de se apreciar a legalidade da estipulação contratual de possibilidade de cobrança do resíduo.

Pois bem, uma vez aplicados indexadores legais, no período e forma legais, para a atualização do saldo devedor, de modo que da diferença apurada entre o valor corrigido e os valores pagos segundo o limite máximo estabelecido para pagamento (salário mínimo) gere um resíduo, para quitação futura, não há falar em ilegalidade da sua cobrança.

Na forma como pactuada, a fixação da mensalidade limitada ao valor do salário mínimo nada mais é do que um meio de estabelecer um teto máximo para o valor a ser pago mensalmente. De modo que, considerando a correção monetária anual da dívida, caso resulte uma diferença entre a correção do débito e os valores pagos, o valor excedente (residual) é jogado para pagamento futuro, ao final do pagamento das 129 parcelas equivalentes a um salário mínimo, o que enseja, tão somente, a postergação da quitação do débito e não o aumento do seu valor.

Vale reforçar que a legalidade que vislumbro reside no fato de a correção da dívida ser feita com base em índices legais, visto que em hipótese contrária em que fosse aplicada correção monetária abusiva, ter-se-ia uma cobrança ilegal, que geraria um pagamento a maior, inclusive independentemente da forma de pagamento estipulada na cláusula quarta, parágrafos terceiro e quarto.

Conforme já esclarecido, a referida cláusula prevê uma forma de pagamento, de modo a postergar a quitação e não uma cobrança a maior, já que a atualização do débito é feita com base em indexadores legais. Aliás, nesse sentido já se pronunciou este Tribunal:

“AÇÃO DE COBRANÇA – INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CLÁUSULA PREVENDO A COBRANÇA DE RESÍDUO – POSSIBILIDADE – VALOR DAS PRESTAÇÕES LIMITADA AO SALÁRIO MÍNIMO – IMPROVIMENTO. Se o contrato previa que as prestações não poderiam ter valor superior ao salário mínimo, é possível a existência do resíduo no saldo devedor final, sendo válida a cláusula estipulando tal cobrança”. (Apelação Cível Rel. Des. Luis Carlos Santini. 2ª Turma Cível. J. 11/12/2007).

Assim, o quantum devido a título de resíduo decorrente da aplicação de índices legais, com a observância do limite máximo de um salário mínimo para fins de cobrança das parcelas, deverá ser apurado numa fase posterior, devendo, pois, ser declarada a legalidade da previsão contratual atinente à possibilidade de tal cobrança.

Consequentemente, a sentença recorrida deverá ser reformada no ponto que declarou nula a cláusula contratual que prevê a cobrança do resíduo.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Sideni Soncini Pimentel.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Vladimir Abreu da Silva.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Vladimir Abreu da Silva, Luiz Tadeu Barbosa Silva e Sideni Soncini Pimentel.

Campo Grande, 2 de outubro de 2008.

po


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