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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 25279 MS 2008.025279-9
Órgão Julgador
1ª Turma Criminal
Partes
Apelante: Ministério Público Estadual, Apelado: Marcelo Jorge Vilalva de Moraes
Publicação
03/11/2008
Julgamento
7 de Outubro de 2008
Relator
Des. Gilberto da Silva Castro
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Inteiro Teor

Processo:
Julgamento: 07/10/2008 Órgao Julgador: 1ª Turma Criminal Classe: Apelação Criminal - Reclusão

7.10.2008

Primeira Turma Criminal

Apelação Criminal - Reclusão - N. - Corumbá.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Gilberto da Silva Castro.

Apelante                 -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just.              -   José Arturo Iunes Bobadilha Garcia.

Apelado                  -   Marcelo Jorge Vilalva de Moraes.

Advogados             -   Marlene Salete Dias Costa e outro.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR EXISTÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CAPACIDADE INTELECTIVA SUFICIENTE PARA ENTENDER O CARÁTER DO FATO – ATO SEXUAL CONSENTIDO E QUERIDO PELA VÍTIMA – ACUSADO INDUZIDO A ERRO QUANTO À IDADE DA VÍTIMA EM FACE DE SUA EXPRESSÃO CORPORAL – INSCIÊNCIA QUANTO À IDADE DA VÍTIMA QUE MENTIU DIZENDO-SE MAIOR – DESCARACTERIZAÇÃO DA VIOLÊNCIA PRESUMIDA – RECURSO DO MP IMPROVIDO.

Se a vítima tem discernimento para entender o caráter do ato sexual, expressão corporal de adulta, consentindo e querendo a sua realização, mesmo sendo menor de 14 anos, tal fato descaracteriza a violência ou grave ameaça presumidas.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, negar provimento ao recurso, unânime, contra o parecer.

Campo Grande, 7 de outubro de 2008.

Des. Gilberto da Silva Castro – Relator


RELATÓRIO

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro

O Ministério Público Estadual apelou da sentença (f. 97-102) que absolveu a Marcelo Jorge Vilalva de Moraes, da imputação da denúncia relativa ao crime de estupro, previsto no artigo 213 c.c o 224 “a”, do Código Penal, por ter considerado a inexistência de constrangimento ilegal, em face do consentimento da vítima, e da precariedade da prova da menoridade, apresentando as razões de f. 108-116, alegando, em síntese, que a doutrina e a jurisprudência são no sentido de prevalecer a presunção de violência, em face da menoridade de 14 anos da vítima.

A defesa apresentou as contra-razões rebatendo as alegações da acusação, pugnando pela manutenção da sentença absolutória (f. 122-126).

A Procuradoria de Justiça, em parecer do Dr. Evaldo Borges Rodrigues da Costa, opinou pelo provimento do recurso (f. 133-138).

VOTO

O Sr. Des. Gilberto da Silva Castro (Relator)

O apelo visa à condenação de Marcelo Jorge Vilalva de Moraes pelo cometimento do crime de estupro com violência presumida, porque há provas da vítima ser menor de 14 anos na época dos fatos, bem como que deve prevalecer a presunção de violência em vista da menoridade.

Não há dúvida da ocorrência do ato sexual entre apelado e vítima, quando esta tinha 13 anos de idade. No entanto, ficou comprovado, tanto pelo depoimento do apelado, quando pelas palavras da vítima, que esta mentiu sua idade para ele, dizendo ter 15 anos.

E, considerando-se o seu porte físico, tendo 1,63 de altura, por certo induziu facilmente a erro o apelado, fazendo-o acreditar ser ela maior de 14 anos.

Por outro lado, há o testemunho de Luiz Augusto Serra (f. 83) o qual afirmou que em contato com a vítima, quando do início do namoro entre o acusado e a vítima, esta lhe afirmara ter 18 anos, tendo comentado este fato com o acusado.

A própria vítima afirma no seu depoimento que inicialmente disse ao acusado que tinha 15 anos, tendo este tomado conhecimento de que era 13 anos, somente posteriormente às relações sexuais, ocasião em que o apelado quis terminar o relacionamento, “mas diante da insistência da depoente, que gostava muito de Marcelo, este concordou em continuar o namoro...” (f. 84).

Os Tribunais, atualmente, incluindo-se nossa Corte têm admitido a inexistência de violência ou grave ameaça ficta, quando ocorre o não dissenso da vítima, tendo esta maturidade suficiente para entender o caráter do ato, mesmo sendo menor de 14 anos.

Embora haja divergências de posições a este respeito, tem-se inclinado a jurisprudência majoritária neste sentido.

E, têm sido assim os julgamentos desta Turma, como se vê dos Acórdãos nos processos n. onde fui relator e no de nº que teve como relator o Des. Nildo de Carvalho, o qual assim se referiu:

“Provado que a pretensa vítima, não obstante contar com apenas doze anos, não possuía, ao manter relacionamento sexual com o recorrente completa insciência a respeito de tal ato, por ter iniciado sua vida sexual quando possuía cerca de doze anos de idade, com outros homens, afasta-se a presunção de violência” (Apelação Criminal – n. – Corumbá – j. 26.10.2004 – p. 10.11.2004, DJ 922).

Naquela oportunidade, o relator, Des. Nildo de Carvalho ponderou:

“(...) In casu, verifica-se que o recorrente foi condenado pelo fato de a ofendida ser menor de quatorze anos, e não poder oferecer resistência. Ocorre que, não obstante entendimento contrário, grande parte da moderna jurisprudência tem entendido que a presunção de violência não pode ser absoluta, principalmente levando-se em conta o atual avanço da sociedade em que vivemos, onde as crianças desde cedo são “bombardeadas” com informações, fotos e filmes com cenas tórridas de casais em pleno ato sexual. É bem verdade que não se pode dizer que uma criança em tenra idade, ou pré-adolescente tenha total conhecimento a respeito do assunto “sexo”, mas daí a pensar que os infantes são tão ingênuos quanto aqueles de décadas atrás, seria hipocrisia. Aliás, importante se fazer distinção entre ingenuidade e inexperiência. Naquela, o indivíduo não entende, não tem noção daquilo que está fazendo, já nesta, apesar de nunca ter vivido determinada situação, entende, de certa forma, o caráter da atitude. que está tomando”.

Nesse mesmo sentido tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“No crime de estupro, a presunção de violência prevista no art. 224, “a”, do CP é relativa. Assim, pode ser afastada se a vítima, ainda que com 12 anos de idade, não era ingênua ou inexperiente e tinha capacidade de autodeterminação, com clara ciência da importância do ato que praticara” (RT 762-580)

A palavra da vítima em casos que tais é de extrema importância e validade, uma vez que crime deste jaez é cometido fora das vistas das pessoas, em ocasiões onde se encontram apenas a vítima e o autor.

Assim é que, se é de extrema utilidade para a condenação, também o será para a absolvição.

No caso em tela, desde a fase policial, (f. 11) a vítima se pronunciou no sentido de não ter havido qualquer violência ou grave ameaça empregada contra ela para a prática do ato sexual.

Consta daquele depoimento:

“... No início do namoro o acusado não sabia a idade da depoente, que na época tinha 13 anos. Chegou a manter relações sexuais com Marcelo. Quando manteve relação sexual com o acusado pela primeira vez o acusado não sabia sua idade. Melhor esclarecendo no começo do namoro a depoente disse para Marcelo que tinha 15 anos. Quanto contou a verdade para Marcelo, já tinha tido com ele algumas relações. Quando ficou sabendo de sua idade, Marcelo quis terminar o relacionamento porque a depoente tinha apenas 13 anos de idade, mas diante da insistência da depoente, que gostava muito de Marcelo, este concordou em continuar o namora... Todas as vezes em que manteve relações sexuais com Marcelo, foram de livre e espontânea vontade, sendo que Marcelo nunca lhe pressionou ou insistiu para manter relações. Tem um metro e sessenta e três de altura e atualmente tem 15 anos de idade. Quanto começou a namorar com Marcelo, já possuía esta altura e corpo que possui atualmente... ” (f. 84)

A testemunha Luiz Augusto C.C. Serra, confirma a insciência do apelado quanto à idade da vítima durante o relacionamento.

Afirma esta (f. 83)

“Não sabe dizer se o acusado tinha conhecimento da verdadeira idade da vítima no início do namoro. Tinha um certo contato com a vítima quando esta começou a namorar com Marcelo. No início do namoro entre o acusado e a vítima, o depoente ouviu um boato de que Daiara tinha 15 anos de idade. Por esse motivo, perguntou para Daiara qual era sua idade e esta lhe disse que tinha 18 anos. Comentou com o acusado acerca deste fato”.

Ante o relato dos fatos, tanto pela vítima, como pelas testemunhas, demonstra que Daiara tinha consciência do que estava praticando, bem como de sua vontade livre de praticar o sexo com Marcelo, presumindo-se estar pronta para a prática do ato, tendo maturidade suficiente para discernir o certo do errado.

Ademais, seu porte físico, moça com 1 ,63 metros de altura, corpo avantajado, induziu a erro o apelado, quanto à sua idade, razão pela qual, diante destas circunstâncias, não pode prevalecer a presunção de violência, estampada na lei penal, para efeito de condenação.

Na Apelação do processo n. , referente a fatos idênticos, o Relator, Des. João Carlos Brandes Garcia, fundamentou, in verbis

“É bem verdade que este admitiu o relacionamento, mas demonstrou em sua confissão que praticara o ato com inteira aquiescência da enteada, a qual, segundo parece, tinha na ocasião o discernimento necessário acerca das coisas do sexo.

Daí, a pertinência da seguinte lição:

“Sob pena de conflitarem lei e realidade social, não se pode mais afirmar que se exclui completamente, nos crimes sexuais, a apuração do elemento volitivo da pessoa ofendida, de seu consentimento sob o pretexto de que continua não podendo dispor livremente de seu corpo, por faltar-lhe capacidade fisiológica e psico-ética. A pressão exercida pela realidade social tem sido de tal ordem que a presunção de violência decorrente da circunstância da pessoa ofendida dispor de idade inferior a 14 anos se relativizou. Para tanto, é só verificar a doutrina e a jurisprudência”. ( In Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, RT, 6ª edição, vol. I tomo II, p. 3032-3).

“Ora, o consentimento, ou a adesão da pessoa ofendida mostra-se, nesses casos, relevante e eficaz, pois não se pode desprezar, para efeito da aplicação de nossas normas penais, datadas de 1940, a evolução social ocorrida desde então, onde os próprios meios de comunicação massificam as informações sobre as atividades sexuais do ser humano, possibilitando aos jovens, desde tenra idade, a cientificação sobre temas que em 1940 eram considerados verdadeiros tabus.

Assim, há se ter presente que o direito penal, como de resto os demais ramos jurídicos, é uma ciência evolutiva e como tal cabe ao julgador relativizar ou não o conteúdo de uma norma ultrapassada pelo tempo em sua essência.

A par de tudo isso, segundo me parece, é que esta Corte, julgando caso semelhante, ditou a orientação sintetizada no seguinte aresto:

“Exclui-se a presunção de violência quando a pessoa da ofendida, embora com 13 anos de idade, deixa claro e patente ter maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade, ocorrendo o ato sexual por sua iniciativa e consentimento ” (AC , julg. em 03.04.2002, 2ª Turma Criminal, rel. Des. Luiz Carlos Santini).

No aludido julgamento, o revisor, Des. Rubens Bergonzi Bossay, acompanhando o relator, acrescentou, do alto de sua sabedoria, in verbis :

“De acordo com o Código Penal, a fundamentação para a presunção de violência, no caso dos adolescentes, é a inocência do sujeito passivo, ou seja, seu total desconhecimento em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento”.

“Na verdade, o que a lei penal visa a proteger é a inocência, a ingenuidade da menor. No caso sub judice, não se pode afirmar que a vítima não tinha alguma capacidade de autodeterminação, pois demonstra claramente ter ciência da importância do ato que praticara”

No caso em tela não é diferente, o magistrado adotou esta mesma linha, bem como admitiu na sua decisão que o apelado não tinha ciência de que, na época da primeira relação sexual, a vítima realmente tivesse menos que 14 anos de idade, com fundamento nos depoimentos testemunhais e dela própria, como mencionado acima.

Dessa forma, embora haja a confissão do apelado da prática de sexo com Daiara, a qual, inclusive, o exculpou dizendo que insistiu no relacionamento, como confirmando aquilo que a vítima havia falado nos seus depoimentos que fez sexo com ele por vontade própria, sem nenhum constrangimento, violência ou grave ameaça.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do Ministério Público Estadual.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME, CONTRA O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa  Marques.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Gilberto da Silva Castro.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Gilberto da Silva Castro, João Batista da Costa  Marques e Marilza Lúcia Fortes.

Campo Grande, 7 de outubro de 2008.

jk


Disponível em: https://tj-ms.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4391010/apelacao-criminal-apr-25279/inteiro-teor-12299729